Глава 1. Реализация идеи правового государства как качественное состояние права.

В мировом и отечественном государство - и правоведении, учитывая многообразие характеристик правового государства как идеального типа, как практики бытия развитых государств, различные авторы выделяют разнообразные признаки и проявления сущности правового государства. При этом обращается внимание на то, что ни один из признаков сам по себе, ни определенная их совокупность еще не образуют феномен правового государства. Утверждать же о наличии или отсутствии правового государства можно лишь исходя из глубинной сути данного явления, вплетенного в сложно организованную функционирующую правовую среду. Раскрывая понятие правового государства, исследователи называют такие его особенности и характерные черты, как верховенство закона, обеспечение прав и свобод личности, связанность действий государства его нормативными установлениями. Но ведь названные черты в той или иной мере присущи и неправовому, тоталитарному, этатистскому, недемократическому государству. Значит, разрозненная, бессистемная и случайная совокупность таких признаков сама по себе еще не характеризует государство как правовое. Для этого необходима такая их совокупность, которая знаменует новое качественное состояние. Например, С. Ф. Ударцев отмечает: «Концепция правового государства исходит из «связанности» определенной деятельности государства не любым правом, а правом определенного качества (не всякое государство, соблюдающее законы, является правовым)³. Суть этой характерной позиции выражается в признании определенного качественного состояния права и правовой регламентации жизни государства. Поэтому приоритетным уже становится вопрос о том, какова сущность этого специфического качественного состояния права, регламентирующего деятельность государства и его власти, какова, другими словами, та совокупность свойств, которые характеризуют данное качество права. Определение такой совокупности свойств, составляющих данное специфическое качество права и государства, построенного и функционирующего в соответствии с этим правом, позволит с большим основанием говорить о существенных свойствах и признаках правового государства и как идеального типа, и как становящейся и функционирующей реальности. Таким образом, проблема правового государства предстает как имеющая, по меньшей мере, два взаимосвязанных уровня:

первый уровень затрагивает вопрос о существовании и деятельности государства, регулируемого таким «идеально-типическим» правом (вопрос об «идеальном типе государства как правового»), который по существу его предметной области касается выяснения тех самых функций государства, значимых с точки зрения права;

второй уровень затрагивает вопрос о качественных характеристиках права, регулирующего и регламентирующего построение вполне определенного типа государства (вопрос о праве как таковом, праве как «идеальном типе»).

Исходя из изложенного, попытаемся охарактеризовать реализацию идеи правового государства, как качественного состояния права. Какие же признаки присущи правовому государству? Думается начать наш разговор следует с основного признака – конституционных гарантий, которые выражаются в том, что в основные законы включаются положения о правовом государстве либо как об уже ставшей реальности, либо как об утверждаемом идеале. Такие положения имеются практически во всех конституциях. Конституция РФ говорит об этом в части 1, статьи 1: Российская Федерация – Россия есть демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления. То есть, страна утверждает себя правовым государством. По сути, здесь используются то отношение к правовому государству, которое побуждает и определяет всю деятельность государственных и общественных институтов. Положения о правовом государстве, включенные в Конституцию, должны быть отнесены к числу программных. Их реализация, очевидно, никак не может быть осуществлена одноразово, а предполагает длительную, широкомасштабную работу, охватывающую последовательный ряд взаимосвязанных, но не повторяющих друг друга стадий и этапов. Развитые страны в своих конституциях утверждают, признание себя уже в наступившем времени правовыми государствами. Наиболее ярким примером, как мы уже отмечали, среди основополагающих актов развитых стран является Конституция ФРГ. В ней хотя и не содержится определение правового государства, но в ряде положений (ст. 1, абз. 3; ст. 19, абз. 4; ст. 20, абз. 2 и 3; ст. 28, аба. 1) описывается его сущность и содержание. Конституционный npaвопорядок должен соответствовать принципам правового государства. При этом Федеральный конституционный суд Германии⁴ выделяет характерные элементы правового государства: гарантии основных прав; разделение власти; законность, закономерность управления; конституционность законов; независимость судей; запрет обратного действия законов уголовного права; правовая защита и правовой контроль; правовая защищенность и справедливость.

Демократическое правовое государство является «судебным», то есть регулирующим поведение посредством права через независимые суды. В судебно контролируемом Конституцией конституционном государстве законодатель имеет столько компетенции, сколько ему оставляет Основной Закон. Вначале, получив полномочия по контролю норм, судопроизводство остается еще слабым, но со временем, с применением независимых методов интерпретации закона, его влияние на содержание действующего права несоизмеримо возрастет.

Основные права – это непосредственно действующее право. И в этом качестве они очерчивают рамки всех видов деятельности государства.

Разделение власти есть «расчленение» ее на отдельные функции; законодательную (легислативную), исполнительную (управление), судебную (судоговорение, юдикативную правоприменительную). Все они выполняются самостоятельными органами власти. Принцип разделения власти служит, в первую очередь, защите гражданина от всевластия государства. Его цель: достичь взаимообразного сдерживания и ограничения функций государства.

Принцип законности (закономерности) управления складывается из двух элементов: а) управление руководствуется в своих действиях законом (приоритет законов); б) управление (административная власть) не имеет права вмешиваться в область гражданских прав, не обладая законными полномочиями (ограничение законом).

Приоритет закона (преимущественное право закона, принцип преимущественного права закона) гласит, что исполнительная и юдикативная власть должна уважать принятые законодателем решения. Даже в тех случаях, когда речь идет о вмешательстве в область гражданских прав, ни исполнительная, ни юдикативная власть не имеет права преступить закон, который, в первую очередь, определяет рамки и границы для каждого законного действия государства. При этом каждая вышестоящая правовая инстанция опережает нижестоящих. Вершиной правопорядка является Конституция. Под ней на следующем уровне располагаются формальные законы. Далее идут другие нормативные акты и уставы.

Ограничение законом (оговорочное право закона) как принцип означает, что исполнительная власть получает право законодательствования (легитимности) посредством закона. Она нуждается в законной основе, в частности, тогда, когда вмешивается в сферу гражданских прав. Юдикативная власть и теория предписывают законодателю принятие самостоятельных решений по всем принципиальным вопросам, связанным непосредственно с гражданином. Все базовые решения, касающиеся соблюдения основных прав, должны осуществляться с помощью формальных законов. Принцип законности (закономерности) управления, приоритета закона и ограничения власти законом в своей системной связи образуют принцип подзаконности исполнительной власти.

Конституционность законов есть правовой принцип, связывающий законодателя с Конституцией и означающий, что существование законов, находящихся в противоречии с ней, недопустимо. Благодаря принципу «приоритетности закона» все три функции государства – законодательная, исполнительная, юдикативная – привязаны к Основному Закону, который является высшей директивой для всей деятельности государства. Нормативные акты и уставы также должны соответствовать законам.

Независимость судей служит целям особой защиты граждан. Этот принцип правового государства следует понимать в контексте последовательного отделения юдикативной власти от других функций государства. Судьями являются только те должностные лица, которые принадлежат к особому органу правоприменительной власти – суду. При этом различаются независимость по профессиональному должностному признаку и личная независимость.

Первая означает свободу судебных решений от каких бы то ни было указаний со стороны органов исполнительной власти, а также от единичных указаний парламента. Личная независимость защищает судью от увольнения или перевода на другую должность без его на то согласия. Без законного основания или приговора суда судья не может быть уволен против своей воли, не может быть переведен на другую должность или отправлен на пенсию. Независимость судей служит усилению правосудия и гарантией независимости судебной власти в целом.

Запрет обратного действия уголовных законов есть проявление справедливости. Не может быть наказания без закона (nulla poena sine lege). Совершивший проступок наказывается лишь в том случае, если его действие или бездействие по закону считается уголовно наказуемым. Судья не определяет, что наказуемо, а что нет. Это прерогатива закона. Иначе будут утеряны критерии оценки того, что правомерно, а что противоречит правопорядку.

Правовая защита и правовой контроль обеспечивают каждому гражданину судебно-правовые гарантии против вмешательства административной власти и возможность обратиться в независимый суд для решения споров с согражданами.

Правовая защищенность предполагает: гражданин должен быть уверен в том, что его действия, не противоречащие существующим законам или ведомственным предписаниям, находятся под защитой закона. Правовая защищенность означает защиту закона и доверие к закону⁵.

Следующая группа признаков – принципов уже институционального порядка. Начать можно, пожалуй, с ответа на вопрос: благодаря чему деятельность самого государства признается легитимной? А потому, что государство устанавливает ответственность перед законом (подзаконность) не только отдельных лиц, общественных и политических институтов, но также и самого себя. Оно предстает как институт, ограничивающий себя правом, действующий в рамках права. Отсюда, в частности, вытекает сама идея правового государства. «Если же мы сосредоточим свое внимание на правовой организации конституционного государства, то для уяснения его природы мы должны обратиться к понятию права в его чистом виде, то есть с его подлинным содержанием, не заимствованным из экономических и социальных отношений», – пишет Б. A. Кистяковский и далее говорит об интересующем нас новом качественном состоянии права: «Тогда недостаточно указывать на то, что право разграничивает интересы или создает компромисс между ними, а надо прямо настаивать на том, что право только там, где есть свобода личности»⁶.

Безусловно, со становлением правового государства неразрывно связаны культурно-исторические предпосылки верховенства права, которые во многом обусловили специфику и определение качественного состояние права. К ним, в частности, могут быть отнесены:

1. Связь идеи верховенства права с формированием и развитием гражданского общества. Развитый в гегелевской «Философии права» принцип опоры государства на институт собственности позволил выделить одну из важных культурно-исторических предпосылок верховенства права: связь с формированием и развитием гражданского общества теперь уже в классическом (по Гегелю) смысле этого слова – как совокупности частных собственников – участников гражданского оборота, статус которых как законопослушных подданных дополнен статусом гражданина – участника политической деятельности государства. «Одним принципом гражданского общества является конкретное лицо, которое есть для себя… особенная цель…»⁷. «Индивиды в качестве граждан… государства – частные лица, целью которых является собственный интерес»⁸. И в другом месте: «Лицо должно дать себе внешнюю сферу своей свободы, чтобы быть как идея… Разумность собственности заключается не в удовлетворении потребностей, а в том, что снимается голая субъективность личности. Лишь в собственности лицо выступает как разум»⁹.

Как уже было выявлено, гражданин, в отличие от подданного, обладает избирательными правами. Добавим, что по Гегелю функции законодательной власти есть «власть определять и устанавливать всеобщее»¹⁰. Это всеобщее определяется и устанавливается в форме законов, принимаемых избираемыми гражданским обществом депутатами: «Так как депутаты направляются для того, чтобы они обсуждали и решали всеобщие дела, то избрание их имеет тот смысл, что облекаются доверием те индивиды, которые лучше делегирующих их разбираются в этих делах, а также и тот, что они защищают не особенный интерес какой-либо общины, корпорации в противовес всеобщему, но утверждают значимость всеобщего»¹¹. И поскольку гражданский оборот, основанный на частной собственности и правовых регулятивах, является результатом развития европейской культуры, это обстоятельство дополнительно аргументирует отмеченный выше исторический факт: правовое государство в современном значении этого понятия следует рассматривать как продукт западноевропейской истории.

2. Установление порядка гражданского общественного состояния, основанного на равенстве членов общества, стало одной из причин появления естественно-правовой трактовки равенства. Теория и философия естественного права XVII-XVIII столетий сформулировали принцип формального равенства применительно к отношениям личности и государства. Он послужил в определенном смысле отправной точкой социокультурной детерминированности становления правового государства. Особую значимость в практическом утверждении правового государства имеют не менее фундаментальные принципы и ценности – Свобода, Справедливость, Благо. Однако с точки зрения рассмотрения культурно-исторических предпосылок верховенства права в данном случае выделяется именно значение естественно-правовой трактовки равенства. Идея гражданского общества и принцип формального равенства помогли прояснить роль закона в поддержании права: идея гражданского общества накладывала правовые ограничения на содержание и применение законов, а принцип формального равенства способствовал их легитимному характеру.

В то время когда законодательная власть только выделилась в качестве самостоятельной силы, представляющей власть народа в противовес власти монарха, исследователи полагали, что закон должен выражать «волю всех». Однако реально в политико-правовом пространстве общества наличествует не только и не столько некая абстрактная «всеобщая воля». То, что в классической философии права представляется как всеобщая воля, на деле соткано из множества частных воль и интересов свободных, согласно принципам права, субъектов: «Вся совокупность прав, существующих в данное время в данном обществе, образует правовой порядок (право в собирательном смысле)»¹².

В правопорядке имеются два основных «среза». Это – правовые институты, определяющие характер данного правопорядка и более или менее разрозненные, немногочисленные «отношения», еще не сложившиеся в институты и представляющие собой зарождающиеся части правопорядка. Но могут быть и вырождающиеся «отношения» как продукты распада устаревших правовых институтов. «Правовой порядок есть система отношений, при которой все лица данного общества обладают наибольшей свободой деятельности и самоопределения»¹³.

Наличие такой свободы порождает необходимость разделения прав. Регулятором соблюдения отдельных прав и свобод, как и общественной свободы в целом, и является государство, признающее и гарантирующее эти права и свободы при помощи вмененной ему правом обязанности издавать законы и соблюдать их.

Закон, таким образом, выступает как охранительный и регулирующий инструмент внутри правового пространства. Этот инструмент обладает определенной самоценностью и самостоятельностью, им обеспечивается восстановление прав, нарушенных в случае конфликтов, споров и т. п. Однако обязательным условием выступает то, что сам закон должен носить правовой характер, и это выражается в двух требованиях.

Во-первых, нормы закона не должны нарушать основных прав. Данное требование конституционно закрепляется как принцип связанности законодателя правами человека. Так, например, в абзаце 3 статьи 1 Основного Закона ФРГ записано: «Нижеследующие основные права обязывают законодателя, исполнителя и правосудие как непосредственно действующие право». Такой принцип действует в ряде других стран (Австрия, Франция, Италия и др.)¹⁴. Следует также отметить его тесную связь с принципом подзаконности власти. В этом случае речь идет о специальном применении данного принципа: законодательная власть подзаконна закрепляющей основные права Конституции как нормативному акту высшей юридической силы и непосредственного действия.

Во-вторых, содержание и применение законов должны соответствовать принципу формального равенства, а пользование правами, предоставляемыми законом, не может наносить ущерб правам других. Принцип формального равенства предполагает также, что закон нельзя толковать в чью-то пользу, а возможность защиты законных прав равным образом предоставляется всем, а не выступает привилегией. Согласно данному принципу, «правительство должно относиться ко всем своим подданным как к равным (treat those in its charge as equals), то есть должно исходить из того, что все граждане имеют право на равную заботу и уважение с его стороны. Это не пустое требование, – поясняет известный политический философ и теоретик либерализма Рональд Дворкин, – большинство из нас не считает своим долгом заботиться о детях соседей так же, как о своих собственных, или проявлять к каждому встречному одинаковое уважение. И тем не менее есть основания полагать, что для любого правительства все его граждане должны быть равными в этом отношении»¹⁵.

Несомненно, помимо правового характера закон должен также иметь правовое происхождение. Последнее обеспечивается как легитимностью процедуры принятия закона, так и легитимностью органа власти, от которого закон исходит. В конечном счете, легитимность задается гражданским обществом, согласующим политические воли различных субъектов с основными принципами права, с идеей незыблемости основных правовых свобод. Ведь нет идей свободы личности, правового строя, конституционного государства, одинаковых для всех времен и народов. Поэтому сам набор конституционно закрепляемых прав и свобод и понимание их содержания являются конкретно-историческими.

Для того чтобы «дух законов» соответствовал правосознанию и правовой культуре народа в данную историческую эпоху, и нужна легитимизация. В противном случае закон приобретает неправовой характер, а это означает, что, оставаясь мощным социальным инструментом, он станет средством «неправым», то есть вместо поддержания и соблюдения права он будет служить неправовому делу в чьих-либо своекорыстных интересах.

Чтобы закон регулировал деятельность государства и его институтов, необходимы определенные политико-правовые условия ограничения государства правом. Важнейшим из них является Конституция. Иначе говоря, в качестве условия выступает наличие Основного Закона, закрепляющего политическое и правовое устройство государства и общества.

Так, например, в безусловном законодательном порядке должны быть определены основы политического, экономического, правового, культурного и духовного развития страны, обусловливающие движение к демократическому гражданскому обществу и правовому государству, неуклонное стремление к общественному состоянию, соответствующему современному уровню развития мировой цивилизации, к обществу, в котором обеспечены благополучие и гражданский мир.

Конституция, как первый по статусу и значению правовой документ, обеспечивает законодательную правовую основу межнациональной стабильности и согласия, динамичного национально-государственного строительства, основанного на принципах уважения человеческого достоинства, прав и свобод личности, нерушимости принципа народного суверенитета как основоположения для понимания и практического воплощения идеи единственности источника государственной власти в республике.

Именно в Конституции законодательно закреплены важнейшие принципы, характеризующие основополагающие начала строительства правового государства, в частности система «сдержек и противовесов», действующая за счет разделения власти. В связи с последним условием важно заметить, что не во всяком обществе и не во всяком типе государства возникает разделение власти¹⁶.

При анализе классической теории разделения власти с современной точки зрения на сущность власти представляется, что первым основанием разделения власти является не членение ее на три ветви, а разделение трех компонент самих институтов государственной власти: субъекта власти, отношения власти и институциональной формы власти, обеспечивающее несводимость власти к господству и подчинению.

В публично-правовом порядке, в который вписывается эта власть, данное разделение, в свою очередь, связано со вторым разделением – уже внутри политико-правового пространства государственности – гражданского общества, общественно-политических институтов и собственно государства как взаимодействующих, но самостоятельных элементов государственности.

Образующее систему «сдержек и противовесов» разделение власти на ветви – лишь конституционно-правовое закрепление двух указанных фундаментальных разделений внутри институтов власти и политико-правового пространства государственности. Принцип разделения власти, который сложился в европейской культуре после Дж. Локка¹⁷ и Ш.Л. Монтескье¹⁸, – это лишь оформляющий конституционный механизм институционального опосредования для реализации сущностного принципа: не допустить, с одной стороны, обратного совокупления института, субъекта и отношения власти, а с другой, противодействовать «огосударствлению» гражданского общества и политических институтов, поскольку такое совокупление прямо ведет к насилию и произволу.

Разделение власти и ее сдержки и противовесы есть вопрос о практических формах реализации принципов строительства правового государства и имеет не только законодательно-правовое основание и конституционное регламентирование, но и является основой реализации практической политики¹⁹. В частности, в конституционно-правовом аспекте он, бесспорно, выражает разграничение компетенции государственных органов, основанное на взаимном контроле и взаимодействии. А в рамках политических параметров принцип разделения власти избавляет от тоталитарной организации государственной власти на монопартийной основе и классовой идеологии.

Таким образом, на основе анализа условий ограничения государства правом, выраженным и закрепленным в законе, выделяются данные принципы правового государства, соблюдение которых позволяет ему, с одной стороны, «вписываться» в институционально организованную сферу права и, с другой, гарантировать поддержание правопорядка как подлинно правового порядка отношений в обществе²⁰.

Первым, с точки зрения идеи разделения трех компонент государственной власти, является принцип «подзаконности власти», подразумевающий, что закон, принимаемый властью, является обязательным и для нее самой, а не только для подвластных. Признавая себя подзаконной, власть подвергается институциональному самоограничению. Чистое отношение господства не может быть подзаконно, а институционально ограниченное – может регулироваться через институциональные процедуры и статус субъекта власти.

Второй – гарантированность прав личности (человека и гражданина): «Основу прочного правопорядка составляет свобода личности и ее неприкосновенность»²¹. В целях противостояния произволу власти должны быть созданы реальные возможности защиты прав и свобод человека и, прежде всего через суд. При этом суд из способа преследования или неравноправной тяжбы (инквизиционный суд) становится средством защиты права, местом, где на основе состязательного процесса вершится правосудие, восстанавливается справедливость. Без данного принципа невозможно существование ни гражданского общества, ни общественно-политических институтов.

Третий признак – включенность государства в сферу права, что в первую очередь означает конституционную закрепленность и гарантированность прав личности, человека и гражданина, а также подзаконности власти, то есть верховенство права через верховенство Конституции. Необходимо установление конституционного порядка, подразумевающего разделение власти и регламентирование законодательной (и вообще нормотворческой) и правоприменительной деятельности. Указанный принцип имеет прямое действие на все ветви власти. С этой точки зрения проблема построения правового государства трактуется как проблема превращения публично-правового порядка в конституционный.