72 Сучасний позитивізм

це постпозитивізм, у рамках якого намічається очевидна тенденція до пом'якшення вихідного методологічного радикалізму й установка на аналітику ролі соціокультурних чинників у динаміці науки. Він висуває методологію дослідницьких програм, ідеї гуманізації науки, теоретичного плюралізму і історичного контексту науки. Харт: право - формально-логическую систему “первичных” и “вторичных” правил, восходящих к так называемой высшей норме признания. Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом (т. е. парламентом) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия. Вторичные правила состоят из трех різновидностей - правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Правила изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Правило признания - закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого источника права. Правовая система может действовать эффективно, когда 'существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.

Во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательством; однако атрибуты правовых правил являются при этом более специфическими и окружены барьером из более детализированных оговорок, нежели другие сопоставляемые правила (т. е. моральные правила).

73. Соціологічна юриспруденція

На початку XX століття в Австрії, Німеччині, Франції і ряді інших країн Європи широке поширення одержали теорії вільного права (Е. Ерліх, Г. Канторович, Ф. Жені й ін.). Їх називають також рухом вільного права, школою вільного права. Рух вільного права поєднував представників різних напрямків (соціології права, природного права і навіть почасти нормативізму).

Е. Ерліх висунув теорію «живого права союзів», у якій акцент робився на правовий плюралізм і на розширення волі суддівської й адміністративної правотворчості. Ерліх поставив питання про необхідність функціонального вивчення права, його взаємопов’язку із суспільством, обумовленості права фактичними суспільними, у тому числі економічними, відносинами. «живий порядок», як мережу конкретних правовідносин, як систему діючих норм.

Право цілком, думав Ерліх, ніколи не міститься в текстах законів. Більш того є істотна розбіжність між правом, як воно записано в законодавстві, і живим правом, тобто правом, що фактично діє на практиці

Закон абстрактний, формальний і нерухомий, а життя конкретне, індивідуальне і текуче. Тому суддя повинен бути настільки пов’язаний законом, наскільки останній не суперечить «живому праву» даного суспільства чи окремого союзу.

Інші представники соціологи права і рухи вільного права (наприклад, Канторович, Жені, Ісай) велике значення надавали інтуїції, здогадам, почуттям і іншим ірраціональним імпульсам в обґрунтуванні волі суддівської правотворчості. У цьому аспекті розглянуті теорії вплинули на американських і скандинавських "реалістів". Найбільше поширення соціологічна юриспруденція дістала в США, де вона представлена двома головними різновидами: помірним крилом, так званою гарвардською школою права на чолі з Р. Паундом, і більш радикальним крилом - "реалістами" (Ллевеллін, Д. Френк)

Паунд Соціологія права, визначав Паунд, є вивчення юридичної системи функціонально, у світлі переслідуваних нею соціальних цілей. Право є вищим видом соціального контролю для узгодження, компромісу інтересів. Він висунув «інструментальний» підхід до права, називав право соціальною інженерією, основна функція якої — досягнення найбільш повної безпеки й ефективності всіх людських вимог. Особи, що застосовують право - соціальні інженери. Основною ланкою соціологічної юриспруденції Паунда є протиставлення «права в законі», «книжкового права», «стабільного застиглого» закону «праву в дії», «динамічному правопорядку». Він виправдує правотворчість суддів і адміністраторів усупереч закону.