Глава 3. Некоторые вопросы доказывания в делах по авторским спорам

Согласно положению ч. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ).

По общему правилу истец (правообладатель) обязан доказать факт нарушения ответчиком его прав (принадлежность ему нарушенных прав и факт совершения ответчиком правонарушения) и размер причиненного ему в результате этого ущерба (убытков, морального вреда).

Особое значение в авторских спорах имеют доказательственные презумпции <*>. Помимо общих гражданско-правовых презумпций, в авторском праве действуют специальные (авторско-правовые) презумпции.

--------------------------------

<*> Презумпция - это предположение о существовании факта или его отсутствии, пока не доказано иное. Назначение презумпций состоит в наиболее целесообразном распределении обязанностей по доказыванию между участниками спора. Презумпции называют еще частными правилами распределения обязанностей по доказыванию. См., например: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 68 - 74; Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М., 1961. С. 22, 36 - 40; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. Ю.К. Осипова. М., 1995. С. 173; Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Общая часть: Учебное пособие. Томск, 2002. С. 529 - 531.

Основной из них является презумпция авторства лица, указанного в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Согласно п. 2 ст. 9 Закона при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения.

Понятно, что для целей судебного разбирательства указанное таким образом лицо должно быть отождествлено с одной из сторон спора или ее контрагентом.

К примеру, если истцом представлен экземпляр произведения с обозначением истца в качестве автора и выпущенный ответчиком (организацией) экземпляр произведения или его части с указанием другого лица в качестве автора, созданная истцом презумпция авторства будет действовать до тех пор, пока указанное ответчиком в качестве автора лицо не будет отождествлено с определенным физическим лицом, наряду с истцом, считающим себя автором спорного произведения или его части. Это и понятно, ведь реально, фактически оспорить авторство может лишь другое физическое лицо, считающее себя автором того же произведения или его части.

В противном случае неправильное указание ответчиком имени автора, будучи нарушением личных неимущественных прав автора, при этом само по себе являлось бы и препятствием для создания истцом презумпции авторства.

Если на экземпляре указан псевдоним автора, он должен быть отождествлен с одной из сторон спора при помощи дополнительных доказательств, например, договора автора с издателем этого экземпляра, предусматривающего обозначение автора указанным на экземпляре способом <*>.

--------------------------------

<*> О специальном порядке защиты прав анонимного автора см. гл. 2 разд. IV.

Презумпция авторства впервые была законодательно закреплена в действующем ныне Законе 1993 г. Однако судебной практикой презумпция авторства выработана уже давно, и традиционно используется при разбирательстве авторских дел в несколько иной форме, не связанной с обозначением имени автора на экземпляре произведения. Согласно традиционной конструкции презумпции авторства лицо, предъявившее иск о защите авторских прав (как автор), считается автором спорного произведения при отсутствии доказательств обратного.

Надо сказать, суды и в настоящее время применяют традиционную конструкцию презумпции авторства, которая отражает, в частности, тот факт, что не любая материальная форма выражения произведений позволяет обозначить на экземпляре произведения имя автора.

Например, Черемушкинским судом г. Москвы было рассмотрено дело о фотографических произведениях, выраженных в форме фотографической пленки, не позволяющей обозначить на ней имя автора. Автор являлся работником ответчика, однако создал спорные произведения не в рамках служебного задания. Ответчик включил фотографии в книжное издание, не указав имени автора и не выплатив авторского вознаграждения. После того, как пленка попала к ответчику и была использована им, автор лишился возможности представить экземпляры произведений или каким-либо иным способом доказать свое авторство на спорные произведения. Ответчик же требовал представления истцом доказательств авторства. Суд справедливо решил, что именно ответчик должен доказать, что автором произведений является не истец, а какое-либо другое лицо, поскольку при использовании произведений ответчик обязан был получить разрешение автора на их использование, а следовательно, должен иметь информацию о действительном авторе и представить соответствующие доказательства <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 2-1453/03.

Более того, не любой экземпляр произведения может быть доставлен в суд, в силу своих параметров, свойств или иных признаков.

Хотя прямо и не предусмотренная законом, в авторских спорах действует презумпция того, что спорное произведение охраняется авторским правом. Это, во-первых, значит, что спорное произведение признается объектом авторского права, пока не доказано обратное <*>. Во-вторых, считается, что действие Закона распространяется на спорное произведение на основании критериев гражданства или места первого обнародования (ст. 5 Закона), и что предусмотренный Законом срок охраны произведения на момент правонарушения не истек (ст. 27 Закона), пока не доказано обратное.

--------------------------------

<*> Это значит, что произведение признается результатом творческой деятельности автора и не относится к числу произведений, не являющихся объектами авторского права в соответствии с прямым указанием Закона (ст. 8).

Таким образом, истец обычно не должен доказывать охраняемость спорного произведения на основании этих критериев, пока это не поставлено под сомнение какими-либо опровергающими доказательствами.

В российском авторском праве действует презумпция добросовестности автора. Если автор предъявляет требование о признании неправомерным решения заказчика об отклонении произведения и расторжении договора, именно заказчик обязан доказать недобросовестность автора или отступление от условий договора при создании произведения, невыполнение автором правомерных требований о доработке произведения и т.д.

Как известно, в теории доказательственного права имеется старое правило, согласно которому отрицательные факты не доказываются (negativa non probantur) <*>. Это правило находит широкое применение в авторских спорах при распределении судом обязанностей по доказыванию. Например, если спор идет о том, что произведение не использовано ответчиком в срок или что вознаграждение не выплачено автору, бремя доказывания соответственно факта использования или выплаты (или невозможности выплаты) возлагается на пользователя-ответчика. Понятно, что обоснование пользователем таких фактов проще, нежели обоснование автором фактов того, что произведение не использовано ответчиком, или того, что ему не выплачено вознаграждение.

--------------------------------

<*> См., например: Гордон В.М. Устав гражданского судопроизводства с комментариями. СПб., 1914. С. 368; Гранберг В.Г. Гражданский процесс. М., 1940. С. 35; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 281 - 284.

В американском праве законодательно закреплена норма, согласно которой при доказывании размера прибыли ответчика от незаконного использования произведения истец обязан представить доказательства только общей суммы дохода нарушителя (gross revenue), а нарушитель в свою очередь должен обосновать его вычитаемые расходы (deductible expenses) и элементы прибыли, не относящиеся к использованию спорного произведения <*>.

--------------------------------

<*> U.S. Copyright act of 1976, § 504 (b).

Подобной нормы в российском авторском праве нет, но по логике такое правило должно применяться (и применяется) и при рассмотрении авторских споров в наших судах. Необходимо учитывать, что обоснование правообладателем размера дохода нарушителя, относящегося к незаконному использованию произведения, является весьма непростой задачей. Именно поэтому взыскание компенсации в твердой сумме является на сегодняшний день гораздо более популярным средством защиты имущественных интересов правообладателя (о порядке взыскания компенсации см. гл. 4 разд. 4).

Специфика авторских споров отражается и в средствах доказывания по делу. Важнейшую роль в делах данной категории играют вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов. При этом сами средства доказывания используются с особенностями, характерными именно для данной категории дел.

Так, практика показывает, что в авторских спорах доказательственное значение иногда имеет мнение, оценка свидетелем тех или иных фактов обстоятельств дела, например, мнение автора киносценария о соответствии музыкального сопровождения фильма его сценарию, суждения редакторов, режиссеров, научных работников о различных качествах и характеристиках произведения.

Существенной особенностью обладают некоторые письменные доказательства, используемые в делах по авторским спорам. В их числе - внесудебные заключения (отзывы, рецензии) известных и уважаемых специалистов в области науки, литературы и искусства по различным вопросам, касающимся достоинств и характеристик произведений и требующим специальных познаний. По своему содержанию такие заключения близки к экспертному заключению, но таковыми, естественно, не являются, отличаясь от него по форме. Специфическими для авторских споров являются такие письменные доказательства, как билеты, афиши, объявления, программы, заметки в печати, дипломы, грамоты и т.п.

Нельзя не отметить особое значение экземпляра произведения как источника доказательств в авторских спорах. Экземпляр произведения для установления различных фактов нередко выступает в деле одновременно и в качестве вещественного, и в качестве письменного доказательства.

Как вещественное доказательство экземпляр произведения исследуется, например, для установления фактов его наличия, местонахождения, оформления, количества экземпляров и т.д. Следует заметить, что исследование судом признаков формы и содержания экземпляра произведения в письменной форме или в форме аудио- или видеозаписи является способом исследования его как вещественного доказательства (но не письменного или аудио- и видеозаписи соответственно). Объектом исследования в данном случае становятся такие признаки экземпляра произведения, как форма произведения, его идейно-художественные достоинства, соответствие произведения условиям заказа, совпадение элементов формы и содержания произведения с элементами другого произведения и т.д.

Как письменное доказательство экземпляр произведения рассматривается, как правило, тогда, когда суд интересует письменная информация, сопровождающая экземпляр произведения (о самом произведении, его авторах, об издательстве и типографии, тираже экземпляров произведения, дате выпуска произведения в свет и т.д.) <*>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Баскаков Е.Я. Особенности рассмотрения и разрешения авторских споров: Дис... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 99 - 106.

Определенной спецификой обладают и аудио- и видеозаписи, используемые в качестве доказательств в авторских спорах. Среди них следует отметить аудио- и видеозаписи передач средств массовой информации, характерных, в основном, именно для авторских споров.

Подробнее, однако, хотелось бы остановиться на некоторых вопросах, связанных с проведением экспертизы в делах данной категории. Интерес к этим вопросам обусловлен не только большим значением экспертизы для правильного разрешения многих авторских дел, но и отсутствием минимальной информации об особенностях ее проведения в делах данной категории.

Согласно п. 1 ст. 79 ГПК РФ при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Экспертиза назначается по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам.

В делах по авторским спорам экспертиза находит широкое применение. В обзоре Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР ("Судебная практика по авторским делам" 1968 г.) подчеркивалось, что по каждому десятому изученному делу суды назначали экспертизу <*>.

--------------------------------

<*> БВС СССР. 1968. N 5. С. 45.

В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР говорилось, что для разъяснения вопросов, связанных с установлением жанра, вида или характера произведения, величины творческого вклада автора или соавторов в произведение, и выяснения других обстоятельств, требующих специальных познаний в области науки, литературы либо искусства, суд может назначить соответствующую экспертизу <*>.

--------------------------------

<*> Постановление Пленума Верховного Суда СССР N 8 от 18 апреля 1986 г. "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений" (п. 15).

При разрешении авторских споров возникает необходимость в специальных познаниях не только в различных областях науки, литературы и искусства, но также техники и ремесла. В настоящее время технические средства широко используются при создании, воспроизведении и использовании произведений, в том числе являясь материальной формой их выражения (звуко- и видеозаписи, электронные носители информации, фотографии). Специальные познания в различных областях техники и ремесла могут быть использованы, в частности, при исследовании таких экземпляров произведения, в том числе для установления способа их изготовления и оборудования, использованного для этих целей.

Предметом экспертного исследования в авторских спорах может быть широкий круг вопросов: является ли произведение результатом творческой деятельности, оригинальным или производным, каково соотношение творческих вкладов соавторов в произведение, чьим творческим трудом создано произведение, о наличии или отсутствии заимствований, совпадений, их степени и характере, о сохранении или искажении при создании перевода или иной переработки целостности и смысла произведения, об идейно-художественных достоинствах (о качестве) произведения, о стоимости контрафактного экземпляра произведения, о доходе, полученном ответчиком в результате незаконного использования произведения, о соответствии архитектурному проекту разработанной на его основе документации для строительства и самого архитектурного объекта (здания, сооружения) и т.д.

Соответственно для проведения таких исследований судом могут быть назначены различные виды экспертиз: искусствоведческая, автороведческая, киноведческая, литературоведческая, строительная, видеофоноскопическая (видеофонографическая), компьютерно-техническая (программно-техническая), фототехническая, товароведческая, экономическая, бухгалтерская, почерковедческая и др. <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее о видах и содержании различных видов экспертиз см.: Сахнова Т.В. Экспертиза в суде по гражданским делам. М., 1997; Судебная экспертиза. М., 1999; Давтян А.Г. Экспертиза в гражданском процессе. М., 1995; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. М., 1996; Современные возможности судебных экспертиз / Науч. ред. Ю.Г. Корухов. М., 2000; Хаметов Р. Экспертизы по делам о нарушениях авторских и смежных прав // Интеллектуальная собственность. 1997. N 7 - 8.

Характерной ошибкой при назначения экспертизы в авторских спорах является постановка перед экспертом правовых вопросов. "Это разграничение сфер чрезвычайно важно. Оно дает возможность экспертам сосредоточиться целиком на отнесенных к их компетенции данных, не вдаваясь в правовые вопросы, что способствует объективности экспертного заключения и не связывает суд правовым мнением эксперта" <*>.

--------------------------------

<*> Чертков В.Л. Судебная защита прав и интересов авторов. М., 1971. С. 79.

В авторских спорах иногда возникает вопрос о том, является ли спорное произведение объектом авторского права. Это юридический вопрос, и решать его должен суд на основании экспертного заключения и иных материалов дела.

Согласно положениям ст. 6 Закона авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения <*>. Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет таким требованиям и может использоваться самостоятельно, служит объектом авторского права.

--------------------------------

<*> Хотелось бы отметить, что в научной литературе и практике понятие произведения отождествляется с результатом творческой деятельности. Согласно распространенному определению В.И. Серебровского произведение - это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения (Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 32).

Творческой деятельности противопоставляется техническая (в том числе редакторская), не влекущая возникновения авторских прав на ее результаты.

Соответственно перед экспертом может быть поставлен вопрос: является ли определенный объект результатом творческой деятельности. Вопрос же о критериях творческой деятельности не является правовым, поскольку соответствующие критерии не урегулированы нормами права. Вопрос о критериях творчества в той или иной области науки, литературы или искусства как раз и является предметом исследования этой области знаний, что и предполагает необходимость обращения суда к специалисту в соответствующей области (эксперту) за разъяснением по данному вопросу применительно к конкретному произведению <*>.

--------------------------------

<*> В.Я. Ионасом был предложен правовой критерий творческой деятельности. См.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963.

Так, в одном из дел перед экспертом были поставлены вопросы о том, является ли результатом творческой деятельности и может ли использоваться самостоятельно название "Ну, погоди!". Эксперт пришел к выводу, что название "Ну, погоди!" может использоваться самостоятельно и является результатом творческого труда автора фильма <*>.

--------------------------------

<*> См.: Максимова Л.Г. Права автора и их защита. М., 2001. (Приложение 4 - Сборник решений по авторским делам.)

В другом деле арбитражный суд назначил экспертизу по вопросу о том, является ли произведением искусства дизайн-макет художественного оформления упаковки зубной пасты "Фтородент". Экспертами был дан положительный ответ на этот вопрос <*>.

--------------------------------

<*> Дело Арбитражного суда г. Москвы N А40-37312/98-51-475.

В практике нередко возникают вопросы о наличии творчества в работе составителей, авторов производных произведений.

В спорах об авторстве перед экспертом нередко ставится вопрос о том, кто из спорящих сторон является автором спорного произведения. Такая постановка вопроса некорректна, поскольку вопрос об авторстве является правовым. Согласно ст. 4 Закона автором произведения является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Но такой подход к определению автора не является универсальным. Согласно законодательству некоторых западных стран (например, США) автором в определенных случаях может быть и организация. Соответственно вопрос об авторстве должен быть решен судом на основании имеющихся материалов дела, в том числе заключения эксперта, в соответствии с действующей нормой права. Перед экспертом же может быть поставлен вопрос, чьим творческим трудом было создано спорное произведение.

Если же речь идет о частичном присвоении авторства, перед экспертом следует поставить вопросы о наличии или отсутствии, степени и характере заимствований (совпадений). Эксперт в данном случае проводит сравнительный анализ двух произведений на предмет совпадения элементов формы и содержания произведений. Суд же делает вывод о факте присвоения авторства одним из спорящих на основании всех имеющихся материалов дела и с учетом того, что многие элементы содержания не охраняются авторским правом (п. 4 ст. 6 Закона) <*>.

--------------------------------

<*> В научной литературе широко распространено мнение, что авторским правом не охраняются все элементы содержания произведения. Фактически, это является следствием вопроса о том, что относится к элементам содержания, т.е. где грань между понятиями формы и содержания произведения.

Перед экспертом может быть поставлен вопрос о том, является ли определенное произведение оригинальным или производным от другого определенного произведения. Хотя закон и предусматривает охрану производных произведений (ст. 12 Закона), такой вопрос не является правовым, поскольку критерии определения произведения как производного не урегулированы законом. Такие критерии являются предметом исследования соответствующих характеру произведения областей знаний: искусствоведения, литературоведения, кинематографии и т.д. Поэтому и вопрос о характере произведения - оригинальном или производном - ставится перед специалистом в соответствующей области знаний <*>.

--------------------------------

<*> Такой вопрос был поставлен, например, Ленинским федеральным районным судом Санкт-Петербурга в упомянутом выше деле об использовании элементов мультфильма "Ну, погоди!" при создании книги "Ну, погоди!" (в помощь изучающим английский язык).

При возникновении спора о качестве перевода или иной переработки произведения перед экспертом могут быть поставлены вопросы о том, сохранены ли при создании перевода (переработки) целостность и смысл произведения, его идейно-художественные достоинства.

Так, в одном из дел по спору о неправомерном сокращении (перемонтаже) авторской версии кинофильма перед экспертами был поставлен вопрос о том, соответствуют ли форма и содержание укороченной версии картины ее авторской (первоначальной) версии. В результате проведенного исследования экспертная киноведческая комиссия пришла к выводу, что в сокращенной версии имеются существенные пробелы в художественной ткани, нарушено соотношение протяженности эпизодов. Не менее, чем в восьми случаях, сокращения коснулись диалогов, что ведет к неясностям фабульных и сюжетных связей. Искажен финал картины. В укороченной версии он совершенно не отвечает идейной и художественной ткани ленты. На основании изложенного комиссия пришла к выводу о том, что форма и содержание укороченной версии картины не соответствуют ни первоначальному замыслу картины, ни режиссерской версии <*>.

--------------------------------

<*> Дело Тверского суда г. Москвы N 2-800/99. В рамках производства по этому делу перед экспертной комиссией был поставлен также вопрос о том, может ли целостность картины быть восстановлена монтажными средствами. Экспертная комиссия пришла к выводу, что монтажными средствами картина восстановлена быть не может, так как при перемонтаже разрушен исходный материал фильма (порезан негатив многих эпизодов).

Однако не входит в предмет экспертизы вопрос о том, нарушает ли личные неимущественные права автора использование его произведения в переводе (переработке) данного лица. Такой вопрос является правовым.

Весьма распространены споры о соответствии произведения условиям авторского договора заказа. Перед экспертом в данном случае нередко ставится вопрос, отвечает ли представленное произведение требованиям заключенного между сторонами договора.

Такая постановка вопроса является неправильной, поскольку предполагает необходимость изучения и толкования условий авторско-правового договора, т.е. осуществления юридических функций, входящих в компетенцию суда, а не эксперта.

Эксперт в данном случае должен дать определенную характеристику произведения, на основе которой суд в свою очередь может сделать вывод о соответствии или несоответствии произведения условиям авторского договора заказа. Перед экспертом может быть поставлен вопрос о виде, жанре, характере произведения, его определенных достоинствах и прочих характеристиках, определение которых необходимо суду для решения правового вопроса о надлежащем выполнении автором своей обязанности по договору с заказчиком.

Поскольку объекты авторского права выступают в предпринимательском обороте как товары, в авторских спорах находит применение и товароведческая экспертиза. Например, перед экспертом может быть поставлен вопрос о примерной сумме вознаграждения, на которую мог рассчитывать автор при правомерном использовании ответчиком его произведения соответствующим образом. Заключение в данном случае эксперт делает исходя из ставок, обычно применяемых на практике для произведений такого рода при определенных условиях их использования.

В рамках товароведческой экспертизы может быть определена и рыночная цена (стоимость) контрафактного экземпляра произведения, что в совокупности с другими доказательствами по делу может послужить основой для определения судом дохода, полученного ответчиком в результате незаконного использования объекта авторского права.

Если ответчиком использовано произведение, содержащее творческий вклад нескольких лиц, для определения части прибыли, соответствующей доле творческого вклада одного или каждого из них, перед экспертом может быть поставлен вопрос о соотношении творческих вкладов этих лиц (о доле творческого вклада конкретного лица в общее произведение). Опять же, не должны ставиться правовые вопросы о части прибыли, соответствующей доле творческого вклада отдельного соавтора, о его доле авторского права на общее произведение.