Раздел XVIII. Правопонимание в современных зарубежных правовых системах б. Кардозо

Бенджамен-Натан Кардозо (1870 – 1938), известный американский юрист, судья Верховного Суда штата Нью-Йорк (с 1914 года), судья Верховного Суда США (с 1932 года), один из создателей современной доктрины защиты прав потребителя.

Природа судебного процесса

(Извлечение)

Ежедневная работа по рассмотрению судебных дел ведётся в сотнях судов страны. На первый взгляд кажется, что любой судья способен легко описать процессуальные правила, которыми он пользовался тысячи раз. Однако это большое заблуждение. ... Оставаясь наедине с собой, судья, лишенный необходимости под завесой мудрости уклоняться от вопросов незваного собеседника, вновь сталкивается с той же проблемой, настоятельно требующей ответа. Что же собственно я делаю, когда принимаю решение по делу? К каким источникам сведений я обращаюсь за помощью? До какой степени я могу позволить таким источникам воздействовать на результат судебного разбирательства? В какой пропорции они могут воздействовать на такой результат? Если я не располагаю применимым прецедентом, то как я сформулирую правило, которое станет прецедентом на будущее? Если я стремлюсь логически обосновать решение по аналогии, показав симметричность правовых сторон рассматриваемого дела и дела, содержащего прецедент, до каких пределов вправе я обосновывать подобную аналогию? В какой момент поиски аналогии должны быть прерваны ввиду, например, расхождений с имеющимся обычаем, необходимости учитывать факторы социального благополучия, либо ввиду моих собственных или общепринятых представлений о справедливости и нравственности? Все названные обстоятельства образуют странную смесь ингредиентов, ежедневно помещаемых в различных пропорциях в судебные котлы для приготовления выносимых решений. В данном случае я не затрагиваю вопроса о том, позволительно ли судьям готовить такие смеси вообще. Я принимаю судебное нормотворчество как одну из существующих жизненных реалий. Вот она, судебная кухня, - прямо перед нами. Кто из судей не участвовал в ней? Элементы её сложились не случайно. Её устройство определено некоторыми принципами, пусть не оглашёнными, не произнесёнными, существующими в подсознании. Это могут быть принципы, не одинаковые для всех судей во всякое время, равно как и неодинаковые для отдельного судьи на все времена. Но в этих принципах заложена возможность выбора, а не обязанность подчинения велениям рока, значит, соображения и мотивы, определяющие соответствующий выбор, пусть и не всегда ясные, совершенно не препятствуют их выделению. Предпринимаемая мною попытка подобного выделения не нуждается в разграничении принципов осознанных и существующих в подсознании. При этом я не хочу сказать, что даже те соображения и мотивы, которые выявляют осознанные принципы, всегда показывают их как отчетливо осознанные, то есть как такие, которые можно распознать и обозначить с первого взгляда. Нередко такие принципы парят над поверхностью. Их можно с относительной простотой выделить, снабдить названием и после этого с лёгкостью признать правилом деятельности. Более трудными для восприятия выступают те принципы, которые находятся настолько глубоко под поверхностью, что их нельзя обозначить иначе как существующими в подсознании. Весьма часто именно благодаря такого рода принципам судьи остаются в согласии с самими собой и оказываются в несогласии друг с другом.

В каждом из нас находится некий вектор, который независимо от того, именуем мы его философским или нет, придаёт единство и направление нашим мыслям и действиям. Судьи поддаются влиянию этого вектора в той же степени, что и прочие смертные.

Из массы принципов, которые определяют наш выбор того или иного пути, на первое место я ставлю правило аналогии, или философский подход. Я ставлю его на первое место потому, что в его пользу, на мой взгляд, действует несколько презумпций. Дайте массе притязаний, массе судебных решений по сходным вопросам принцип, который объединит их и выявит содержащуюся в них правовую тенденцию, позволит спроецировать и распространить себя на новые дела в пределах заключенной в нем способности к объединению и проявлению тенденции. Такой принцип сразу обретет главенство, опирающееся на естественные, логически упорядоченные последовательности в явлениях. Такой принцип заслуживает предпочтения перед любым иным конкурирующим принципом, если последний не пригоден для выявления более сильного полномочия (a better right) посредством обращения к истории, традиции, политике или справедливости. Самые разные факторы, отклоняющие такой принцип, могут бросить вызов его влиянию и присвоить себе его силу. Но во всяком случае – наследник предполагается известным. А тот, кто притязает на его право, должен доказать свои притязания. …

Философский метод … подвергается конкуренции со стороны иных способов, воплощающихся в иных подходах. Одним из таких подходов выступает исторический или эволюционный метод. Очень часто применение исторического метода имеет своим последствием прояснение логики используемого принципа. … Направляющая сила прецедента может быть обнаружена как в событиях, приведших к появлению прецедента, так и в некоторых основополагающих идеях, позволяющих нам судить о прецеденте как об источнике должного правила, должной нормы. Развитие прецедента может быть связано как с исследованием условий его появления, так и с учетом чисто аргументационной стороны дела. Оба метода обладают своей логикой. В данном случае целесообразно, однако, связывать исторический метод с исследованием условий появления прецедента, а философский метод – с аргументацией, основанной на здравом смысле. Некоторые правовые концепции обязаны своими нынешними формами выражения почти исключительно историческому методу. Поэтому их невозможно понять вне контекста их исторического становления. …

Если исторический или философский методы не позволяют указать направление развития правового принципа, на помощь приходит обычай. … Значение обычая, однако, проявляется не столько в становлении новых норм, сколько в применении старых. Именно в этой сфере наибольшим образом выражается творческая энергия, заключенная в обычае. Он устанавливает всеобщие стандарты прав и обязанностей. Соблюдение таких стандартов или отклонение от них проверяется исходя из критериев деловой осмотрительности. Например, мой деловой партнёр обладает полномочиями, обычными для его профессии. Эти полномочия могут быть настолько общеизвестными, что суд самостоятельно принимает их во внимание. Так, совершенно очевидно полномочие торговой фирмы выставлять или переводить векселя в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности. Однако такого рода полномочия могут быть и менее известными, и тогда суд вправе потребовать доказательств их наличия. Например, наниматель, слагающий с себя обязанность причинения работнику причинённого вреда, обязан проявить степень осмотрительности, обычной для среднего разумного человека. Если в суде исследуются те или иные факты с целью проверить, нарушены или нет всеобщие стандарты прав и обязанностей, то следует обращаться к жизни, мнениям и повседневной практике простых людей, касающейся подобных стандартов. Весьма многочисленны, например, случаи, когда надлежащий порядок исполнения обязательств определяется посредством обращения к обычаю или, точнее говоря, к обыкновениям, складывающимся в определенной сфере предпринимательской деятельности, на том или ином рынке. Право опирается на неизменный тезис, согласно которому рамки дозволенного и недозволенного определяются естественной и свободной эволюцией обычаев и обыкновений. Некоторое расширение сферы действия обычаев связано с действием общепризнанных норм морали, преобладающими стандартами правомерного поведения, добрыми нравами. Именно в этой точке сходятся метод, основанный на традиции, и социологический метод. Их корни уходят в одну и ту же почву. Каждый из них учитывает взаимосвязь между индивидуальным поведением и правопорядком, между жизнью и правом. Именно жизнь отливает формы поведения, которые впоследствии закрепляются правом. Право, в свою очередь, обретает формы, созданные жизнью. …

Таким образом, от факторов исторических, философско-логических и традиционных, мы переходим к фактору, который в наши дни становится важнейшим среди всех, фактору социальной справедливости, находящему выражение в социологическом методе объяснения природы судебного процесса. Конечная цель правового регулирования состоит в достижении благополучия общества. Невозможно в долгосрочной перспективе оправдать существование правовой нормы, не достигающей такой цели. … Сами по себе логический, исторический и традиционный методы весьма важны. В тех случаях. Когда это возможно, именно с их помощью мы формируем наше право; но такое формирование имеет свои границы. Эти границы определяются целью, достижению которой служит право, и эта цель доминирует над всеми названными методами. Согласно старинному преданию, Бог однажды совершил молитву: «Да состоит Моя воля в том, чтобы Правосудие Моё отправлялось под влиянием Моего Милосердия». Это именно та молитва, которую мы должны возносить всякий раз, когда демоны формализма станут искушать наш разум соблазнами научной упорядоченности. Разумеется, я вовсе не хочу сказать, что судьям дозволено по своему усмотрению откладывать в сторону все существующие нормы, чтобы руководствоваться иными нормами, применение которых они сочтут целесообразным. Я хочу лишь сказать, что когда перед судьями возникает необходимость указать, до какой степени существующие нормы подлежат применению или ограничению, они обязаны определять эту степень интересами общественного благополучия. В сфере рассматриваемого нами вопроса высшим общественно значимым правилом может выступать положение, которое не позволит судьям с лёгкостью жертвовать определённостью, единообразием, упорядоченностью и последовательностью принимаемых решений ради избежания временных неудобств и отдельных затруднений. Элементы единообразия, упорядоченности и последовательности обязательно должны приниматься во внимание. В конкретных делах им следует придавать значение, диктуемое здравым смыслом. Именно эти элементы составляют часть того социального благополучия, которое служит руководством в нашей деятельности. В одних обстоятельствах мы находим, что ценность их невозможно преувеличить, в других мы заключаем, что имеются ценности поважнее. Но во всех случаях наша обязанность состоит в том, чтобы оценивать названные элементы как можно лучше и точнее.

Термин «общественное благополучие» обладает очень широким содержанием. Я пользуюсь им для обозначения довольно большого числа понятий, более или менее связанных между собой. Этот термин может означать то, что обычно понимают под общественной политикой, благом некоторой группы лиц. В этом случае использование термина в судебной практике требует чаще всего учёта того, что связано с целесообразностью и разумностью. С другой стороны, он может означать социальную выгоду, обретаемую в результате соблюдения стандартов правомерного поведения, отвечающего существующим в обществе добрым нравам. В этом случае использование термина требует учёта религиозных или этических норм, чувства социальной справедливости, как воплощённых в убеждениях людей и во всей общественной системе, так и имманентно присущих всем людям вообще.