60. Прогалини в праві та способи їх подолання.

Прогалина в позитивному праві — це відсутність або неповнота правової норми для вирішення конкретної справи.

Прогалина в праві є лише тоді, коли факти або відноси­ни законом не оцінюються, але професійна правосвідомість диктує необхідність їх юридичної кваліфікації.

Існує декілька критеріїв класифікації пропусків у по­зитивному праві.

Залежно від об'єму регулювання розрізняють пропуски, пов'язані: з неповнотою правових норм; з суперечністю правових норм; з повною відсутністю норми.

За джерелом походження розрізняють законодавчі про­галини (відносини, з якихось причин не врегульовані законодавцем) і технічні прогалини (що виникають у зв'язку з тим, що правозастосовувач не отримав усіх необхідних вказівок для вирішення конкретного питання).

У зв'язку із змістом формального джерела права і правосвідомістю правозастосовувача розрізняють дійсні та уявні прогалини в позитивному праві. Під уявною про­галиною при цьому розуміється ситуація, коли певне пи­тання знаходиться поза межами правового регулювання, але, на думку правозастосовувача, потребує цього. Отже, уявною така прогалина називається саме тому, що її фак­тично немає. Дійсною ж прогалиною при такому підході є відсутність норми права або її частини, яка регулює конкретні суспільні відносини, що знаходяться у сфері правового регулювання.

Пропуски в позитивному праві можуть бути усунені тільки шляхом додаткової нормотворчості (видання нор­мативно-правового акту, укладення нормативного договору).

Від усунення прогалин у праві слід відрізняти подолан­ня прогалин у праві. Подолання прогалин у праві здійсню­ється в процесі правозастосовчої діяльності і пов'язане тільки з конкретною життєвою ситуацією. Способами по­долання прогалин у праві виступають три види аналогій:

1. аналогія закону, коли для вирішення конкретної ситуації за відсутності правової норми використовується близька правова норма тієї ж галузевої приналежності;

2. міжгалузева, коли для вирішення конкретної ситуації за відсут­ності правової норми використовується правова норма іншої галузі права;

3. аналогія права, коли для вирішення конкретної си­туації за відсутності правової норми використовуються загальні принципи права і справедливості.

Прогалини у праві виявляються в першу чергу при за­стосуванні права, що робить таке застосування права не­типовим, таким, що вимагає особливої уваги і професіона­лізму. При встановленні прогальної ситуації необхідно звернутися до наявних офіційних та неофіційних інтер­претацій (роз'яснень) права. Аналогія права не може бути використана при вирішенні питань про юридичну відповідальність.

61. Поняття та види правової поведінки. Зловживання правом.

Правова поведінка — це передбачена нормами об'єктив­ного права соціально значуща свідомо-вольова поведінка індивідів або їх об'єднань, яка, як правило, спричиняє або здатна спричинити певні юридичні наслідки.

Ознаки правової поведінки:

1. передбаченість нормами права, тобто це поведінка, що знаходиться у сфері дії юрид. норм. Моделі право­вої поведінки по-різному відбиті в правових нормах: одні правом заохочуються як соціально корисні, інші забороня­ються як соціально шкідливі;

2. соціальна значущість. Вчинки людей, що не вплива­ють на суспільні відносини, є, байду­жими для права. Напр., ставлення людини до релігії не відносять до актів правової поведінки;

3. вольовий і свідомий характер. Право здатне вплива­ти тільки на таку поведінку людей, яка носить свідомий характер і контролюється волею людини;

4) здатність правової поведінки викликати юридичні наслідки. Як юридично значуща дія або бездіяльність пра­вова поведінка є юридичним фактом — підставою виник­нення, зміни або припинення правовідносин.

За своїм характером і правовими наслідками правова поведінка підрозділяється на два основні види:

1. правомірна поведінка — поведінка, що відповідає приписам права;

2. неправомірна поведінка (правопорушення) — по­ведінка, що порушує приписи права;

На межі цих основних видів правової поведінки знахо­дяться:

3. зловживання правом — правомірна, але соціально шкідлива поведінка;

4. об'єктивно неправомірне діяння — неправомірне, соціально шкідливе діяння, що не містить складу право­порушення.