Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования a { font-family: Georgia, Times; color: blue; text-decoration: none; font-weight:bold; } a:hover { color: blue; text-decoration: none; font-weight:bold; background-color:silver;} #box { position:absolute; visibility:hidden; layer-background-color:silver } #blackbox { font-family: Georgia, Times; font-size:8pt; color: white; background-color:yellow; text-decoration: none } #mnubar { font-family: Georgia, Times; font-size:10pt; color: white; font-weight:bold; text-decoration: none } ns=window.navigator.appName == "Netscape" ie=window.navigator.appName == "Microsoft Internet Explorer" function openIt(x) { if(ns) { showbox= document.layers[x+1] showbox.visibility = "show" showbox.top=154 var items = 7 for (i=1; i Главная Библиотека Студентам Юридическая клиника Грант Обратная связь Поиск
Глава 8. ПРОБЛЕМЫ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ДОКАЗЫВАНИЯ В УГОЛОВНО- ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ 1. Новая Конституция России подняла на уровень Основного Закона ряд принципов судопроизводства и связанных с доказыванием положений, которые до этого рассматривались как нормы отраслевого законодательства, либо вообще не имели нормативного выражения и выступали лишь как научные постулаты. Таковы неприкосновенность частной жизни (ст. 23, 24), состязательность и равноправие сторон (ст. 123), презумпция невиновности, освобождение обвиняемого от обязанности доказывания, толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49), недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50), привилегия против самообвинения, свидетельский иммунитет (ст. 51) и другие. И это неудивительно, ибо порядок судопроизводства, в котором значительное место занимают правила доказывания, характеризует собой положение личности в сфере осуществления государственной власти и, в конечном счете - уровень демократизма общества в целом. Но с другой стороны эти и другие нормы Конституции, определяющие права и свободы человека в сфере осуществления судебной власти, должны послужить фундаментальной основой подготовки нового, соответствующего складывающимся социальным условиям жизни общества, уголовно-процессуального законодательства. Попытаемся рассмотреть под углом зрения этих конституционных положений правила доказывания, сформулированные в трех проектах Уголовно-процессуальных кодексов, подготовленных разными научными коллективами: государственно-правового управления при Президенте РФ (руководитель С.А. Пашин), Министерства юстиции РФ (руководитель С.Б. Ромазин)1 и НИИ Проблем укрепления законности и правопорядка при Генпрокуратуре РФ (руководитель А.Д. Бойков).
2. Центральным в теории доказательств является понятие доказательства. Отечественная доктрина, сформировавшаяся как результат многолетних исследований, рассматривает доказательство как аргумент, подтверждающий, обосновывающий существование факта, подлежащего доказыванию. Однако аргумент этот имеет свою форму и свое содержание. Первое определяет такое необходимое свойство доказательств, как их допустимость, второе - их относимость. Поэтому определение доказательств в проекте ГПУ как любых законно полученных материалов, допустимых для установления искомых обстоятельств (ст. 14), представляется неполным. Здесь явно отсутствует указание на содержание доказательства, каковым являются фактические данные, т.е. сведения, указывающие на эти факты. Сделан акцент на допустимость доказательств, в ущерб их относимости, в результате чего понятие доказательства существенно обедняется.
Другой недостаток наблюдается в проекте, подготовленном НИИ Прокуратуры РФ. Здесь показания, заключения экспертов, вещественные доказательства, протоколы и иные документы, в отличие от двух других проектов, именуются не доказательствами, а "источниками сведений", т.е. фактических данных (ст. 55). Согласиться с этим нельзя. В процессуальной литературе неоднократно отмечалась неточность термина "источник доказательств". В сущности то, что обозначается этим термином представляет собой виды доказательств2, различающиеся по способу сохранения и передачи содержащейся в них информации, т.е. форму доказательств. Отрывать ее от содержания (фактических данных), объявляя лишь его доказательством, - это давняя ошибка, многократно подвергнутая справедливой критике.
Отсюда более предпочтительным является позиция Проекта Минюста РФ, сохранившего традиционное определение доказательств (ст. 64), хотя и здесь наблюдается известный отрыв формы от содержания. Было бы более правильным определить доказательства как сведения о фактах, подлежащих доказыванию, полученные законным способом и облеченные в требуемую законом форму.
3. Все проекты (особенно проект ГПУ) закрепляют и конкретизируют применительно к отдельным доказательствам конституционное положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Подчеркивая этим неотделимость самого понятия доказательства от способа его получения, это положение, полагаем, должно быть учтено и при определении структуры разделов УПК, содержащих нормы доказательственного права. Данная подотрасль, на наш взгляд, должна охватывать правовую регламентацию способов получения доказательств, в первую очередь - следственных действий, причем общие условия их проведения должны входить в общую часть доказательственного права, а правила получения отдельных доказательств - в особенную часть. Такое, уже предлагавшееся исследователями, рациональное и логически оправданное расположение нормативного материала известно законодательству многих стран (Болгария, Венгрия, Польша). Однако во всех трех проектах правила проведения отдельных следственных действий вынесены за пределы раздела о доказательствах и включены в разделы о предварительном и о судебном следствии. Это привело не только к отрыву познавательной деятельности, т.е. следственного действия, от ее результата, т.е. доказательства определенного вида, но и к двойной регламентации познавательных действий хотя и на предварительном и в судебном следствии они в основе своей однотипны и поэтому в двойной регламентации не нуждаются.
4. Следует приветствовать включение в проекты МЮ (ст. 162) и Института Прокуратуры (ст. 170) нормы, регламентирующей общие правила производства следственных действий, как это ранее предлагалось многими исследователями. Однако регламентация представляется неполной. Не сказано, что: 1) следственные действия могут производиться только по возбужденному уголовному делу и лишь при наличии достаточных оснований (проект МЮ); 2) участники следственного действия обязаны выполнять все законные распоряжения следователя и не покидать без его разрешения место проведения следственного действия; 3) запрещаются действия, ущемляющие честь и достоинство участников следственных действий и разглашение ставших известными обстоятельств частной жизни (проект МЮ); 4) следователь также должен оберегать имущественные интересы участников следственных действий.
Авторам проектов не удалось избежать и путаницы в терминологии. Так, проект ГПУ в одном месте правильно именует познавательные действия суда следственными (ст. 65), а в других упоминает о судебных действиях (ст. 161). Двойственную терминологию допускают и два других проекта. Между тем необходимо исходить не из субъекта, а из содержания познавательной деятельности. Ясно, что следствие -предварительное или судебное, это - исследование доказательств и действия, посредством которых оно осуществляется, надлежит именовать следственными (как в ст. ст. 294 и 437 действующего УПК РФ).
5. Широко очерчивая круг способов собирания доказательств проекты включают в него и приемы, которые нельзя признать следственными действиями. Например, проект ГПУ считает таковыми наложение ареста на имущество и эксгумацию (ст. 167). Но, как многократно отмечалось в печати, данные действия не преследуют познавательных целей (первое обеспечивает неотчуждение имущества, второе служит технической предпосылкой осмотра или экспертизы).
Все три проекта под разными названиями ("перехват телефонных и других сообщений", "контроль и запись переговоров" и др.) включают в круг следственных действий прослушивание телефонных переговоров. Не отрицая важности этой меры в раскрытии преступлений (особенно организованных) заметим, что подобное нововведение требует кардинального пересмотра современных представлений о следственных действиях, для чего, полагаем, нет оснований.
Традиционно под следственными понимают познавательные действия следователя, состоящие в том, что он, на основе непосредственного восприятия следов события, отображает, запечатлевает содержащиеся в них фактические данные. Только назначение экспертизы представляет собой опосредованный (через эксперта) познавательный процесс, однако и здесь имеет место непосредственное взаимодействие следователя и эксперта. Также и при выемке почтово-телеграфной корреспонденции следователь непосредственно воспринимает содержание документа, после чего решает - изъять его или нет.
Ничего этого нет при "контроле переговоров". В проекте МЮ (ст. 187) и Института Прокуратуры (ст. 181) не сказано, как данное действие следователем осуществляется, хотя применительно к другим следственным действиям процедура получения и закрепления информации регламентировала вполне конкретно. И это неудивительно, т.к. фактическое получение информации осуществляет не следователь, а "учреждение, которому поручается техническое осуществление контроля", т.е. спецслужба. Следователю же остается принять и прослушать фонограмму, представленную ему спецслужбой.
"Контроль и запись переговоров", будучи эффективным средством раскрытия преступления, является типичным оперативно-розыскным действием, производимым органом дознания. Кстати, такое представление в точности соответствует Закону РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" (п. II ч. 2 ст. 6).
Сказанное вовсе не означает отказа от использования этого приема для раскрытия преступлений. Такое использование возможно путем представления следователю органом, осуществляющим данное оперативно-розыскное действие, фонограммы с записью переговоров, с последующим прослушиванием следователем фонограммы и при необходимости - приобщением ее к делу. Основой для такого решения является ст. 70 действующего УПК, предусматривающая представление доказательств следователю.
Заметим, что Проекты фактически и закрепляют процедуру представления подобного доказательства. Удачным в этой связи выглядит и п.3 ст. 56 Проекта Института Прокуратуры, который предусматривает право следователя и суда "требовать от органов дознания представления результатов использования в ходе оперативно-розыскных мероприятий звукозаписи, видеозаписи, и кино-фотосъемки". Этот познавательный прием предусмотрен наряду с правом следователя на проведение следственного действия. Но даже если прослушивание и звукозапись производились по поручению следователя - они от этого не становятся следственными действиями.
7. Вызывает возражение и расширение круга субъектов проведения следственных действий, предусмотренное проектом ГПУ. Авторы устанавливают возможность проведения "частных следственных действий": осмотра, освидетельствования, предъявления для опознания, следственного эксперимента, проверки показаний на месте и даже частных обыска и выемки (ст. 164(4). Из контекста видно, что "частные следственные действия" - это разновидность "частных расследовательских мер", которые могут проводиться частным обвинителем, его представителем, обвиняемым и защитником с помощью особого участника - "наблюдателя", выделяемого в помощь этим лицам органами дознания. Таким образом в руки частных лиц отдается проведение таких познавательный действий, которые сопряжены с принуждением, чем неоправданно расширяется сфера его применения. Остается неясным, что должен делать "наблюдатель", если, например, обыскиваемый откажет в производстве у него обыска?
По-видимому, "использовать... должностные полномочия" (ст.101 (3), т.е. провести обыск принудительно. Но в таких ситуациях частное следственное действие становится ненужным, ибо получение доказательств берет на себя государственный орган.
Конструкция "частных следственных действий" представляется искусственной, нежизненной. Она пытается соединить несоединимое: властную правоприменительную деятельность управомоченных государственных органов с непроцессуальным поиском фактических данных, осуществляемым защитой и другими лицами в своих интересах.
В связи со сказанным нельзя согласиться и с положением проекта ГПУ, согласно которому добровольное согласие обыскиваемого на проведение обыска исключает необходимость в получении разрешения суда (ст. 140 (3). Хорошо известна практика, когда под видом "добровольной выдачи" производятся незаконные обыски у граждан.
8. В проектах МЮ и Института Прокуратуры недостаточно четко определены основания проведения ряда следственных действий. Из смысла ряда норм действующего УПК РФ (например, ст. 168) основаниями следует считать достаточные данные о возможности достижения цели следственного действия. Отсюда точное определение цели есть необходимый элемент полной регламентации оснований проведения следственного действия.
И в проекте Минюста и в Проекте Института Прокуратуры точно указаны цели таких следственных действий как осмотр (соответственно ст. 173 и 172), обыск (ст. 181, 179). Этого нельзя сказать о ряде других следственных действий, хотя их цели достаточно полно определены во многих научных исследованиях, авторы которых неоднократно предлагали закрепить их в законе.
Так, нельзя сводить цель следственного эксперимента к проверке и уточнению данных, имеющих значение для дела (соответственно ст. ст. 179 и 177 проектов). Эта общая цель присуща целой группе следственных действий: очной ставке, предъявлению для опознания, проверке показаний на месте. Специфическая цель следственного эксперимента - проверка возможности или невозможности совершения определенных действий и существования определенных событий в конкретной обстановке и именно так она и должна быть обозначена в законе. Причем это не вторая, как указано в Проектах, а единственная цель следственного эксперимента.
В проектах совершенно не указана цель предъявления для опознания (ст. 196 каждого проекта). Между тем общепризнанно, что целью этого следственного действия является установление тождества, сходства или различия предъявляемого объекта с объектом, сохранившимся в памяти опознающего. Нет никаких препятствий к закреплению ее в законе3. Не указана в проектах и цель очной ставки, каковой является преодоление существенных противоречий в показаниях, путем выяснения их причин4. Трудно согласиться с авторами проектов в том, что цели одних следственных действий должны определяться в законе, а цели других не должны.
Не вполне точно утверждение, что проверка показаний на месте и следственный эксперимент проводится "для установления новых фактических данных" (ст. 198 Проектов, ст. 179 Проекта МЮ). Каждое следственное действие может дать в распоряжение следователя новые фактические данные (новые сведения или новые материальные объекты). Специфика цели здесь отсутствует. Конкретной целью проверки на месте является выявление совпадений либо различий между показаниями и признаками местности (в проектах - "выявление достоверности показаний путем их сопоставления с обстановкой событий") и именно эта цель должна быть указана в законе.
Вызывает сомнение и отнесение к целям освидетельствования установление состояний опьянения (ст. 177 проекта МЮ) и физиологических состояний (ст. 175 Проекта Института Прокуратуры). Физиологические состояния недоступны простому наблюдению, которое и составляет сущность освидетельствования (освидетельствование - это осмотр тела человека). Речь в данном случае идет об извлечении и истолковании "скрытой" информации, а для этого необходима экспертиза. Подмена ее осмотром может породить многие трудности, неоднократно отмеченные в литературе (неясно, например, как должен поступить суд, поставив под сомнение вывод о наличии состояния опьянения, сделанный в результате освидетельствования).
9. Вызывает замечания и регламентация в Проектах МЮ и Института Прокуратуры содержания отдельных следственных действий.
В статьях Проектов, посвященных следственному эксперименту (ст. 179 и ст. 177) дважды говорится о воспроизведении действий, в то время как должны воспроизводиться: а) условия (обстановка), при которых происходило подлинное событие, б) опытное действие5. Вряд ли следственный эксперимент пригоден для выявления последовательности происшедшего события и, особенно, механизма образования следов. Последнее явно требует экспертизы.
В ст. 189 (6) Проектов предусмотрена возможность не только предъявления на допросе вещественных доказательств и документов, но и оглашения показаний других лиц, а также видео-фонограмм. Это - суррогат очной ставки, проводимой без гарантий для допрашиваемого, который лишен возможности опровергнуть того, кто его уличает. Кроме того оглашение на допросе показаний других лиц - это в сущности наводящий вопрос, постановка которого правильно запрещена Проектами. Полагаем, что в такой ситуации средством преодоления противоречий должна оставаться очная ставка.
В ст. 195 Проектов следователю предоставлено право предъявлять участникам очной ставки предметы и документы. Это положение, неоднократно подвергавшееся критике в процессуальной литературе, не соответствует целям очной ставки, которая перестает быть средством исследования причин противоречий и превращается в допрос "лгущего" (по мнению следователя) участника, в то время, как второй участник молча при этом присутствует и фактически перестает быть участником следственного действия. Для предъявления предметов и документов есть допрос.
В ст. 197 Проектов, регламентирующей предъявление для опознания, предпочтительнее говорить не о лицах "по возможности сходных по внешности с опознаваемым" (подбор таких лиц практически неосуществим), а о лицах, не отличающихся существенно от опознаваемого по внешности, росту, возрасту и одежде.
10. В проектах МЮ (ст. 50, 170) и Института Прокуратуры (ст. 161) специалист определен как научно-технический помощник следователя, призванный содействовать ему в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств. Это традиционное представление выдержало проверку времени и является достаточно точным. Вопреки этому проект ГПУ (ст. 104) расширяет функции специалиста, представляя ему возможность высказывать свои мнения по специальным вопросам, а также давать следователю разъяснения по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию. И хотя подчеркивается, что мнение специалиста не заменяет собой заключения экспертов - налицо попытка стирания грани между функциями указанных лиц в доказывании, ибо мнение, т.е. выводы и умозаключения - это специфический признак экспертизы. Также не соответствует процессуальной функции специалиста его обязанность помогать следователю в постановке вопросов эксперту, ибо это - не процессуальная деятельность, а форма делового сотрудничества, не подлежащая процессуальной регламентации.
11. Противоречиво решен в проектах вопрос о доказательственном значении признания обвиняемого. Проекты МЮ и Института Прокуратуры сохраняют такую важную гарантию против переоценки признания, как недопустимость обоснования обвинения одним лишь признанием (ст. ст. 68 и 63). В тоже время, в противоречии с этим. Проект МЮ допускает возможность отказаться от исследования имеющейся совокупности доказательств "в случае признания подсудимым своей вины и когда сделанное признание не оспаривается какой-либо из сторон и не вызывает у суда сомнений" (ст. 299). Аналогичный смысл имеет и п. 4 ст. 152 Проекта ГПУ. Нетрудно заметить, что речь идет о восстановлении положения, содержавшегося в ст. 394 УПК РСФСР 1923 г. и дружно подвергнутого в прошлом критике за его противоречие требованиям презумпции невиновности, всесторонности, полноты и объективности исследования. Таким образом предлагается воссоздать норму, представляющую собой пережиток теории формальных доказательств, в которой признанию придается особая доказательственная ценность. Вряд ли это нововведение будет способствовать преодолению широко распространенного в следственной и судебной практике обвинительного уклона, причиняющего немалый вред правосудию.
Подобной же предустановленной оценкой показаний обвиняемого и подозреваемого выглядит предложение в проекте ГПУ об отклонении алиби этих лиц, если они не указали места своего нахождения в момент происшествия (ст. 152 (3). Оно противоречит устоявшемуся в теории и в законодательстве положению о том, что каждое доказательство подлежит тщательной и всесторонней проверке.
12. Авторы проектов стремились учесть предложения, направленные на повышение эффективности доказывания, обеспечение свидетелям и потерпевшим возможности свободной дачи показаний, вопреки давлению преступных элементов. Однако не все предлагаемые ими меры соответствуют исходным положениям теории доказательств, правовым гарантиям участников процесса и задачам установления истины.
Так, отступлением от принципа проверяемости любого доказательства выглядит предложение авторов проекта ГПУ о возможности допроса "руководящего сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность" в качестве свидетеля со слов "сотрудничающих с ним лиц" (ст. 153 (1). Даже при оговорке об ограничении сферы применения такого доказательства (ст. 153 (4), открывается возможность использования не поддающихся проверке показаний негласных осведомителей, а это - серьезная угроза установления истины.
В проекте МЮ предусматриваются меры по обеспечению безопасности потерпевших и свидетелей. Среди них - сохранение в тайне их личности в протоколе следственного действия, проведенного с участием свидетеля и потерпевшего: вместо их имени и фамилии приводится псевдоним (ст. 163 (8). В этих же целях предусмотрено предъявление для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего (ст. 118 (10). Однако авторы проекта ничего не говорят о том, как в этих случаях, обеспечить проверку показаний свидетелей и потерпевших и результатов опознания в условиях состязательности. Как, например, защита может доказывать сомнительность опознания, если ей неизвестна личность опознающего? И здесь нарушается основополагающий постулат теории доказательств: каждое доказательство должно быть проверено и поддаваться проверке. Приговор, основанный на тайном опознании, вряд ли укрепит авторитет правосудия и исключит сомнения в его истинности.
Неприемлемыми представляются и такие, предлагаемые авторами проекта ГПУ, меры, сопровождающие доказывание, как удержание свидетелей сроком до 60 дней с водворением его в охраняемое помещение (ст. 204) и увещевание свидетеля адвокатом, представляющим свидетеля в процессуальных действиях (ст. 108). В первом случае речь фактически идет об аресте свидетеля, т.е. лица, непричастного к преступлению, чем явно нарушается конституционный принцип неприкосновенности личности. Во втором случае, по-видимому, имеется в виду склонение свидетеля к даче правдивых показаний, что отнюдь не соответствует процессуальной функции адвоката.
Таким образом не каждое дополнение и изменение норм, образующих доказательственное право, может оказаться полезным и целесообразным. Система доказательственного права, сложившаяся именно как система, т.е. как гармоничное и организованное множество составляющих ее элементов (норм), препятствует произвольному присоединению новых элементов, не соответствующих принципам построения системы, системообразующим связям. По крайне мере не должны нарушаться такие постулаты теории доказательств, как 1) единство формы и содержания доказательств; 2) единство познавательных действий на предварительном следствии и в суде, в равной мере призванных преобразовывать следы события в доказательства в процессуальном смысле этого слова; 3) допустимость применения принуждения при собирании доказательств только государственным органом; 4) наличие специфической цели у каждого следственного действия, соответствующей особенностям отображаемых следов; 5) недопустимость предустановленной оценки какого-либо доказательства и доступность проверке каждого из них.
* * *
Предстоящее принятие уголовно-процессуального кодекса РФ станет крупным шагом на пути судебной реформы. Сделать шаг в правильном направлении можно лишь тогда, когда предписания нового правового акта будут не только вписываться в систему конституционныx постулатов, но и учитывать наработки процессуалистов, накопленные за многие годы научных исследований. Уголовно-процессуальный кодекс нуждается не только в существенном обновлении, но и в сохранении всего, что выдержало проверку временем.
___________________________
1 Имеется в виду первая редакция Проекта.
2 Термин "виды доказательств" правильно применяют авторы Проекта ГПУ и Института Прокуратуры. Заметим, что последние этим допускают явное противоречие, без нужды обозначая одно и то же явление и источником фактических данных и видом доказательств.
3 Во второй редакции проекта МЮ эта рекомендация учтена (ст. 204).
4 Во второй редакции проекта МЮ эта рекомендация учтена (ст. 203).
5 Во второй редакции проекта МЮ эта рекомендация учтена (ст. 187).
Webmaster: ассистент кафедры Анищик Олег
Работы сотрудников Кафедры Каталог ресурсов Интернета по уголовному процессу и криминалистике Текст УПК РФ Уголовно-процессуальное законодательство Проекты УПК РФ Материалы по проектам УПК РФ УПК стран СНГ Сравнительное правоведение "Бумажная" библиотека Кафедры Методические материалы Материалы по курсу "Уголовный процесс" Материалы по спецкурсу "Процессуальные решения" Учебный уголовный процесс Конференция Сотрудники кафедры Написать письмо Гостевая книга