Габриэль Феликсович Шершеневич

Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-t912) — пра­вовед, философ. Теоретико-методологической базой его учения являются позитивизм, идеи социал-дарвинизма и различных психологических школ.

Основные произведения: «О чувстве законности», «Конституционная монархия», «Общее учение о праве и государстве», «Общая теория права», «История философии права».

Нормы, определяющие поведение индивида в обществе, даются ему извне. Они исходят всегда от авторитета, который приобретается в глазах подчи­няющегося индивида благодаря власти, силе, уваже­нию.

В неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальней­шем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации... В основе всех этих правил лежит одна основная идея — самосохранения.

Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избе­гается при определении понятия права опасность смешения права с правовым идеалом, со справедли­востью.

Но и при такой постановке вопроса, когда опреде­лению подвергается только действительность, встает затруднение, обуславливаемое двойственным значе­нием слова «право» в применении к положительному праву.

Объективное и субъективное право в действи­тельности совершенно различные понятия. Субъек­тивному праву всегда соответствует объективное право, но объективное право может существовать без соответствующего субъективного права. Вопреки весьма распространенному мнению, объективное право логически вполне мыслимо без субъективного права.

Поэтому объективное право составляет ос­новное понятие, а субъективное право — производ­ное. Определение понятия о праве должно быть на­правлено всецело на объективное право.

Таким образом, задача еще более сузилась: в положительном праве мы ищем, что такое объектив­ное право.

Если бы мы стали на точку зрения распространен­ного словоупотребления, то должны были бы дать определение понятия о праве, охватывающее все слу чаи, к которым применяется выражение «правовой». Таковым могло бы быть определение права, как сово­купности правил общежития... Но, охватывая все слу­чаи, оно, по чрезмерной общности созначения, не достигает вовсе цели, и тотчас обнаружит свою не­достаточность, так как по тому же общепринятому словоупотреблению не каждое правило общежития может быть названо правом, так как в той же жизни оно постоянно противополагается и отличается от нравственности, приличия, обрядов.

Задача сводится к отысканию видового признака норм права в родовой группе социальных норм.

В поисках видового признака мы можем пойти двояким путем. Его можно искать в самом содержа­нии норм права, или можно обратиться к формально­му моменту.

Имеется ли надежда найти искомый отличитель­ный признак в самом содержании права?.. Но на этом пути стоит непреодолимое препятствие в постоянной изменчивости содержания норм права.

Поэтому от материального момента необходимо обратиться к формальной стороне права. Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется поведение, указываемое в нормах права. Необходимо выяснить природу этой постоянной фор­мы, в которую отливаются самые разнообразные и нередко прямо противоположные требования положи­тельных законодательств.

Наблюдая право в жизни, мы обнаруживаем пре­жде всего, что оно всегда выражается в виде правил. Всякий закон, в какую бы грамматическую форму не был он облечен, всегда представляет собой норму или правило поведения. Сами по себе, без связи с други­ми законами, такие определения не имели бы смыс­ла... Второе, что замечается во всех нормах права, — это их повелительный характер. Всякая норма пра­ва — приказ... Иначе как в виде повеления или запре­щения нормы права не могут быть понимаемы.

Когда требуют, то угрожают, а не соблазняют. Приказ, если бы он даже соединялся с обещанием награды, опирается своею сущностью на сопровож­дающую его угрозу, иначе он превратится в просьбу, что совершенно не соответствует характеру норм права.

Если норма права сопровождается неизменно угрозою зла, то это еще не отличает право от иных социальных норм, которым также свойственна подобная угроза... Мы присваиваем название правовых только тем нормам, соблюдение которых предписы­вается под угрозою, исходящей от государства.

Не то важно, кто выработал содержание нормы, особые ли органы власти, или отдельные ученые, или само об­щество, в своем целом или в своей части, — важно, кто требует соблюдения нормы. Если это требование исходит от высшей власти в данном общественном союзе, веления которой неспособна, отменить ника­кая иная, стоящая над нею, власть, то такие нормы мы называем нормами права.

Так как нормы права отличаются от других со­циальных норм тем, что соблюдение их поддержива­ется требованием, исходящим от государства, то от­сюда следует: 1) что вне государства нет права, и 2) что действие норм права ограничивается предела­ми власти государства.

Норма права, выражая требование, сопровождае­мое угрозою, обращена к тем, кто способен воспри­нять содержание веления. Однако в какой бы реши­тельной форме ни было выражено требование, оно не в состоянии исключить воли тех, к кому обращено. Поведение как система действий непременно пред­полагает волю самого действующего.

Никакая власть в мире не располагает силою заставить человека поступать так, как она хочет, а не так, как он сам хочет... Следовательно, так как государственная власть не в состоянии вынудить граждан к исполнению тех именно действий, которые составляют содержание норм, — не представляется никакой возможности понимать принуждение, выраженное в угрозе, в смыс­ле физического насилия.

Государственная власть и не задается мыслью заставить силою подчиненных ей граждан совершать те действия, которые она считает необходимыми в интересах условия обеспечения условий общежития. Если она не может принудить граждан действовать не так, как они хотят сами, а как она хочет, то ей оста­ется склонить их к тому, чтобы они сами захотели действовать так, как она хочет.

Государство довольст­вуется описанием желательного поведения и угрозою невыгодных последствий для лиц, уклоняющихся от прежнего образа действий. Поэтому принуждение, соединяемое с нормою права, всегда носит психиче­ский характер. Если у лица, подчиненного власти, сохраняется свобода действий, выбор между которы­ми определяется сильнейшим мотивом, то задача норм права состоит именно в том, чтобы оказать воздействие на волю этого лица, вызвать сильнейший мотив в пользу требуемого поведения.

Чем культурнее государство, тем меньшими угро­зами достигает оно наибольших результатов. Сила угрозы стоит в зависимости 1) от силы противополож­ных мотивов, и 2) от восприимчивости к угрозе.

Государство может достигнуть желательных ре­зультатов не столько усилением правовой репрессии, сколько изменением социальных условий, определяю­щих поведение граждан, не столько усилением моти­вов, располагающих в пользу законного поведения, сколько ослаблением мотивов, отклоняющих от закон­ного поведения.

С другой стороны действие угрозы, сопровождаю­щей норму права, обусловливается восприимчивостью среды к угрожаемому страданию... Чем более обеспе­чены граждане личными и материальными благами, чем более ценят обладание ими, тем меньшими угро­зами может быть достигнут наибольший результат. Чем больше даст государство гражданину, тем легче обеспечивается повиновение последнего.

Наконец, нельзя не обратить внимание, что все большее усиление угрозы встречает на своем пути препятствие в нравственных воззрениях самих вла­ствующих. Последние, при всей своей ожесточенно­сти, не в состоянии довести угрозу до степени, кото­рая переходит усвоенные ими нравственные взгляды. В XX столетии ни одно государство, хотя бы оно ис­черпало весь запас своих угроз, не решится сажать неповинующихся на кол или сжигать их на костре.

Но психическое принуждение, соединяемое с нор­мами права, имеет свои отличительные особенности.

Прежде всего, бросается в глаза определенность стращания, которым угрожают нормы права, совер­шенно чуждая нормам нравственности или прили­чия... Вторым, и несравненно более важным отличи­ем психического принуждения в области права, по сравнению с давлением в остальной социальной об­ласти, является определенность органов, причиняю­щих страдание нарушителю нормы... Отсюда мы ви­дим, что охранение всяких иных социальных норм не имеет организации, тогда как нормы права обладают организованным принуждением. Эта организация принуждения выполняется государством.

Все сказанное дает основание определить поня­тие о праве следующими признаками: право в объек­тивном смысле есть а) норма, б) определяющая отно­шение человека к человеку, в) угрозою на случай ее нарушения страданием, г) причиняемым органами государства.

Нормы права усваиваются теми же способами, как и нормы нравственности, даже больше — в каче­стве норм нравственности. Так как значительное чис­ло норм права по своему содержанию совпадает с нравственными, то восприятие нравственных воззре­ний влечет и познание юридических требований.

Но, даже независимо от такого совпадения, усвое­ние норм права достигается вследствие воспитания в общественной среде.

Как и в области нравственности, первыми побу­дителями к выполнению велений права являются унаследованные и усвоенные воспитанием наклон­ности.

Большая или меньшая готовность подчиняться нормам права обусловливается действием воспиты­вающей среды. Народ, приученный всем государст­венным строем, всею системою государственного управления к точному соблюдению норм права, про­никается уважением к законному порядку, усваивает себе наклонность следовать установленным законам.

Напротив, народ, воспитанный в постоянном наруше­нии законов, в отстаивании формы, только когда она клонится к выгоде властвующих, и в пренебрежении к ней, когда она обеспечивает противные интересы, в требовании сообразоваться с переменчивыми видами правительства, а не с твердыми законами государст­ва, — такой народ равнодушно относится к законно­сти управления, не отличается устойчивостью в пра­вовых представлениях, и легко переходит от одного порядка к другому.

Отступление или только мысль отступить от при­вычного, твердо усвоенного соблюдения норм права производит неприятное душевное состояние, вполне аналогичное угрызению совести. Чувству совести в области нравственности вполне соответствует чувст­во законности в области права.

Законность управления воспитывает чувство за­конности, но чувство законности поддерживает закон­ность управления... Мотивом, побуждающим граж­данина сообразовывать свое поведение с нормами права, помимо унаследованной и усвоенной воспита­нием привычки, и даже при отсутствии таковой, яв­ляется сознание собственного интереса...

Однако все указанные мотивы могут оказаться недостаточными. ...Тогда выступает на сцену страх перед угрозой, со­единенной с нормами права. ...Страх перед угрозою, сопровождающей норму права, есть основной мотив правового поведения, основанный на эгоизме челове­ка. Он способен перейти за порог сознания человека и преобразоваться в мотивы другого рода. Но без первоначального, основного мотива никогда не суще­ствовали бы производные.

Люди склонны думать, что если они признают за некоторыми социальными нормами, не принадлежа­щими к праву, правовой характер, то эти нормы при­обретут то свойство защищенности, какое присуще нормам права...

Обманываясь относительно истинной природы таких социальных норм, ослабляют силу общественного мнения — единственную гарантию их соблюдения.

Но попытки подчинить государство праву не вы­держивают и этической критики. Дело не в том, что­бы связать государство правовыми нитками подобно тому, как лилипуты связывали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или был доведен до минимума конфликт между правом, исходящим от власти, и нравственными убе­ждениями подвластных. Для этого не надо изображать мнимые правовые гарантии, а следует лишь раскры­вать нравственный долг гражданина в связи с со­знанием личного интереса.

Государство предшествует праву исторически и логически.

В недрах общества зарождается организованная власть. Все ее внимание первоначально обращено на обеспечение внешней безопасности, и внутренняя жизнь общественной группы остается под действием прежних правил. Затем, для укрепления своего поло­жения, власть обращается к внутреннему управле­нию. Князь, царь или иначе называемый вождь при­нимается творить суд, потому что к нему обращаются, как к авторитету.

Но он не творит новых правил. Однако, признав которое-либо из существующих пра­вил, он дает ему свой меч. Этим из правил общежи­тия сразу выделяется особая группа, отличающаяся по существенному моменту — по новому способу охраны. Таково рождение права.

Таково историческое соотношение между правом и государством. С логической стороны важно не то, кем и когда созданы нормы поведения, признаваемые пра­вовыми. Суть дела состоит в том, что для признания за нормами правового характера необходимо то органи­зованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм, и которое может исходить только от государства... Право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства.

Если право держится авторитетом государства, то чем руководствуется государство, создавая те или иные нормы права или поддерживая те или иные нормы, создавшиеся помимо его? Если государствен­ная власть есть основанная на силе воли властвующих, то выдвигаемые ею нормы права должны, прежде всего, отражать интересы самих властвующих...

Нор­мами права поведение подвластных приспособляется к интересам властвующих. Чем уже круг властвую­щих, тем резче выступает противоположность их интересов интересам остальной части государства. Чем шире этот круг, напр., в республике, тем сильнее затушевывается это значение права.

В указанном направлении эгоизм властвующих сдерживается с одной стороны собственным эгоиз­мом, с другой эгоизмом подвластных. Эгоизм власт­вующих подсказывает им благоразумие и умеренность в правовом творчестве. Они могут охранять правом свои интересы только тесно сплетая их с интересами подвластных и, по возможности, не доводя последних до сознания противоположности.

Подвластные с сво­ей стороны заинтересованы в том правовом порядке, который устанавливается властвующими, потому что порядок, хотя бы он и неравномерно распределял выгоды, все же лучше беспорядка, лишающего каж­дого всякой обеспеченности. Но сами подвластные, понимая все значение правопорядка для интересов властвующих, оказывают все больший напор на госу­дарство, требуя внимания к своим интересам. С рос­том сознательности и с увеличением организованно­сти общественных сил, давление подвластных на власть становится все сильнее, несмотря на усовер­шенствование государственного механизма.

Право представляет равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая — интересы подвластных. Пра­во, поддерживаемое государством, есть результат соотношения государственных и общественных сил.

Если же власть, установившая правило, не счита­ет нужным его соблюдать, а действует в каждом кон­кретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом. Здесь опять-таки нет речи о правовой связанности, а все дело в политике самоог­раничения, подсказанной благоразумием, хорошо сознанным интересом. — (из: Общая теория права).