Глава 8 – свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой. Но названы не все – секретарь, статисты (лица, которые предъявляются для опознания) и т.Д.

Это лица, которые формально не выступают ни с одной из сторон, действия которых служат 1) источником доказательств – эксперт, свидетель, сейчас специалист, 2) средством общения участников процесса между собой – это переводчик, 3) для фиксации производства каких-либо действий в уголовном процессе – например, понятой, секретарь суда.

Участие некоторых лиц в процессе фрагментарно. Оно эпизодическое.

Это подробнее рассматривается в теме доказательства.

Доказательства и доказывание в уголовном процессе.

Уголовнопроцессуальная деятельность – во многом и есть процесс доказывания. В соответствии с принципом законности решение суда должно быть обосновано, и обоснованно именно доказательствами. Сам процесс доказывания – процесс познания, осуществляемый определёнными лицами, в определённые сроки. Оно осуществляется в рамках закона и установленными способами. Цель: раньше говорили, что целью является постижении истины а новый закон формально ничего не говорит, но эта цель никуда не делась.

Предмет и пределы доказывания.

В законе термин предмет отсутствует. Гл.10 – обстоятельства, подлежащие доказыванию по любому уголовному делу – это собственно и есть предмет. В ст.73 их 8, в прошлом УПК было только 4.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию:

1. событие преступления (время, место, способ – объективная сторона, деяние);

2. виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы. В классическом понимании в уголовном судопроизводстве виновность означает, что 1) преступление совершено данным лицом, 2) это лицо имеет все признаки субъекта, в том числе и специального, 3) имеется вина в форме умысла или неосторожности. Эта категория отличается от вины, виновности от вины быть не может, а законодатель попытался разорвать эти понятия. Мотивы – побуждения к совершению преступления – почему-то законодатель написал мотивы, а не мотив, но это скорее исключение, мотив обычно бывает один. Не по всем дела можно установить мотив.

3. обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Их перечень законом не установлен.

4. характер и размер вреда, причинённого преступлением. Это относится к объекту и объективной стороне. Размер вреда доказывается независимо от конструкции состава (формальный или материальный), т.е. даже в формальных составах бывает огромный вред – захват заложников, государственная измена.

5. остальное (пункты 5 – 8) – только в новом законе, в старом были только первые 4. Обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния.

6. обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание – ст.61 и 63 УК.

7. обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания –деятельное раскаяние, изменение обстановки, примирение с потерпевшим.

8. обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со ст.104.1 УК получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооружённого формирования, преступного сообщества. Непонятно, зачем тут этот пункт, т.к. это частный случай и не может использоваться для всех преступлений. Кроме того, тут зря перечисляются случаи – как в общем праве.

Ст.73 УПК – норма универсальная, применяется по всем категориям уголовных дел

Помимо общего предмета доказывания законодатель решил необходимым указать особенные предметы: ст.421 УПК – предмет доказывания по делам о преступлениях несовершеннолетних. Помимо указанных добавили возраст, условия жизни и воспитания, влияние старших. Применительно к общественно опасным делам невменяемых – ст.434 УПК – 5 пунктов, которые дублируют ст.73, но не указывается слово преступление – только деяние и т.д., плюс доказываются данные о заболевании.

Каждая категория дел имеет свои особенности расследования, там свои нормы, но ст.73 действует всегда.

Первая часть ст.73 – доказывание, а в ч.2 говорится, что подлежат выявлению (не доказыванию, хотя выявить можно только доказав) обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Т.е. законодатель стремился подчеркнуть, что если этого нет, то приговор всё равно вынесут, для дела это не катастрофа, хотя по сути их тоже надо доказывать.

Существуют обстоятельства, не подлежащие доказыванию и их 2 группы –

1) преюдициальные факты – ст.90 УПК. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются органами уголовного судопроизводства без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнения у суда (эта оговорка тоже вызывает сомнения! :). Законодатель ничего не сказал, как быть, если эти сомнения возникнут. Ст.90 УПК ничего не говорит о преюдициальном значении решений по гражданским делам. При этом в УПК РСФСР было с точностью до наоборот. В уголовном процессуальном праве аналогии не запрещены, поэтому ст.90 может быть применена к решениям гражданских судов по аналогии. Т.е. захотят признать решение по гражданским делам – признают, ссылаясь на аналогию ст.90 УПК и ФКЗ о судебной системе, который говорит об общеобязательности решений суда, не захотят – не признают.

2) эта группа вообще законом не упомянута, но реально существует – это общеизвестные факты, которые понятны и очевидны каждому. Признаки таких фактов в теории: они должны быть очевидными, всеобще признанными, отсутствие сомнений в истинности, они не должны относиться к специальным познаниям – этот пункт спорный, т.к. для специалистов некоторые факты общеизвестны. Сюда относятся законы природы, общепринятые системы мер и весов, географические сведения, не доказываются факты существования иностранных государств, а насчёт Правительств этого сказать нельзя – надо получить консультацию у МИДа о власти в государстве, исторические события не доказываются. Не доказывается смысл общеупотребимых русских слов и выражений. Общеизвестными могут считаться не только слова, но и некоторые жесты. Т.е. оскорбление – неприличная форма, жест тоже может быть неприличным. Общеизвестными могут считаться некоторые символы и эмблемы – например, свастика запрещена.

В уголовном судопроизводстве есть и общеизвестные факты, которые считаются несуществующими – сверхъестественные способности, факты, основанные на религиозных верованиях (само учение религиозное можно подвергнуть экспертизе), факты существования инопланетных организаций и их космических кораблей.

Почему ГПК упоминает общеизвестные факты, а УПК нет? Это связано с бременем доказывания. В закон писать вещи, которые не надо доказывать – иначе органы начнут заявлять, что что-либо общеизвестно. Т.е. лучше оставить это на правоприменителя.

К общеизвестным актам примыкают т.н. правовые аксиомы – прописные истины права. Они примыкают, т.к. это не знание, а суждение, логический вывод, т.е. разница есть. Например, незнание закона не освобождает от ответственности. В ноябре 1995г. ГД приняла вариант УК, который не подписал президент. Ст.29 того текста: 1) если лицо не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать, что совершаемое им деяние запрещено уголовным законом под угрозой наказания, то такое деяние признаётся совершённым невиновно и в силу этого лицо не подлежит уголовной ответственности. Но в окончательном виде в кодекс это не вошло. Вторая часть нормы: если лицо не осознавало, что совершаемые им деяния запрещены уголовным законом, но по обстоятельствам дела должно было и могло это осозновать – напоминает форму неосторожности – то такое лицо подлежит ответственности за совершение преступления по неосторожности.

Пределы доказывания. К этому понятию отношение двояко, т.е. сущесвует 2 основных подхода. 1) само слово – пределы – совокупность доказательств, достаточная для установления обстоятельств, указанных в ст.71 УПК. 2) пределы доказывания – это круг обстоятельств, которые подлежат доказыванию по конкретному уголовному делу. Часто тут ссылаются на 73 статью, т.е. пределы доказывания это ст.73 + обстоятельства, подлежащие доказыванию по конкретному делу.

Понятие и свойства доказательств.

Доказательства – это любые сведения, это информация (раньше было фактические данные), на основе которых органы уголовного судопроизводства устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для данного дела. Ст.74 УПК.

Законодатель называет несколько свойств доказательств:

1) Относимость – способность доказательства установить одно из обстоятельств, имеющих значение для дела.

2) Допустимость – здесь очень много вопросов. В законе она выражается формулой «в порядке, определённом законом». Недопустимые доказательства оговорены в статье, остальное – допустимые.

В определённом законом порядке означает следующее. Во-первых, доказательство должно быть получено специально на то уполномоченным субъектом – следователем, который принял дело к производству. Во-вторых, доказательства должны быть получены с соблюдением всех требований закона. Вопрос, какого закона – наверное, уголовнопроцессуального. В-третьих, доказательства должны быть получены только из предусмотренных законом источников. Эти источники исчерпывающим образом перечислены в ст.74 ч.2:

• показания обвиняемого, подозреваемого;

• показания потерпевшего, свидетеля;

• заключения и показания эксперта;

• заключения и показания специалиста;

• вещественные доказательства;

• протоколы следственных и судебных действий;

• иные документы.

В силу этого не являются доказательствами по уголовным делам следующие виды сведений:

• Полученные в результате оперативно-розыскной деятельности и не проверенные процессуальным путём. Ст.89 УПК – использование в доказывании результатов ОРД. Текст простой – запрещается использование. Т.е. текст противоречит названию.

• Теперь появился новый термин – результаты мероприятий по борьбе с терроризмом. Они могут быть использованы в уголовном судопроизводстве в порядке, установленном уголовнопроцессуальном законодательстве для использования результатов ОРД – т.е. опять же не могут быть использованы.

• Не являются доказательствами по делу сведения об использовании служебно-розыскных собак. Это чисто поисковое мероприятие.

• Не являются доказательствами по делу доводы жалоб и ходатайств, они выражают всего лишь какую-либо позицию по делу. Это способ защиты.

• Не являются сведения, сообщённые подсудимым в последнем слове – это не показания. Вот почему закон в 293 и 294 ст. УПК предписывает, что если подсудимый сообщил что-то новое и интересное, дело надо возобновить.

• Не являются доказательствами сведения, сообщённые невменяемыми или лицами, заболевшими психическими расстройствами после преступления.

• Не являются доказательствами по делу сведения, полученные с нарушением требований закона. Ст.50 КРФ: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Дознание и следствие видимо здесь входит в понятие правосудия. Ст.7 УПК – нарушение норм кодекса органами уголовного судопроизводства влечёт за собой признание недопустимыми полученных таким путём доказательств. Ст.75 УПК – доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми. Но не сказано, кто нарушил. До конца не определились, какой закон надо нарушить кроме УПК, чтобы доказательство было недопустимо. Из текста Конституции не вытекает однозначно ответа на вопрос, какой же закон должен быть нарушен. УПК – точно, а остальные? Разные точки зрения: только УПК, другие считают – все законы вообще. В любом случае нарушить надо процедурный закон.

Ч.2 ст.75 перечисляет 3 разновидности недопустимых доказательств:

• Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтверждённые подозреваемым, обвиняемым в суде. Получается странно: защитника отпустить можно, допросить можно, а в суде он отказался – из законных действий вышло недопустимое доказательство. В связи с этим поправили ст.52 УПК – отказ от защиты не обязателен для органов судопроизводства.

• Показания потерпевшего и свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомлённости. Это производное доказательство.

• Иные доказательства, полученные с нарушением требований кодекса.

Отдельные статьи УПК уточняют этот список:

Ст.237 УПК – недопустимость доказательств, полученных по истечении процессуальных сроков.

Ст.455 УПК – юр.сила доказательств, полученных на территории иностранного государства – та же, если бы доказательства были получены в РФ. Это не очень хорошо, т.к. доказательства надо брать не из любого государства, а только со сложившейся правовой системой.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания одного из обстоятельств ст.73 – ст.75 УПК. Ст.8 ФЗ об адвокатской деятельности: полученные в ходе оперативных мероприятий и следственных действий сведения, предметы и документы могут использоваться в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Т.е. законодатель колеблется – пробивается дорога ассиметричности в пользу защиты.

Помимо этих свойств доказательств существуют другие. Ст.88 – правила оценки доказательств: каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения допустимости, относимости, достаточности и достоверности.

3) Достоверность: доказательство точно, адекватно, правдиво отражает то, что было на самом деле. Поэтому заведомо ложные показания относимы и допустимы, но не достоверны. Ст.386 и 410 УПК – полномочия судов второй и надзорной инстанции.

По допустимости судьи иногда подходят чисто механически, не принимая протокол допроса, если там просто забыли указать время его окончания. Формально это правильно, но важна степень нарушения.

4) Достаточность – свойство всех доказательств в совокупности. Пределы доказывания по одному из подходов – это достаточная совокупность доказательств. Латинская формула: один свидетель – не свидетель. У нас она не действует.

Классификация доказательств.

Несколько оснований.

1. в зависимости от того, получено доказательство из первоисточника или нет

• Первоначальные – показания свидетеля-очевидца,

• Производные – показания с чужих слов, но где источник информации известен. Копии документов, слепки, оттиски – производные доказательства. Они бывают очень полезны, т.к. тот, кто давал первоначальные показания, часто начинает их менять, а первоначальный вариант может быть установлен опросом близких лица, с которыми он поделился.

2. в зависимости от содержания доказательства делятся на

• Обвинительные – такие, которые составляют событие преступление, виновность лица в его совершении, отягчающие доказательства и всё, что подтверждает обвинение.

• Оправдательные – обстоятельства, исключающие УО, смягчающие наказание, опровергающие причастность лица и т.д. Одно из них описано в ст.5 УПК – алиби – нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте. Сформулировано тупо, т.к. это действует в отношении исполнителя, а есть ещё организатор и другие соучастники и т.д.

Деление доказательств на оправдательные и обвинительные довольно условно. Т.к. применить это можно только к конкретному лицу (то, что для одного оправдательное, для другого обвинительного).

3. в зависимости от характера связи с устанавливаемым или опровергаемым фактом

• Прямые – связаны с устанавливаемым или опровергаемым фактом так, что из их содержания можно сделать только однозначный вывод да или нет. Например, алиби – прямое, отсутствие алиби – косвенное.

• Косвенные – связаны с устанавливаемым или опровергаемым фактом так, что из их содержания нельзя сделать достоверный вывод – возможно, вероятно и т.д. отпечатки (следы) пальцев – всегда косвенное доказательство! Среди косвенных доказательств различают несколько разновидностей:

  • Улики поведения – такое поведение лица, его действия и поступки, которые дают основания полагать, что это лицо причастно к совершению преступления – попытки скрыться с места происшествия, уничтожить вещественное доказательство, угрозы лицам, которые дают изобличающие показания и т.д. отказался отвечать на допросе, побледнел – не доказательства.

  • Факты отсутствия – оправдательные доказательства. Например, если при обыске ничего не нашли.

Чтобы установить какой-либо факт только на основе косвенных доказательств, их нужна целая совокупность, и они должны быть одинаковые по содержанию – все обвинительные или все оправдательные.

На войне достаточно бывает косвенных доказательств.

4. деление по источникам на личные и вещественные – всё меньше и меньше встречается, т.к. она не симметрична – одно вещественное (само лицо) и остальные личные, т.к. принадлежат кому-то.

Собирание, проверка и оценка доказательств.

Это 3 элемента процесса доказывания.

Ст.86 посвящена собиранию доказательств:

• Следственные действия,

• Иные процессуальные действия, в ч. истребование – справки, характеристики, приговор по предыдущему делу и т.д.

• Ч.2 ст.86. подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и ответчик, их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Интересная формулировка – не доказательства, а то, что ими может стать.

• Предоставление – это могут лица, которые вообще не имеют никакого процессуального статуса – например, прохожие подобрали, а оказалось орудие преступления – тогда отдали. В законе пробел, как это поместить в уголовное дело – чаще всего говорят о выемке.

• В законе сказано, что доказательства собирает и защитник – ст.86 ч.3. делается это путём получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов; непонятно, что такое опрос.

Далее следует проверка доказательств (ст.87 УПК) путём:

• сопоставления с другими доказательствами,

• установления их источников,

• получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Оценка доказательств – мыслительный процесс деятельности по установлению относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Суд, присяжные заседатели, следователь, дознаватель оценивают все доказательства по своему внутреннему убеждению (ст.17 УПК), основанному на совокупности уже имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Источники доказательств

1. Показания подозреваемого, обвиняемого (ст.76, 77 УПК).

Это сведения, сообщённые ими на допросе, проведённом в ходе досудебного производства по делу или в суде.

Они имеют право давать показания или отказаться от их дачи.

Признание вины – ч.2 ст.77: признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Самооговор – заведомо ложные показания обвиняемого или подозреваемого по своему совершению преступления. Мотивы могут быть разные – корысть, спасти близкого, шантаж, запугивание, самореклама. Последствия самооговора: ………. ………….. Президиума СССР от 17.05.1981г.: если он себя оговорил, в случае реабилитации не выплачивается компенсация. Чтобы выявить самооговор, надо обращать внимание на так называемую преступную осведомлённость – такие показания подозреваемого или обвиняемого, которые могли сообщить только лица, действительно причастные к совершению преступления в том или ином качестве. Виновная осведомлённость приобретает особое доказательственное значение, если её нет в материалах уголовного дела, если отсекаем другие источники……….???

Близко примыкает неподтверждённое признание вины.

Отрицание вины. Может сопровождаться оговором – заведомо ложные показания об участии в совершении преступления другого лица.

2. Показания потерпевшего, свидетеля. Ст.78, 79 УПК.

Это сведения, сообщённые ими на допросе, проведённом в ходе досудебного производства по делу или в суде.

Ст.56 УПК свидетель – лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Они обязаны давать показания и несут ответственность за отказ и за дачу ложных показаний. Закон не устанавливает формального возраста для дачи показаний в качестве свидетеля. Потерпевший может настаивать на своём допросе – ему нельзя отказать.

Ст.56 УПК ч.3 – не подлежат допросу в качестве свидетелей:

• судья и присяжный заседатель – об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

• адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением за юридической помощью или в связи с её оказанием.

Действующий УПК исходит из принципа незаменимости свидетеля. Священнослужитель не может допрашиваться об обстоятельствах, ставших ему известными в результате исповеди.

П.40 ст.5 УПК – понятие свидетельского иммунитета…………

Есть лица, которые обладают свидетельским иммунитетом, их можно допрашивать только с их согласия:

• член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия не могут быть допрошены по обстоятельствам, ставшим им известными в связи с осуществлением служебной деятельности;

• уполномоченный по правам человека

• ст.51 КРФ

• ст.3 УПК – лица с дипломатической неприкосновенностью.

Не считается разглашением какой-то тайны на допросе, тем более у следователей тоже есть тайна предварительного следствия, при разглашении которой наступает ответственность.

ОКС РФ от 6.03.03г. по жалобе Цицишивили – наличие у адвоката свидетельского иммунитета не означает, что он не может быть допрошен в качестве свидетеля, т.е. наличие свидетельского иммунитета не отрицает права давать показания адвокату, если инициативу также выскажет и подзащитный (но после этого адвокат больше не может осуществлять свои функции).

Не запрещено допрашивать следователя и дознавателя!

Ст.75 УПК – недопустимые доказательства.

Нельзя допрашивать следователей и дознавателей в качестве свидетелей по показаниям подозреваемого.

3. Заключения и показания эксперта.

Ст.57 УПК даёт понятие эксперта – это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в законном порядке для производства экспертизы и дачи заключением.

Существует 4 вида познания: наука, техника, искусство и ремесло. Т.о. закон в сущности исключил экспертизы по правовым вопросам.

Экспертиза в стадии досудебного производства назначается следователем или дознавателем, а в судебной стадии – судом.

Ст.196 УПК – случаи обязательного назначения судебной экспертизы:

• для установления причины смерти (исключение – убийство без трупа),

• для установления характера и степени вреда, причинённого здоровью,

• психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого, когда возникают сомнения во вменяемости или способности самостоятельно осуществлять защиту;

• психического или физического состояния потерпевшего, когда возникают сомнения в его способности правильно воспринимать события и давать показания;

• возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение по делу и отсутствуют документы, подтверждающие его возраст.

Экспертиза является обязательной, по ППВС о незаконном обороте оружия, по наркотикам – экспертиза бывает обязательной в силу указаний Генерального прокурора. Экспертиза обязательна для установления признаков предмета преступления. Действует заключение специалиста.

Закон различает несколько разновидностей экспертиз:

1. проводятся в экспертном учреждении или вне его,

2. комиссионные (ст.200, 201 УПК),

3. дополнительные (ст.207 УПК), повторные.

Особенности оценки заключения эксперта:

• квалификация эксперта, т.е. уровень образования, стаж по специальности и т.д. Ст. 70 УПК – если выявляется некомпетентность эксперта, ему заявляется отвод

• специализация эксперта

• возможная заинтересованность эксперта в исходе дела

• методика исследования, которую применили эксперты

• исходные данные, которые предоставлены эксперту

• нет ли в ответах эксперта внутренних противоречий

• не противоречит ли заключение эксперта общеизвестным фактам

• не противоречит ли заключение эксперта другим доказательствам по делу

• каков характер заключения эксперта – категорический или вероятный (часто дают такие результаты экспертизы взпывотехнического характера; экспертизы, носящие цель исследования причин авиационных происшествий, генетические экспертизы, хотя имеют достаточно высокий процент вероятности).

4. Заключения и показания специалиста.

Специалист излагает только готовые выводы (в отличие от эксперта) – ст.80 УПК.

УК не содержит ответственности специалиста за отказ от дачи заключения.

5. Вещественные доказательства и иные документы

Самостоятельно

Ст. 81 – 83 УПК