38. Праворозуміння радянського періоду (с.Кечекьян, в.Нерсесянц та ін).

Нерсесянц Владік Сумбатович засновник Лібертарно-юридичної концепції.

Ця концепція названа "лібертарной" (від лат. Libertas - свобода) тому, що право, згідно з цією трактуванні, включає в себе (онтологічно, гносеологічно та аксіологічного) свободу (свободу індивідів); А слово "юридичний" (від лат. ius - право) у назві концепції означає "правове" (а не "юріспруденческій", тобто не відноситься лише до спеціальної сфері юридичної науки) і використано для позначення відмінності даного типу розуміння права, з одного боку, від юснатуралізма (від лат. ius naturale - природне право), з іншого - від легізму (від лат. lex - закон) як узагальненого найменування всіх позитивістських навчань про право.

Для аналізу та характеристики відносин і зв'язків сутності і явища у сфері права (і відповідного правового розуміння держави) в лібертарно-юридичної теорії праворозуміння сформульована та розроблена спеціальна концепція (юридико-логічна конструкція, схема, модель) розрізнення та співвідношення (збігу або неспівпадання) права і закону. При цьому під правом у його розрізненні з законом мається на увазі сутність права - те, що об'єктивно притаманне праву, виражає його відмінну рису як соціальної норми і регулятора особливого роду і відрізняє право від неправа (від свавілля, з одного боку, від моральних, релігійних і інших соціальних норм, з іншого боку), тобто те, що не залежить від суб'єктивної волі і свавілля законодавця (правовстановлювальних влади). Під законом в його розрізненні з правом мається на увазі офіційно-владне нормативне явище, тобтоявище, що має законну силу примусово-обов'язкового правила (норми). Термін "закон" тут використовується у збірному сенсі і охоплює всі джерела офіційно встановленого (позитивного) права, оскільки всі вони є офіційно-владні явища (емпіричні тексти) нормативного характеру, наділені законною (примусово-обов'язкової) силою.

З урахуванням зазначеного розрізнення права (як сутності) і закону (всіх джерел позитивного права) як явища основні (крайні) варіанти їх співвідношення виглядають так: якщо явище (закон, положення тих чи інших джерел позитивного права) відповідає суті, мова йде про правовий законі (про правову нормі, про позитивне право, що відповідає суті права); якщо явище (закон, положення того чи іншого джерела позитивного права) не відповідає суті, суперечить їй і т.д., мова йде про неправовий законі (про протиправне, правонарушающем, антиправові законі, про протиправну нормі, протиправне позитивного права).

В рамках цієї концепції розрізнення і співвідношення права і закону (як відповідно сутності і явища) під сутністю права ми маємо на увазі принцип формальної рівності, який, згідно з нашою трактуванні, являє собою єдність трьох мають на увазі один одного сутнісних властивостей (характеристик) права - загальної рівної заходи регулювання, свободи і справедливості. Це триєдність сутнісних властивостей права (три компоненти принципу формальної рівності) можна охарактеризувати як три модусу єдиної субстанції, як три взаємопов'язаних значення одного сенсу: одне без іншого (одна властивість без інших властивостей) неможливо. Властива праву загальна рівна міра - це саме рівна міра свободи і справедливості, а свобода і справедливість неможливі поза і без рівності (загальної рівної міри).

Взаємозв'язок і смислове єдність цих трьох компонентів принципу формальної рівності (сутнісних властивостей права) полягають у наступному. Правовий тип (форма) взаємин людей - це відносини, що регулюються за єдиним абстрактно-загальним масштабом і рівною мірою (нормою) дозволений, заборон, відплати і т.д. Цей тип (форма) взаємин людей включає в себе: 1) формальна рівність учасників (суб'єктів) цього типу (форми) взаємин (фактично різні люди зрівняні єдиної мірою і загальною формою); 2) їх формальну свободу (їх формальну незалежність один від одного і разом з тим підпорядкування єдиної рівній мірі, дія за єдиною загальній формі); 3) формальну справедливість у їхніх взаєминах (абстрактно-загальний, однаково рівна для всіх них міра і форма дозволений, заборон і т.д., що виключає будь-чиї привілеї) . Рівність (загальна рівна міра) передбачає і включає в себе свободу і справедливість, свобода - рівну міру і справедливість, справедливість - рівну міру і свободу.

Сказане означає, що рівність, свобода і справедливість, як властивості право вої сутності (моменти принципу формальної рівності), мають формальний (формально-змістовний, а не фактично-змістовний) характер, є формально-правовими якостями (і категоріями), входять у поняття права, можливі й виразність лише у правовій формі.

Компоненти принципу формальної рівності (рівна міра, свобода і справедливість) відносяться до сфери права, а не до сфери моралі, моралі, релігії і т.д., оскільки всі ці та інші неправові сфери (і властиві їм форми і норми регулювання) носять обмежений , частковий характер, мають якесь фактичне (неформалізовані) зміст (у силу множинності різних моральних, етичних, релігійних форм, норм і уявлень про належне, відсутність єдиної і загальної моралі, моралі, релігії і т.д.), і позбавлені тієї притаманною лише праву абстрактно-загальної форми (і загальної формалізації), в якій тільки й можна висловити абстрактно-загальний, абсолютно (універсально) формалізований сенс рівності, свободи і справедливості у відповідному соціумі. Це дозволяє характеризувати право як загальну, необхідну і єдину форму буття і вираження рівності, свободи і справедливості в соціальному житті людей.

Правове рівність являє собою певну абстракцію, тобто є результатом свідомого (розумового) абстрагування від фактичних відмінностей, які притаманні зрівнює суб'єктам правової форми спілкування. Таке зрівняння припускає наявність фактичних розходжень і разом з тим їх незначущої з точки зору відповідного критерію (підстави) урівнювання, а імен але: свободи індивіда в суспільних відносинах, що визнається, виражається і затверджується у формі її правосуб'єктності та правоздатності.

Право говорить і діє мовою і заходами рівності і завдяки цьому виражає волю людей. У цьому сенсі можна сказати, що право - математика свободи [2].

У соціальній сфері рівність - це завжди правова рівність, формально-правова міра рівності.

Саме завдяки своїй формальності (абстрагування від "фактичного") рівність може стати і реально стає загальною формою і рівною мірою регулювання "фактичного", своєрідним формальним і формалізованим "язи ком", "рахунком", "вагами", вимірником всієї "внеформальной" ( тобто "фактичної") дійсності. Так само і з формально-правової заходом.

Історія права - це історія прогресуючої еволюції масштабу та міри формальної (правової) рівності при збереженні самого цього принципу будь-якої системи права, права взагалі.Різним етапам історичного розвитку свободи і права в людських відносинах притаманні свій масштаб і своя міра свободи, своє коло суб'єктів і відносин свободи і права, словом - свій зміст принципу формальної (правової) рівності. Отже, принцип формальної рівності являє собою постійно притаманний праву принцип з історично змінюється сферою і мірою регуляції.

Якої-небудь іншої форми буття і вираження волі в суспільному житті людей, крім правової, людство досі не винайшло. Та це й неможливо ні логічно, ні практично. Люди вільні в міру їх рівності і рівні в міру їх свободи. Неправова свобода, свобода без всезагального масштабу та єдиної міри, словом, так звана "свобода" без рівності - це ідеологія елітарних привілеїв, а так зване "рівність" без свободи - ідеологія рабів і пригноблених мас (до вимог ілюзорного "фактичної рівності", підміною рівності зрівнялівкою і т.д.). Або свобода (у правовій формі), або сваволя (у тих чи інших проявах). Третього тут не дано: неправо (і несвобода) - завжди свавілля.

Тим часом повсюдно досить широко поширені уявлення про протилежність права і свободи, права і справедливості, права та рівності. Вони багато в чому обумовлені тим, що під правом мають на увазі будь-які веління влади, державне законодавство, яке часто має антиправові, довільний, насильницький характер.

Нерідко свобода протиставляється рівності. Так, вже ряд софістів молодшого покоління (Пол, Каллікл, Критий) відкидали правова рівність з позицій аристократичних і тиранічних уявлень про свободу як право "кращих" на привілеї і свавілля, як право сильних панувати над слабкими і т.д. Аналогічний підхід у XIX ст. розвивав Ф. Ніцше. Релігійно-аристократичну концепцію "свободи особистості" (в дусі виправдання нерівності та критики рівності) обгрунтовував в XX ст. Н.А. Бердяєв [3].

На відміну від аристократичної критики правової рівності "зверху" (на користь елітарних версій "свободи") марксистське заперечення правової рівності і права в цілому йде "знизу" (з метою загального стрибка в комуністичне "царство свободи" без права і держави, утвердження "фактичного рівності "і т.д.).

У наші дні широко поширене уявлення, ніби "суть змін, які йдуть в Росії і в посткомуністичних країнах" (тобто їх "модернізація"), полягає "в переході від логіки рівності до логіки свободи" [4]. Тут соціалізм з його зрівнялівкою (тобто антиподом права і рівності) постає як царство рівності, від якого, мовляв, треба перейти в царство свободи без рівності. У цих та подібних протиставленнях свободи і рівності даними явищ і понять по суті при дається довільне значення.

Розуміння права як формальної рівності включає в себе, разом із загальної рівною мірою і свободою, також і справедливість.

У контексті розрізнення права і закону це означає, що справедливість входить у поняття права, що право по визначенню справедливо, а справедливість - внутрішня властивість і якість права, категорія і характеристика правова, а не позаправова (не моральна, етична, релігійна і т.д .).

Тому завжди доречне питання про справедливість або несправедливість закону-це по суті питання про правовий або неправовий характер закону, його відповідність або невідповідність праву. Але така сама постановка питання недоречна і не за адресою відносно права, оскільки воно (вже по поняттю) завжди справедливо і є носієм справедливості в соціальному світі.

Більше того, тільки право і справедливо. Адже справедливість тому, власне, і справедлива, що втілює собою і висловлює загальнозначимих правильність, а це у своєму раціоналізована вигляді означає загальну правомірність, тобто істота і початок права, зміст правового принципу загальної рівності і свободи.

Заперечення правової природи справедливості по суті означає затвердження замість неї будь-якої версії неправовий (антиправові або позаправовим) справедливості. За логікою такого підходу виходить, що право як таке (право взагалі, а не тільки антиправові закон) несправедливо, а справедливість початково представ лена в тому чи іншому неправовій (соціальному, політичному, релігійному, мораль ном тощо) початку, правилі , вимозі [5].

У просторі загальності і загальзначимість принципу правової рівності і права як регулятора і необхідної форми суспільних відносин вільних суб'єктів саме правова справедливість виступає як критерій правомірності чи неправомірності всіх інших претензій на роль і місце справедливості в цьому просторі. Віддаючи кожному своє, правова справедливість робить це єдино можливим, загальним і рівним для всіх правовим способом, відкидає привілеї і що стверджують свободу.

Зі сказаного випливає внутрішня смислова рівноцінність таких зовні різних визначень сутності права, як: право - це формальна рівність; право - це загальна рівна міра; право - це загальна свобода; право - це загальна справедливість і т.д. Ці визначення суті відносяться до визначень права і його розрізнення до закону, тобто не залежать від волі законодавця.

До цих вихідним визначенням сутності права в процесі так званої "позітіваціі" (владної "належності", встановленого) права, його вираження у вигляді закону, додається нове визначення - державно-владна загальнообов'язковості того, що офіційно визнається і встановлюється як закон (позитивне право) в певний час і в певному соціальному просторі.При цьому ми маємо справу з встановленням закону (позитивного права) як правової по своїй суті явища, тобто правового закону.

У смисловому контексті розрізнення і збігу права і закону ясно, що загальнообов'язковому закону обумовлена його правовою природою і є наслідком загальзначимість об'єктивних властивостей права, показником соціальної потреби і необхідності владного визнання, дотримання, конкретизації і захисту принципу та вимог права у відповідних загальнообов'язкових офіційних актах і встановлення . І саме тому, що, за логікою речей, не право - наслідок офіційно-владної загальнообов'язковості, а навпаки, ця обов'язковість - наслідок права (державно-владна форма вираження загальнозначуще соціального сенсу права), така загальнообов'язковості виступає як ще одна необхідна визначення права (асаме права у вигляді закону) - на додаток до вихідних визначень сутнісних властивостей права. Сенс цього визначення полягає не тільки в тому, що правовий закон обов'язковий, але й у тому, що обов'язковий тільки правовий закон.

У рамках лібертарно-юридичного підходу взаємозв'язок сутності і явища у праві носить необхідний і закономірний характер: об'єктивна правова сутність (формальна рівність) - це сутність певного реального правового явища (встановленого державою загальнообов'язкового закону, що виражає властивості та вимоги принципу формальної рівності), а правове явище (загальнообов'язковий закон, що виражає властивості та вимоги принципу формальної рівності) - це явище (прояв) саме і тільки даної певної сутності (формальної рівності). Правова сутність (формальна рівність) проявляє себе (у результаті належної правовстановлювальних діяльності законодавця, держави) у загальнообов'язковому законі (правовому явищі дійсності), а правове явище (загальнообов'язковий закон) проявляє, висловлює в зовнішній реальної дійсності правову сутність (формальна рівність).

Тільки на основі і з урахуванням такої необхідної зв'язку між правовою сутністю і правовим явищем можливе досягнення їх шуканого єдності у вигляді правового закону, тобтовстановленого державою і офіційно діючого загальнообов'язкового позитивного права, що виражає в нормативно-конкретизованої формі властивості та вимоги принципу формальної рівності. З позицій легізму і юснатуралізма така єдність правової сутності і правового явища у вигляді правового закону недосяжне.

Право, мається на увазі лібертарним розуміння права, - це лише необхідний правовий мінімум, те, без чого немає і не може бути права взагалі.

Правовий закон як шукане відповідність закону (явища) вимогам принципу формальної рівності (сутності права) - це адекватне і повне вираження права в його офіційне визнання, загальнообов'язковості, визначеності і норматив ної конкретності, необхідних для діючого позитивного права. З урахуванням сказаного загальне визначення поняття права (права в його збігу з законом, або, що те ж саме, - закону, що відповідає суті права) можна сформулювати так: Право - це відповідає принципу формальної рівності система норм, встановлених або санкціонованих державою і забезпечених можливістю застосування примусових заходів.

Необхідна зв'язок загальнозначуще правової сутності (формальної рівності) та загальнообов'язкового правового явища (закону) демонструє понятійно-правове єдність права і держави, виявляє правову природу і висловлює правову необхідність держави як загальної форми влади для встановлення і дії права як загальнообов'язкового закону.

У процесі вираження правової сутності у вигляді правового явища офіційно-владна легалізація (від lex - закон) права поєднується з юридизації (від ius - право) та юридичної легітимацією самої цієї правовстановлюючої (законодавчої) влади в якості загальної (публічної) державної влади. І юридико-логічно, й історично саме в процесі офіційно-владного правоустановленія (вираження загальнозначуще правової сутності у вигляді загальнообов'язкового закону) відповідних правовстановлюючих (а отже, і правоохоронюваним, правопріменяющая) влада проявляє себе, конституюється і функціонує як держава, тобто як загальна (публічна) правова влада, яка діє на основі і в межах загальнообов'язкових правових законів

Як правова форма загальної (публічної) влади будь-яка держава - це правова держава (в міру розвиненості права у відповідну соціально-історичну епоху), і воно принципово відрізняється від усіх видів деспотизму (тиранії, диктатури, тоталітаризму і т.д.), який представляє собою доправовую, неправову і антиправові (заперечують рівність, свободу і справедливість) форму вираження, організації і діяльності загальної (офіційної) влади.

Подібне протиставлення держави (як правової форми влади вільних людей) деспотизму (як насильницької влади і панування одних над іншими, як відносин панування-підпорядкування) має давні традиції в історії філософсько-правової думки (Аристотель, Цицерон, Августин, Фома Аквінський, Локк, Кант , Гегель та ін) і підкріплено не лише історичним досвідом далекого минулого, але й практичними реаліями тоталітаризму в XX ст. як новітньої деспотичної форми насильницького володарювання і радикального заперечення почав права та державності.

Сучасна правова держава (з конституційним закріпленням невідчужуваних прав і свобод людини, поділом влади і т.д.) - це на сьогодні історично найбільш розвинена правова форма існування держави, яка і на попередніх історичних етапах свого буття являло собою правову державу в його менш розвинених формах . На всіх етапах свого історичного розвитку будь-яка держава (на відміну від деспотичного типу влади) як правова форма загальної (публічної) влади - це певна організаційно-владна форма вираження, конкретизації та реалізації принципу формальної рівності, його змісту і вимог. Саме тому право і держава є необхідними загальними формами відповідно нормативного та інституційно-владного вираження рівності, свободи і справедливості в соціальному житті людей. Ця свобода індивідів виражається насамперед у тому, що вони виступають як формально рівні особи - як суб'єкти права і суб'єкти держави.

З урахуванням сказаного можна дати наступне визначення загального поняття держави: держава - це правова (тобто заснована на принципі формальної рівності) організація публічної влади вільних індивідів.

Історично свобода (вільні індивіди) з'являється в процесі розкладання первісного суспільства і його диференціації на вільних і невільних (рабів). Право і держава, що прийшли на зміну норм і інститутів влади первісного суспільства, якраз і являють собою необхідну (і поки що до цих пір єдино можливу) форму нормативного та інституційного визнання, вираження і захисту цієї свободи у вигляді правосуб'єктності індивідів в приватних і публічно - владних справах і відносинах.

Соціально-історичні етапи розвитку права і держави - це прогресуючі ступені здійснення почав рівності, свободи і справедливості в людських відносинах.