Вопрос 39 (Петелина)

Если реклама соответствует общим и специальным требованиям, она является надлежащей. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ (ФЗ «О Рекламе»). Второе определение: Реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством, является ненадлежащей.

В Законе о рекламе приведен неисчерпывающий перечень видов ненадлежащей рекламы и ее признаки. Виды: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная, скрытая и иная реклама (?).

Недобросовестная реклама - это реклама, которая дискредитирует лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром других лиц; порочит честь, достоинство, деловую репутацию конкурентов; злоупотребляет доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний и т. п.

Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения относительно различных характеристик, свойств и качеств товара; наличия его на рынке; возможности доставки, гарантийного ремонта и др. Реклама будет считаться недостоверной, если в ней использованы термины в превосходной степени («самый», «только», «лучший», «единственный»), которые не могут быть подтверждены документально.

Неэтичная реклама - это реклама, содержащая любых видов информацию, которая нарушает общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц. Неэтичной является реклама, которая порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; государственные или религиозные символы, национальную валюту.

Заведомо ложной считается реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Скрытая реклама - реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие. Такая информация может присутствовать в передачах и изданиях, которые официально рекламными не являются. Скрытая реклама может распространяться путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

39. Понятие и виды ненадлежащей рекламы (Лихторович)

В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недобросовестной признается реклама, которая:

- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

- является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

- о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

- о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

- об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

- о результатах исследований и испытаний;

- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

- о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

- об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

- о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

- о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

- об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

- о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ;

- о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

- об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Глава 3 Федерального закона "О рекламе" устанавливает также специальные требования к рекламе отдельных видов товаров (алкогольной продукции, табачных изделий, лекарственных средств, ценных бумаг и др.).

За нарушение законодательства о рекламе предусмотрена гражданско-правовая, административная, уголовная ответственность.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, могут в судебном порядке потребовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду, компенсацию морального вреда, а также о публичном опровержении ненадлежащей рекламы (контррекламе). Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ. Рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, осуществляется в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508. Уголовная ответственность в данной сфере предусмотрена за осуществление заведомо ложной рекламы (ст. 182 УК РФ), и наступает она в случае, когда ложный характер рекламы был очевиден виновному, но он руководствовался корыстным мотивом приобретения преимуществ за счет ложной рекламы, чем причинил значительный ущерб потребителям.

Контроль за рекламой

Государственный контроль в сфере рекламы осуществляет Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы (далее - ФАС России) (глава 5 Закона о рекламе). В частности, ФАС России в пределах своих полномочий:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях законодательства о рекламе или по признакам таких нарушений.

ФАС России вправе возбудить дело как по своей инициативе, так и по представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям граждан или организаций.

Контроль ФАС России распространяется не только на коммерческие организации любой сферы деятельности (торговля, сфера услуг, финансовые организации и др.), но и некоммерческие. Последние, например, могут размещать социальную рекламу для достижения благотворительных и иных сходных целей.

ФАС России вправе выдать или направить в адрес нарушителя обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушений (п. 5.3.2.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331). На основании предписания организация обязана прекратить распространение ненадлежащей рекламы. При этом выдаче предписания обязательно предшествует решение комиссии о признании рекламы ненадлежащей. Срок исполнения предписания указывается в самом документе и не может составлять менее пяти дней (ч. 4 ст. 36 Закона о рекламе). За невыполнение в установленный срок решения (предписания) комиссии ФАС России о прекращении нарушения законодательства о рекламе грозит штраф: для должностных лиц - от 12 000 до 20 000 руб., для юридических лиц - от 300 000 до 500 000 руб.

Согласно ст. 37 Закона о рекламе решение и предписание ФАС России можно оспорить в суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания. Приостановить исполнение решения, предписания может только суд.

На официальном сайте ФАС России (http://www.fas.gov.ru) размещен и постоянно пополняется большой массив решений по делам о нарушении законодательства о рекламе. Предлагаем вам ознакомиться с одним из таких решений (см. документ).

Ответственность за ненадлежащую рекламу

Если гражданин или организация считает, что распространением ненадлежащей рекламы нарушены их права и интересы, они вправе подать в суд иск, в том числе (ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе):

- о возмещении убытков (включая упущенную выгоду);

- о возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу;

- о компенсации морального вреда.

Административная ответственность за ненадлежащую рекламу предусмотрена ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях. К ней может быть привлечен рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель. В ч. 6, 7 и 8 ст. 38 Закона о рекламе указаны конкретные нормы и кто из указанных субъектов несет ответственность по каждой.

Административный штраф для граждан составляет от 2000 до 2500 руб., для должностных лиц - от 4000 до 20 000 руб., для организаций - от 100 000 до 500 000 руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Как показывает судебная практика (к примеру, Постановление ФАС Уральского округа от 13 апреля 2009 г. N Ф09-2073/09-С1 по делу N А71-590/2009-А17), для привлечения к ответственности по ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях достаточно одного факта (случая) распространения рекламы, которая признана ненадлежащей. В данном примере арбитры указали, что не имеет правового значения, реализовывалось аптекой или нет лекарственное средство, реклама которого на витрине аптеки признана ненадлежащей.

Довольно часто судьи признают ненадлежащей рекламу финансовых, банковских, страховых услуг. Это связано с тем, что к рекламированию указанных видов товаров и услуг Закон о рекламе предъявляет повышенные требования. Большой массив судебной практики по признанию рекламы ненадлежащей составляет рекламирование алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготовленных на его основе.

В отдельную статью Кодекса об административных правонарушениях выделено размещение рекламы на дорожных знаках и транспортных средствах, так как здесь есть свои особенности и нарушения довольно часты. Виды нарушений рекламных правил и соответствующие штрафы по ст. 14.38 Кодекса приведены в таблице.

Лицензия должна быть, и если есть - могут отобрать

Согласно п. 7 ст. 7 Закона о рекламе недопустима реклама товаров, на производство и реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений (например, обязательных сертификатов), в случае их отсутствия.

Внимание! Закон о рекламе (ст. 12) требует хранить рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, а также различные договоры в течение года со дня последнего распространения рекламы или окончания срока действия договора. При этом срок хранения первичной учетной рекламной документации и договоров (контрактов) о размещении и выпуске рекламы составляет пять лет, а заявок, актов, переписки о размещении и выпуске рекламы - три года (ст. 17 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Перечень типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утв. Росархивом 6 октября 2000 г.). Однако в целях налогового и бухгалтерского учета расходов на рекламу всю рекламную документацию следует хранить в течение четырех лет (пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ).

За ненадлежащую рекламу можно поплатиться не только денежными средствами на уплату административных штрафов, но и лицензией. Если организация занимается лицензируемым видом деятельности, ФАС России вправе направить материалы о нарушении законодательства о рекламе в лицензирующий орган для решения вопроса о приостановлении или досрочном аннулировании лицензии (п. 5.14 Приказа ФАС России от 15 декабря 2006 г. N 324 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы"). Иногда это происходит в случае неуказания в рекламе сведений о лицензии (номер, дата выдачи, кем выдана, срок действия).

На практике не всегда можно сразу четко определить, что реклама носит ненадлежащий характер. Но если знать и соблюдать все требования законодательства о рекламе к различным ее видам, не злоупотреблять ими, можно избежать и нападок со стороны ФАС России, и судебных тяжб.