5курс / ТГП / Материал по Теории Государства и права / Проблемы правоведения / Рене Давид / Закон2
.htmЗакон .Normal { FONT-SIZE: 10pt; TEXT-INDENT: 14.2pt; FONT-FAMILY: "Times New Roman"; TEXT-ALIGN: justify } .a { FONT-WEIGHT: bold; FONT-SIZE: 13pt; TEXT-INDENT: 14.2pt; FONT-FAMILY: Arial; TEXT-ALIGN: center; tab-stops: right dotted 15.0cm } .a3 { FONT-WEIGHT: bold; FONT-SIZE: 7pt; BACKGROUND: #ccffff; COLOR: #999999; TEXT-INDENT: 14.2pt; FONT-FAMILY: Arial; TEXT-ALIGN: justify } .web { FONT-SIZE: 7.5pt; COLOR: black; FONT-FAMILY: Verdana; TEXT-ALIGN: center } Предыдущий | Оглавление | Следующий
95. Общие принципы толкования.
96. Заключение.
95. Общие принципы толкования. Во всех странах романо-германской правовой семьи практика в конечном счете следует средним
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.90
путем, который носит эмпирический характер, и изменяется в зависимости от судей, эпохи и отрасли права. Законодательные тексты часто рассматриваются преимущественно как своего рода путеводители в поисках справедливого решения, а не как строгие приказы толковать и решать определенным образом. Везде в этих странах безусловно предпочитают грамматическое и логическое толкование и подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Однако уже само логическое толкование представляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии или, наоборот, на противопоставлении или на комбинации различных методов. Историческое толкование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду его возникновения и намерениям законодателя, может быть использовано и для исправления акта. В этих целях может быть применен поиск «смысла или духа закона» («ratio legis»). Несмотря на неизменность текста закона, дух его может по-разному проявляться в разные эпохи.
Во всех странах романо-германской правовой семьи отправной точкой всякого юридического рассуждения являются акты «писаного права». К ним в настоящее время относятся тексты кодексов, законов и декретов, тогда как в прошлом к ним относились тексты римского права и иные официальные или частные компиляции. Но повсюду эти тексты являются лишь основой. В отличие от некоторых философских течений, мы видим в них не систему норм, а скорее более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования.
Толкователь – действительно суверен и располагает известной свободой действий, так как решения высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Но он любит маскировать свою теоретическую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим. Оба эти качества проявляются по-разному в зависимости от эпохи, страны, отрасли права и, наконец, от судебного органа, о котором идет речь. Трудно провести здесь какое-либо серьезное сравнение, так как практика по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама практика нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она применяет. Авторы часто придают особое значение тому виду толкования, который они изучают, вместо того чтобы проанализировать действительно используемые методы.
Французские судьи нарушают принципы гражданской ответственности, установленные Гражданским кодексом, хотя полагают, что добросовестно применяют ст. 1382–1386 кодекса. Некоторые из них признаются, что они вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в праве. Другие с негодованием отрицают такой метод, считая, что это противоречит их судейской совести.
Такое же положение существует и в других странах романо-германской правовой семьи. Но по причинам исторического или социо-
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.91
логического характера в той или иной стране при принятии конкретного решения может больше проявляться забота о сохранении видимости подчинения закону. Может случиться также, что в той или иной отрасли права эта видимость будет соответствовать действительности, так как закон покажется юристам правильным и для его применения не потребуется никаких усилий.
Среди соображений исторического или социологического характера, которые могут играть определенную роль, следует отметить различия, рожденные традицией. Так, немецкие судьи и юристы никогда не были столь независимой кастой, как французские судьи, которых при старом режиме охраняли возможность продажи судебных должностей и право передачи их в порядке наследования. Кроме того, в Германии большое влияние на практике оказывали доктрины профессоров и различные философские течения.
Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам, относящимся к прошлому. Немецкое право сегодня – это уже не «профессорское право» («Professorenrecht»), как его называл Коша-кер, противопоставляя его «праву юристов» («Jurictenrecht») [ Koschaker P. Europa und das romische Recht. 1958.]. Более того, представляется, что право ФРГ сегодня не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его развитии – во всяком случае в ряде отраслей – судебная практика.
Италия, где господствует ярко выраженная догматическая тенденция, несомненно, в настоящее время еще дальше от практикуемых во Франции гибких методов толкования. Разрыв между преподаванием права и судебной практикой, постоянно существующий в этой стране, затрудняет понимание иностранцами того, как судьи и практики Италии толкуют свои законы. Даже знакомство с судебными решениями обманчиво, предостерегает нас один итальянский профессор, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.
Аналогичные замечания можно сделать в отношении испанского и португальского права, а также права стран Латинской Америки. Здесь также сильны традиционные установки и свою главную роль судьи видят в справедливости решения, хотя у многих теоретиков этих стран в почете те течения политической философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль закона. Переход судебной практики в Аргентине от экзегетического к прогрессивным способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр Гражданского кодекса этой страны [ Cf. Raccolta di suggi sulla giurisprudenza, под ред . G. Corla. Его же. Lo studio interno e comparative delta giurisprudenza e i suio presupposti: le raccol-te e le techniche per la interpretazione delle sentenze. Foro italiano. 1964. Vol. LXXXVII. 1964. P. 1–31. Pizzorusso 1. Fonti del diritto. Commentari del codi-ce civile, под ред. Scialoga A. et Branca J. 1977.]. Советские авторы порицают независи-
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.92
мость, проявляемую судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются. Само существование судебной власти и вследствие этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью. Она ведет к тому, что право по традиции ставится выше политики. Хорошо это или плохо? Ответ на данный вопрос зависит от выбора между двумя концепциями социального порядка, противостоящими друг другу в современном мире.
96. Заключение. Различные страны германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом. Тем не менее здесь можно отметить и известные различия, существующие между этими странами. Мы показали некоторые из них, касающиеся конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона. Эти различия, несомненно, имеют определенную значимость.
Однако более важным, чем они, представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего значительной роли, отведенной закону. Закон как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что в действительности скрывается за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка; жизнь этому скелету придают в значительной степени иные факторы. Закон не следует рассматривать узко и текстуально, зачастую независимо от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины. Кодексы представляются лишь как отправная точка, а не как завершение пути. Этим они четко отличаются от компиляций (консолидации кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от отредактированных обычаев или кодексов периода Французской революции. Современные кодексы являются на деле наследниками римского права и трудов юристов-романистов, а не дореволюционных французских обычаев или кодексов. Мы убедимся в этом, проанализировав роль, которую играют в романо-германской семье иные, чем закон, источники права.
Предыдущий | Оглавление | Следующий