16. Пробелы в праве. Способы их уяснения, восполнения и преодоления.

Нередко в процессе толкования и реализции норм права возникает ситация, когда имеет место юридически значимое явление и вместе с тем отсутствует юридический исочник права.

Пробел в праве - это отсутствие в действую-

щей системе законодательства формально-юридического источника, в соответствии с которым должен быть решен вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве осложняет процесс правового регулирования и свидетельствует о недостатках правовой системы.

В качестве условий возникновения пробелов в праве следует назвать следующие обстоятельства:

1) объективное отставание темпов развития системы законодательства от опережающих жизненных реалий;

2) некомпетентность лиц, осуществляющих право-

творческую деятельность;

3) резкие изменения социально-политической ситуации, которые приводят к утрате юридической силы ранее действовавших нормативно-правовых актов в условиях отсутствия альтернативных источников правового регулирования.

способы устранения пробелов в праве:

1)принятие компетентным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права.

2)Юридическая квалификация предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая непосредственно данную жизненную ситуацию, однако имеется норма, которая регулирует ситуацию, сходную с рассматриваемой

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах.

Следует иметь в виду, что аналогия закона и аналогия права – исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо:

1) установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения;

2) убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить наличие пробела в праве);

3) установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае

4) отыскать в законодательстве норму, регулирую- щую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона

5) при отсутствии сходной нормы определить общие принципы права, в соответствии с которыми возможно решение дела (решение дела по аналогии права);

6) дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.

17. Религиозно-традиционные правовые системы.

Религиозно-традиционная правовая семья (семья мусульманского права) рассматривает право не как результат рациональной деятельности государства и общества, а как продукт высшей воли.

В семью религиозно-традиционного(мусульманского) права входят государства Ближнего Востока .

Основным источником мусульманского права является Коран – священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Магомета, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами Коран содержит установления юридического характе-ра96.Производными источниками мусульманского праваявляются)

1)Сунна – сборник традиционных правил, которыекасаются действий и высказываний Магомета, воспро-изведенных рядом его последователей;

2) Иджма – конкретизация положений Корана в из-ложении авторитетных ученых-мусульманистов;

3) Кияс – рассуждение по аналогии о тех явлениях в жизни мусульман, которые не охватываются предыду-щими источниками мусульманского права.

Для приспособления мусульманского права к практической жизни используются различные средства иметоды: соглашения, рациональное (собственно юри-дическое) законодательство, не противоречащие ре-лигиозным нормам обычаи и т. д. В странах мусуль-манского права существовал и существует реальныйдуализм организации и функционирования судопроиз-водства: наряду со специальными религиозными суда-ми (кади) рассмотрение дел осуществляют суды, опи-рающиеся в процессе судопроизводства на социаль-но-правовые обычаи или законодательные акты (ре-гламенты), изданные в порядке формально-юридиче-ской процедуры правотворчества.