Тема 18. Обеспичение исполнения обязательств.

Понятие обеспечения исполнения обязательств.

Обеспечение исполнения обязательств - это меры, предназна­ченные для зашиты интересов кредитора от ненадлежащего испол­нения обязательства должником и побуждения должника к исполнению обязательства посредством присоединения в силу закона или договора к основному (главному) обязательству дополнитель­ного.

Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышенной гарантированности прав и интересов участников обязательственных пра­воотношений.

Основными способами обеспечения являются:

• неустойка;

• залог;

• удержание;

• поручительство;

• банковская гарантия;

• задаток.

Способы обеспечения исполнения обязательств всегда носят имущественный характер.

Обеспечение исполнения обязательства является дополнитель­ным обязательством по отношению к главному и потому зависит от него: в случае прекращения главного обязательства прекраща­ется и дополнительное обязательство.

Значение обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что оно стимулирует должника к выполнению им своего обяза­тельства перед кредитором.

2. Особенности отдельных способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойка - денежная сумма, которую обязан уплатить дол­жник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего ис­полнения им обязательства в дополнение к основной сумме дол­га (ст. 330 ГК).

Виды неустойки различаются по следующим основаниям:

• по субъекту установления неустойки. Различают законную (предусмотренную законом) и договорную (установленную сторо­нами договора) неустойки. 1) К законной относится неустойка, устанавливаемая законом. Ее применение не зависит от воли сторон. Законная неустойка подлежит применению в случаях, когда условие о неустойке не включено в договор или размер договорной неустойки меньше размера неустойки, установленной законом. Стороны не могут своим соглашением уменьшить размер законной неустойки, но при отсутствии прямого запрета в законе могут увеличить ее размер (ст. 332 ГК). 2) Договорную неустойку устанавливают сами стороны.

• по способу исчисления суммы неустойки последние делятся на пеню и штраф. Штраф и пеня - это денежные суммы, взыскиваемые в случаях неисполнения или не надлежащего исполнения обязательства. Различие состоит в способ е исчисления и уплаты неустойки. Штраф - однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах к определенной величине. Пеня - неустойка взыскиваемая нарастающим итогом за каждый день просрочки с исполнением обязательства, например при просрочке с возвратом кредита своевременной оплате арендных платежей.

• в зависимости от соотношения права кредитора на взыска­ние неустойки и его права на возмещение убытков различают че­тыре вида неустойки (ст. 394 ГК):

а) зачетная;

б) штрафная;

в) исключительная;

г) альтернативная.

Зачетная неустойка позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой. Неустойка считается зачетной во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное, и является наиболее часто употребляемым видом неустойки.

При штрафной неустойке кредитор вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того уплаты неустойки. Это наиболее строгий вид неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения обязательств, например мер при некачественной поставке продукции и товаров массовой потребления.

Исключительная неустойка в отличие от штрафной устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыскивается, в ча­стности, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по доставке грузов или корреспонденции.

Альтернативная неустойка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.

Неустойка является самым распространенным способом обес­печения исполнения обязательства на практике и выполняет две функции - меры обеспечения исполнения обязательства и санк­ции за ненадлежащее его исполнение, т.е. меры имущественной ответственности.

Правила применения неустойки:

• законная неустойка применяется независимо от того, была ли она предусмотрена сторонами в договоре. Размер ее может быть только увеличен соглашением сторон;

• договорная неустойка применяется лишь в случае, если она предусмотрена соглашением сторон, т.е. соглашение о неустойке всегда должно быть совершено в письменной форме (ст. 331 ГК);

• взыскание неустойки с должника возможно лишь при нали­чии оснований для его ответственности, поскольку неустойка яв­ляется не только мерой обеспечения обязательства, но и мерой ответственности за его исполнение (п. 2 ст. 330 и ст. 401 ГК);

• должник не может быть освобожден от уплаты неустойки, но размер ее может быть понижен судом в случае несоразмерности неустойки, последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК).

Сущность залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (алиментные платежи, задолженность по заработной плате, прочие привилегированные требования).

Предусмотрены два способа возникновения залогового правоотношения в силу договора и на основании закона.

Существуют два основных вида залога: с передачей имущества залогодержателю (заклад) и с оставлением имущества у залогодержателя. Выбор вида залога зависит обычно от соглашения сторон. При закладе заложенное имущество поступает во владение залогодержателя, который может пользоваться предметом заклада, если это предусмотрено договором.

Когда пользование сопровождается из­влечением доходов, то все, что приобретается таким способом, на­правляется на покрытие расходов по содержанию заложенного имущества либо засчитывается в погашение обеспеченного закла­дом долга (процентов по долгу).

Предметом залога может быть любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота (ст. 336 ГК).

Сторонами в залоговом правоотношении являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель - лицо, предоставляющее имущество в залог. Залогодателем могут быть как сам должник, так и третье лицо. Личность залогодержателя всегда совпадает с личностью кредитора.

Основание обращения взыскания на заложенное имущество -неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК).

Порядок обращения взыскания - требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяется из стоимости продажи заложенного недвижимого имущества либо по решению суда, либо на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст. 349 ГК), а движимого - без обращения в суд. Это значит, что имущество, полученное в залог, не может быть обращено залогодержателем непосредственно в свою пользу в случае неисполнения залогодателем главного обязательства, а должно быть продано с публичных торгов.

Различаются следующие виды залога имущества:

Ипотека - залог предприятий, зданий, сооружений, земельных участков и других объектов недвижимости, которые остаются во владении и пользований залогодателей. Квалифицирующими признаками ипотеки выступают: предмет договора о залоге (лишь недвижимое имущество) и сохранение за залогодателем прав владением и пользованием этим имуществом.

Специфика ипотеки определяется ее предметом. Договор об ипотеки может заключаться в отношении любого недвижимого имущества, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Залог товаров в обороте - залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при усло­вии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

Этот вид залога широко применяется в хозяйственной практике для обеспечения кредитов, выдаваемых банками.

Специфика залога товаров в обороте состоит в том, что его предметом является не конкретное индивидуально определенное имущество, например квартира, дом, а товары определенного вида: обувь, детский трикотаж, определенная родовыми признаками про­дукция производственно-технического назначения и т.п.

Главное условие залога товаров в обороте состоит в том, что общая стоимость товаров данного вида, составляющих предмет залога, не должна уменьшаться.

Залог вещей в ломбарде имеет право использовать только организации, имеющие на это специальную лицензию.

Предметом этого вида залога может быть движимое имущество, предназначенное для личного пользования. Для государственных ломбардов имеется перечень предметов, принимаемых ломбардами в залог. Ломбарды в соответствии с полученной ими лицензией могут принимать вещи, как в залог, так и на хранение.

Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей лом­бардом залогового билета, подтверждающего передачу вещей в за­лог под полученную от ломбарда ссуду.

Закладываемые вещи передаются ломбарду, т.е. залог вещей в ломбарде является разновидностью заклада. Поскольку предмет залога указывается во владении ломбарда-залогодержателя, на него, независимо от условий договора о залоге, возлагается также обязанность по хранению принятого им в залог имущества. Стоимость вещей, принятых ломбардом, определяется по ценам на вещи такого рода и качествам, обычно устанавливаемым в торговле в момент их принятия в залог.

Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Он обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки (п. 3 ст. 358 ГК).

Ответственность ломбарда как профессионального хранителя является повышенной и основывается не на вине, а на риске. Ломбард вправе продать заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, предоставляемого залогодателем для погашения кредита.

Удержание - предоставленная законом возможность кредито­ра не передавать должнику вещь, принадлежащую ему, в случае неисполнения им обязательства до момента его исполнения (п. 1 ст. 359 ГК).

Суть удержания состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соот­ветствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК).

Особенности удержания:

• удержание - новый для российского гражданского права спо­соб обеспечения обязательства;

• удержание применяется в случае, когда главное обязательство связано с удерживаемой вещью либо с возмещением убытков, свя­занных с ней (например, в договорах хранения, перевозки, подряда);

• для применения удержания кредитором необязательно предусматривать условие об удержании в договоре;

• удержание применяется при нарушении прав только кредитора;

• удержание применяется кредитором без обращения в суд;

• взыскание удерживаемой вещи кредитор осуществляет путем продажи ее на публичных торгах (ст. 360, 349, 350 ГК).

Поручительство - договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства (ст. 361 ГК).

Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

При поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение основного, обеспечиваемого обязательства наряду с должником становиться и другое лицо – поручитель. Это создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику.

Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем.

Между должником и поручителем установлена солидарная ответственность перед кредитором, если законом или договором по­ручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность пору­чителя (п. 1 ст. 363 ГК). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Если иное не предусмотрено дого­вором поручительства, поручитель, помимо основного долга, обязан вернуть кредитору проценты за пользование кредитом, повышен­ные проценты в случае невозврата кредита в предусмотренный договором срок, а если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обеспеченного поручительством, причинило креди­тору убытки, - возместить их. Поручитель также несет ответствен­ность по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков (п. 2 ст. 363).

По условиям договора поручитель может принять на себя ответственность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть указано в условиях обеспечительного обязательства.

Основания обязанностей поручителя и должника различны. Должник, состоит с кредитором, в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором - поручительства.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно (п. 3 ст. 363 ГК). Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в договор поручительства.

Если поручитель добровольно или по решению суда исполнил обязательство должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству. Поручитель приобретает право требовать должника исполнения обязательства в том объеме, в каком он сам исполнил требование кредитора. При частичном исполнении обязательства он может требовать от должника в порядке регресса возмещения в части исполнения.

По исполнении поручителем обязательства должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование, например, право залога.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждений или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитор принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Основанием возникновения банковской гарантии являются два юридических факта: договор между принципалом и гарантом о пре­доставлении банковской гарантии, а также выдача гарантий на оп­ределенный срок в письменной форме (это односторонняя сделка).

Существует два вида банковских гарантий: условные банковские гарантии, дающие право бенефициару на удовлетворение требо­вания лишь при предоставлении последним судебного решения о невыполнении принципалом своего обязательства, и безусловные банковские гарантии, при наличии которых гарант обязан выпол­нить требования бенефициара без предоставления последним до­казательств ненадлежащего выполнения принципалом своих обя­зательств.

Банковская гарантия - такое поручительство, в котором в ка­честве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант).

Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений. Гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала.

Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, т.е. с момента подписания гарантийного письма.

Если бенефициар представляет гаранту в письменной форме требование с указанием, в чем состоит нарушением принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, гарант обязан удовлетворить требования бенефициар

Банковская гарантия должна быть совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника.

Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявление требования об оплате подтвержденной гарантией суммы.

Требование бенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК). Несоответствие приложенных к требованию бенефициара документов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376).

За представление гарантии банк взимает вознаграждений (п. 2 ст. 369), устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме.

Банковская гарантия прекращает свое действие (ст. 378):

• уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

• окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обяза­тельств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии любым из указанных способов, должен немедленно уведомить об этом принципала.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

В соглашении о задатке участвуют стороны основного обязатель­ства: должник - задаткодатель и кредитор - задаткополучатель.

Предметом задатка может быть только денежная сумма. Форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной (п.2 ст. 380 ГК).

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162).

Задаток выполняет четыре функции:

• платежную. Он выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым задаток оказывается средством полного или частичного исполнения основного обязательства, спо­собом его исполнения;

• удостоверительную. Исполняя передачей задатка часть или все основное обязательство, должник подтверждает его наличие;

• обеспечительную. Сумма, переданная в качестве задатка, зачитывается в счет исполнения, основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение;

• компенсационную. Сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

Особенности задатка:

• сторона, давшая задаток, в случае неисполнения ее договора теряет его, а сторона, получившая задаток и не выполнившая обязательства, должна уплатить двойную сумму в случае, если она ответственна за невыполнение обязательства (п. 2 ст. 381 ГК);

• задаток возвращается в размере полученной денежной сум­мы в двух случаях: при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон, а также при невозможности исполнения обязательства (п. 1 ст. 381 ГК);

• денежная сумма задатка выдается в счет будущих платежей по главному договору, поэтому при его исполнении задаток удер­живается.

Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса не характерна обеспечительная функция: сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения за исключением случаев, преду­смотренных законом или договором.

Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать чем - авансом или задатком - являет­ся эта выплата. А если в договоре не указано, что сумма предоп­латы является задатком, то такая сумма автоматически будет счи­таться авансом.