110. Прогалини у праві, та засоби їх усунення;

прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з “помилкою в праві” як результат невірної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

Норми цивільного права регулюють найбільш типові й характерні для певного етапу суспільного розвитку майнові та немайнові відносини. Але навіть найдосконаліша система права не може охопити всю різноманітність суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Зміни в політичному житті й недоліки законодавчої техніки також сприяють тому, що окремі суспільні відносини залишаються поза полем правового регулювання.

Під прогалиною в праві звичайно розуміють випадки, коли певні суспільні відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене конкретним законом, правовою нормою.

Засобом усунення прогалин є правотворчість: прийняття нових норм або редагування застарілих. Але суди не можуть чекати, поки прогалину в праві усуне законодавець, і не надавати захисту інтересам громадян і організацій, посилаючись на відсутність нормативної бази.

Вихід полягає в тому, що суду надається право розглядати такого роду справи за допомогою аналогії.

Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прогалин в законодавстві передбачені в ст. 11 ЦПК України: "В разі відсутності закону, який регулює спірні відносини, суд застосовує закон, який регулює подібні відносини, а за відсутності такого суд виходить із загальних засад і змісту законодавства України".

Перший вид аналогії (за відсутності закону, який регулює спірні відносини) носить назву "аналогія закону", другий (за відсутності і закону, який регулює спірні відносини, і закону, який регулює подібні до спірних відносини) — "аналогія права".

Аналогія закону має місце, якщо:

1) відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

2) ці відносини не регулюються якимись конкретними нормами права;

3) вирішення спору, який виник, не можливе, виходячи із засад і змісту законодавства;

111. Аналогія права. Поняття та сутність;

Аналогія права — застосування до неврегульованих конкретною нормою відносин за відсутності норми, що регулює схожі відносини, загальних засад і принципів права (достовірності, справедливості, законності, гуманізму, рівноправ'я тощо).

Аналогія права — це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і змісту законодавства.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

· немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

• немає норми, яка передбачає подібний випадок. При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права необхідно додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих -обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридичне рівнозначних ознаках; розбіжність — у деталях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої — в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити дії розпоряджень закону, його меті;

6) обов'язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосувач, виходячи із власною правосвідомості, може мотивувати рішення в справі, посилаючись на конституційні норми.

112. Аналогія закону. Поняття та сутність;

Аналогія закону — це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на подібні випадки. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. Наприклад, відсутність в Україні спеціального законодавства, яке б регулювало правове забезпечення лізингу (комплекс майново-правових від­носин, утворених у зв'язку з передачею майна в тимчасове користування), дозволяє заповнити її договором наймання, який є подібним до договору лізингу.

113. Тлумачення норм права: поняття та види;

Тлумачення - процес мислення, що відбувається у свідомості особи, яка застосовує правову норму, з'ясування змісту правової норми та її пояснення; По-друге, тлумачення - це виражений поза роз'ясненням зміст правової норми.

Розглядаючи тлумачення в цьому аспекті, ми вивчаємо такі види тлумачення, як офіційне, котре може бути нормативним, і неофіційне, що його ми також використовуємо.

Завдання тлумачення полягає у з'ясуванні змісту того, що мав на увазі законодавець, видаючи нормативний акт.

Отже, тлумачення норм права - інтелектуально-вольова діяльність суб'єктів права зі з'ясування й роз'яснення змісту норм права з метою їх найбільш правильної реалізації, яка може виражатися в особливому акті.

Існують різні види і способи тлумачення. Залежно від суб'єктів розрізняють офіційне та неофіційне тлумачення, що може бути загальним і казуальним.

Загальне тлумачення розраховане на всякий прояв регулювання правовою нормою суспільних відносин незалежно від його одиничних конкретних особливостей і поширюється на поведінку всіх можливих учасників цих відносин. Його часто іменують "нормативним" тлумаченням.

Нормативне (загальне) офіціальне тлумачення не веде до створення правових норм, воно тільки з'ясовує зміст існуючих правил поведінки. Не вважається тлумаченням видання положень, наказів чи інструкцій про застосування якого-небудь закону чи указу, поза-як останні є нормативними актами і самі обумовлюють правові правила поведінки.

Казуальне тлумачення стосується конкретного, одиничного прояву упорядкованих правовою нормою суспільних відносин, конкретного "казусу", що визначається конкретними обставинами справи. Воно не має загального значення, поширюється на інші прояви суспільних відносин і на інших його учасників. Казуальне (індивідуальне) тлумачення також може бути офіційним, але не має загального значення, а зводиться лише до тлумачення правової норми з урахуванням її застосування в конкретному випадку; приміром, коли суддя тлумачить правову норму під час вирішення конкретної справи.

Офіційне тлумачення може бути автентичним, легальним і відомчим.

Воно дається компетентним органом чи посадовою особою на підставі службового обов'язку і має юридичне значимі наслідки. Автентичне тлумачення проводиться тим органом, який створив дану норму права. Воно є найбільш компетентним і авторитетним, оскільки орган, який створив правову норму, може найточніше розкрити її зміст.

Легальне тлумачення правових норм дається спеціально на те уповноваженим органом.

Відомче тлумачення здійснюється керівництвом центральної установи того чи іншого відомства, коли воно дає офіційну відповідь на запити підвідомчих організацій і підприємств з приводу трактування і застосування окремих повноважень та урядових нормативних актів. Його сила обмежується сферою діяльності даного відомства.

За всіх цих різновидів загального офіційного тлумачення оформляються відповідні юридичні документи, що називаються актами тлумачення.

Неофіційне тлумачення - роз'яснення норм права, що дається неуповноваженим суб'єктом, а тому позбавлене юридичної сили і не тягне за собою юридичних наслідків.

Його поділяють на доктринальне, компетентне та буденне. За формою воно може бути як усним, так і письмовим.

Неофіційне доктринальне тлумачення - це наукове роз'яснення правових актів, змісту і цілей правових норм, яке міститься в теоретичних планах, науковому аналізі права в монографіях учених, науково-практичних коментарях. Коли мова йде про доктринальне тлумачення, то мається на увазі науковий характер і ступінь систематизації правової ідеології. Воно може бути систематизованим і несистематизованим.

Систематизоване тлумачення являє собою більш високий ступінь наукової розробки питань права.

Несистематизоване тлумачення виражається в наукових гіпотезах, ідеях, які потребують перевірки, доповняльної аргументації, приведення до системи, наприклад, через організацію дискусій, конференцій і т. ін.

Компетентне (професійне) тлумачення дається юристами (наприклад, адвокатами). Професійне тлумачення здійснюється також членами самокерованих недержавних організацій, для яких роз'яснення змісту закону є професійним обов'язком.

Буденне тлумачення дається особами, які виражають цим правові почуття, емоції, уявлення, хвилювання і думки в їх повсякденному спілкуванні під дією права. Таке тлумачення має велике значення в практиці дотримання громадянських прав, під час виконання ними громадянських обов'язків, а також у здійсненні ними своїх суб'єктивних прав.

За обсягом розрізняють адекватне (буквальне), обмежувальне (звужене) та поширене (розширене) тлумачення.

Адекватне (буквальне) тлумачення має місце, коли зміст і письмовий виклад норми права збігаються.

Обмежувальне (звужене) тлумачення - зміст норми права вужчий за її буквальне значення.

Поширене (розширене) тлумачення: зміст норми права ширший від його буквального значення.

114. Способи тлумачення норм права;

Характеризують такі способи тлумачення:

1. Мовне (граматичне) - з'ясування змісту правової норми через досвід її словесного формулювання на підставі лексичних, морфологічних, синтаксичних норм мовознавства.

2. Логічне - з'ясування змісту правової норми завдяки безпосередньому використанню законів і правил формальної логіки.

3. Систематичне - з'ясування змісту правової норми залежно від місця, що його посідає правова норма в системі інших норм права, а також залежно від її зв'язків з іншими нормами інститутів і галузей права.

4. Історико-політичне - з'ясування суті правової норми на основі дослідження процесу її прийняття за певних історичних умов.

5. Телологічне (цільове) - аналіз суті правової норми через з'ясування її мети.

6. Спеціальне юридичне - аналіз норми, яка містить юридичну термінологію, розуміння її конструкції з позиції юридичної науки, техніки і практики.

115. Функції тлумачення норм права;

Функції тлумачення норм права бувають:

пізнавальна функція - вона випливає із самого змісту;

конкретизаційна функція - при тлумаченні правові розпорядження найчастіше конкретизуються, уточнюються з урахуванням конкретних обставин;

регламентуюча функція - тлумаченням у формі офіційного роз'яснення як би завершується процес нормативної регламентації суспільних відносин; правозабеспечувальна функція - деякі акти тлумачення видаються для забезпечення єдності й ефективності правозастосовницької практики;

сигнализаторськая функція - тлумачення нормативних актів дозволяє знайти їхні недоліки технічного і юридичного характеру.

У кінцевому рахунку тлумачення норм права як юридична діяльність служить задачам забезпечення законності й підвищення ефективності правового регулювання.