3. Понятие и сущность нотариата, его правовая природа.

Нотариат – правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий.

Сам термин «нотариат» употребляется в различных значениях:

• как система органов и должностных лиц, наделённых в соответствии с законом правом на совершение нотариальных действий

• как отрасль законодательства, нормами которой регулируются организационные и процедурные аспекты нотариальной деятельности

• как неотъемлемая часть системы гражданской юрисдикции, т.е. системы органов, наделённых полномочиями по разрешению юридических дел спорного и бесспорного характера в системе гражданского оборота

• как учебный курс, предметом которого является изучение вопросов организации нотариата и нотариального производства.

Говоря о природе нотариата, можно отметить:

Чтобы определить правовую природу нотариата, необходимо установить его место в правовой системе данного государства.

Правовая природа нотариата носит ярко выраженный двойственный характер. С одной стороны, нотариат выполняет государственную функцию по приданию официальной силы юридическим действиям участников гражданского оборота, прежде всего. – сделкам, а также общественную функцию, поскольку нотариус консультирует лиц, обращающихся за совершением нотариальных действий, прежде всего, относительно правовых последствий их совершения, проверяет действия на предмет соответствия действующему законодательству и т.п. С другой стороны, по своим социальным и юридическим свойствам нотариат является либерализованным институтом, поскольку

А) он занимает относительно автономное положение правовой системе государства, т.е. он не является проявлением какой-то отдельной ветви власти

Б) внебюджетный нотариат образует нотариальные палаты

В) он выполняет социальную роль, обеспечивая стабильность в сфере гражданского оборота,

Г) он снимает с государства ответственность и большие расходы, связанные с осуществлением нотариальной деятельности; государство не отвечает по рискам, возникающим в ходе нотариальной деятельности; государство не финансирует деятельность нотариусов (бюджетное финансирование в настоящее время получает только государственный нотариат).

О публичноправовой природе нотариата свидетельствуют следующие факторы

1. нотариат служит цели придания официальной силы юридическим правам, документам и действиям, иными словами, подтверждения их бесспорности от имени государства во избежание возможных в будущих нарушений.

2. нотариальные действия всегда совершаются от имени государства и носят государственно-публичный характер. Доверие государства выражается в акте наделения нотариуса полномочиями, независимо от того, частной практикой он занимается или государственной.

3. нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли (ч.6 ст.1 Основ законодательства о нотариате)

4. взаимоотношения нотариуса и лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий, имеет не договорную, а публичноправовую основу.

5. нотариат является частью правовой системы оказания квалифицированной юридической помощи.

4. Функции нотариата, его социальная ценность.

Данный вопрос является спорным.

• Юдельсон отождествлял функции нотариата и нотариальные действия.

• Санкт-Петербургская школа отождествляет функции с принципами нотариальной деятельности.

• Лектор считает, что это три различных понятия.

Функции нотариата– его основные направления деятельности, которые определяют место нотариата в правовой системе государства и отражают характер нотариальной деятельности.

Нотариальные действия– те юридически значимые акты, которые отражают установленную законом предметную компетенцию нотариусов.

Принципы нотариальной деятельности – установленные законом основополагающие начала, которые определяют специфику нотариального производства как особого вида государственной деятельности.

Достаточно выделить 3 основных функции:

1. функция обеспечения бесспорности доказательственной силы документа (доказательственная),

2. функция обеспечения законности при удостоверении юридически значимых действий участников гражданского оборота (правоохранительная, контрольная функция),

3. функция оказания правовой помощи, консультирование, предупреждение о последствиях, выработка наиболее правильного варианта (охранительная

4. функция предупреждения гражданскоправовых споров, снижение нагрузки на судебные органы (предупредительно-профилактическая)

5. фискальная – помощь по взиманию налогов при нотариальном удостоверении договоров

6. юрисдикционная – разрешение юридических дел спорного и бесспорного характера.

Указанные функции нотариата можно подразделить на 2 вида:

• социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и в правовой системе России в целом. Сюда относятся правоохранительная, предупредительно-профилактическая и фискальная.

• Содержательные или специальные функции отражают содержание (специфику) нотариальной деятельности: это доказательственная, охранительная и юрисдикционная.

Некоторые авторы выделяют единую нотариальную функцию, миссию нотариата – нотариальное обслуживание, которое имеет 2 аспекта – частноправовой и публичноправовой.

Частноправовой аспект Миссии нотариата	Публичноправовой аспект Миссии нотариата
Создание для субъектов нотариальных отношений наиболее выгодных условий реализации принадлежащих им прав и интересов, а в случаях, предусмотренных законом, и прав требования, прав притязания.	Обязанность нотариуса осуществить нотариальные действия в соответствии с законом и присягой, отказывать в совершении нотариальных действий в случае их несоответствия законодательству РФ и международным договорам. 3 составляющих публичного аспекта: 1) нотариальное удостоверение 2) нотариальное свидетельствование 3)нотариальное удостоверение

6. Источники нотариального права.

Источники законодательства о нотариате– внешняя форма выражения юридических норм, регулирующих организацию нотариата и порядок осуществления нотариальных действий (нотариальное производство); иными словами, под источниками понимаются правовые акты, содержащие нормы о нотариате.

В самом общем виде система источников законодательства о нотариате определена в ст.1 и 5 Основ законодательства о нотариате.

Источники можно классифицировать по 3 критериям:

(1) по юридической силепринято различать

• Законы:

  • Конституция РФ. Наиболее значимыми для нотариата являются 2 статьи КРФ – ст.48, закрепляющая право граждан на квалифицированную юридическую помощь, а нотариат вписан в эту систему, и ст.72, относящая нотариат к вопросам совместного ведения РФ и субъектов РФ.

  • Дальше по уровню можно выделить МД, но это не внутреннее законодательство

  • ФКЗ

  • ФЗ, кодексы, в частности Основы законодательства о нотариате от 11.02.1993г., они выходят на первое место. С сентября 2004г. существуют 2 проекта нового закона о нотариате, и заключения на них Совета Европы, но в этих проектах очень много недостатков. Сюда также относятся ГК, который определяет нотариальную форму для целого ряда договоров, и наследственное право, СК, который устанавливает нотариальную форму для оформления некоторых правоотношений, Таможенный кодекс, Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, Налоговый кодекс.

  • Потом можно выделить ПКС, они приравнены по уровню к ФЗ.

• Подзаконные акты

  • Акты президента. Указов президента по вопросам нотариата не много, например от 22.07.2002г. об использовании государственного герба РФ на печатях нотариуса. Он развивает ст.7 ФЗ о государственном гербе. Ещё один пример – Указ от 5.11.1998г. №1330 об утверждении положения о консульском учреждении РФ.

  • Акты Правительства. Этих актов тоже не много, например Постановление Правительства от 23.07.1993г. №703 об утверждении порядка уплаты сбора за выдачу лицензии на право нотариальной деятельности.

  • Ведомственные акты, это акты федеральных органов исполнительной власти, больше всего актов МинЮст, многие принимаются совместно МинЮст и ФНП. Принципиальные акты: Приказ МинЮста РФ от 15.03.2000г. №91 Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, утв. МинЮст 19.03.1996г. Приказ МинЮст от 21.06.2000г. №179 об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса. Приказ МинЮст от 26.10.1998г. №150 об утверждении порядка выдачи лицензии на право нотариальной деятельности. Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, утв. Приказом минЮст от 17.02.1997г. №19-01-19-97.

(2) по объекту регулирования или по содержанию

• Акты, регулирующие организацию нотариальной деятельности (по лицензированию, по проведению экзамена, по прохождению нотариальной стажировки)

• Акты, регулирующие порядок осуществления нотариальных действий – нотариальное производство (ГК, СК, многие законы, ТК)

(3) по уровню органа, принявшего акт. Поскольку ст.72 КРФ относит нотариат к вопросам совместного ведения РФ и субъектов РФ, источники можно разделить на 2 уровня:

• Федеральные нормативно-правовые акты

• Акты субъектов РФ. Правом нормотворчества о нотариате воспользовались многие субъекты (Смоленская область, Новгородская область, Башкортостан…), в Свердловской области пока нет.

Также в нотариальной практике применяются Международные договоры:

• Гаагская Конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов 5.10.1961г.

• Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993г.

• Европейская Конвенция по защите прав человека и основных свобод.

Источником можно назвать и акты Конституционного суда, прежде всего, постановления, определения в меньшей мере:

• ПКС от 19.03.1998г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст.2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате №15-П. В нём важным вопросом является членство всех частно практикующих нотариусов в региональной нотариальной палате. Второй вопрос – полномочия самой нотариальной палате, закрепление принципа самоуправления, т.е. решение важных вопросов самой палатой.

• ПКС от 24.02.1998г. №7-П

• ПКС от 23.12.1999г. №18-П. оба этих постановления рассматривают вопрос, должен ли частный нотариус уплачивать 3 обязательных платежа.

По юридической силе их можно приравнять к федеральному законодательству.

Наша правовая система не признаёт прецедент, но признаёт значение отдельных правоприменительных органов, поэтому не понятно, надо ли выделять такой уровень источников как судебная практика высших судебных инстанций и международных органов по защите прав свобод человека.