1. Исполнение как фактические действия

Все действия по исполнению обязательства суть действия фактические, ибо все они существуют в реальной действительности. Нефактического действия вообще не бывает; даже идеальное действие, существующее в сознании только одного-единственного субъекта, так же реально, как и сам субъект, а значит и представляемое им действие является фактическим. Но все это общефилософские проблемы, тесно примыкающие к проблемам бытия и сознания, материального и идеального. В техническом же смысле право дифференцирует факты на юридические и неюридические. Различие это в широком смысле построено на том, что одни факты в определенных обстоятельствах имеют значение для права, а другие факты в тех же обстоятельствах значения не имеют.

В большинстве своем исполнение обязанности должником происходит в форме волевых активных действий должника, направленных на ее исполнение. Однако в связи с наличием отрицательных обязательств очевидно, что действия должника по исполнению таких обязательств совершаются в виде деяния отрицательного свойства - воздержания от действий. Поэтому уже здесь, видимо, наблюдается некоторое затруднение для унифицированной концепции исполнения как фактических действий. То есть не всякое исполнение может быть подведено под фактические действия, если, конечно, под последними понимать исключительно активные действия. Но если понимать фактические действия шире, т.е. и как фактическое бездействие, то сторонники такого взгляда смогут устранить указанное затруднение. Но и это не позволяет сконструировать безупречную унифицированную концепцию исполнения как фактических действий. Можно привести пример исполнения обязательства продавца по договору купли-продажи в тех случаях, когда отчуждаемая вещь находится у третьего лица (например, у арендатора). Здесь, на наш взгляд, ничего не остается, как признать за действиями по исполнению обязательства исключительно юридический, а не фактический характер. Если же говорить об отрицательных действиях, то следует принять во внимание обоснованное мнение Г.Ф. Шершеневича, что в воздержании обнаруживается воля лица <1>. Следовательно, исполнение обязательства в форме воздержания от действий тоже волевое деяние, направленное на прекращение обязательства посредством его исполнения.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 190.

Чаще всего на практике можно обнаружить активные действия должника по исполнению обязанности, причем действия различные, хотя и охваченные единым замыслом, нередко относительно длительные по времени.

Какова природа этих действий? Иногда ученые, характеризуя исполнение, указывают, что это совершение действий, при этом порой говорится о действиях и должника, и кредитора, а иногда только о действиях должника <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

МонографияБ.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<2> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 9.

Теория исполнения как фактических действий во многом, видимо, обязана таким обязательствам, как оказание услуг и в какой-то части - выполнение работ <3>. Например, Г.Д. Отнюкова, не соглашаясь с возможностью отнесения исполнения к сделкам во всех случаях, говорит о фактических действиях, приводя пример с перевозкой пассажира <4>. Видимо, это объясняется тем, что в данных случаях исполнение нередко выражается в виде длящихся действий должника, которые на первый взгляд трудно отнести к юридическому акту. Длительность и особенно непрерывность действий по исполнению обязательства и в самом деле могут служить серьезной внешней причиной, побуждающей юридическое сознание отрицать наличие в них юридического акта. В самом деле, что можно считать юридическим актом в действиях, например, танцора, обязавшегося исполнить за плату танец на концерте? Возможно ли принять каждое его па за волевой юридический акт, направленный на исполнение обязательства исполнить танец? В пользу того, что исполнение не имеет характера правовой сделки, "приводится тот довод, что исполнение нередко заключается в выполнении какой-либо работы или в оказании услуги, совершенно лишенных по своему содержанию правового элемента" <5>.

--------------------------------

<3> Хотя иногда к фактическим действиям относят, например, и традицию, т.е. передачу и принятие владения вещи. И.Н. Трепицин, рассматривая вопросы каузальности и абстрактности римской традиции, приводит мнение немецкого ученого Бехмана: "Traditio есть прежде всего факт и, как таковой, не имеет определенной юридической физиономии; но traditio является фактическим исполнением определенного намерения, и вот это-то намерение дает передаче юридическое значение" (Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 126).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

<4> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. М., 1996. С. 498 - 499.

<5> Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. С. 101. О специфике исполнения обязательств об оказании услуг в современных научных исследованиях см.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

Отказ считать юридическим актом действия по исполнению обязательств, услуг объясняли также не столько отсутствием волевого фактора, сколько отсутствием направленности на прекращение обязательства. Один из немецких юристов писал: "Много спорили о том, представляет ли собою удовлетворение юридический акт. Раньше я отвечал на этот вопрос отрицательно, - на том основании, что исполнение может состоять просто в фактической деятельности, напр., доставлении тонких или грубых услуг; исполняют обязательство и парикмахер, когда он завивает волосы; и массажист, когда он массирует ногу. При этом я не принял во внимание того, что когда все это делается, оно носит характер удовлетворения лишь в той мере, в какой это делается ввиду существования обязательства" <1>. По этому небольшому фрагменту можно проследить эволюцию взглядов немецкого ученого по интересующему нас вопросу. В результате он приходит к выводу о наличии здесь все же направленности на исполнение обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. С. 243.

<2> В теории права действия по получению услуг иногда ошибочно вовсе выводятся за пределы правоотношения. "Представляется, что материальные и нематериальные блага являются целью, ради которой лица вступают в правоотношения. Вряд ли можно назвать объектом правоотношения прослушивание оперы в театре, ставшее возможным благодаря заключению сделки купли-продажи билета на данное представление. Действие правоотношения здесь заканчивается после приобретения билета, что и позволяет удовлетворить определенные духовные потребности человека. Само удовлетворение этих потребностей находится за пределами правоотношения" (Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред. В.Г. Стрекозова. М., 1995. С. 314). Не вступая в дискуссию о том, что является объектом правоотношения, заметим ошибочность позиций автора в отношении юридической значимости самих действий по исполнению обязательства. Считать, что действие правоотношения заканчивается после приобретения билета в оперу, значит не понимать характера данного правоотношения. Приобретение билета вовсе не означает окончание обязательственного правоотношения. Наоборот, правоотношение в связи с этим только возникает, а закончиться оно должно надлежащим исполнением обязательства. Это легко понять на примере: вместо оперы исполнен рок-концерт. Будет ли иметь юридическое значение это обстоятельство, состоявшееся после приобретения билета на оперу? Ответ очевиден, а с ним очевидно и заблуждение В.Н. Хропанюка.

В современном немецком праве представлена и другая точка зрения. Обязанности из обязательственных договоров исполняются не только на основе заключения вещно-правовых сделок, но и благодаря совершению различного рода фактических действий. Посредством таких действий не происходит распоряжение правами. Так, хотя собственник передачей владения и претерпеванием использования вещи исполняет свои обязанности из договора найма жилого помещения (из договора аренды или ссуды), он не распоряжается правом собственности, так как передача владения и претерпевание использования являются лишь фактическими действиями и не представляют собой вещно-правовую сделку, которая обременила бы право собственности выделением отдельного правомочия <1>.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 87.

На самом деле современная немецкая доктрина указывает на существование, по крайней мере, пяти теорий исполнения: это приведенная нами договорная теория исполнения (в том смысле, что исполнение - это двусторонняя сделка); ограниченная договорная теория (исполнение является договором, где требуется передача правового титула, но где это не требуется (услуги, работы), исполнение договором не является); теория разделения реальных действий и соглашения о цели; теория финального предоставления исполнения (базирующаяся на указании должником погашаемого долга), которая сводится к сделкоподобному действию; теория реального производства исполнения (опирающаяся главным образом на результат исполнения) <2>.

--------------------------------

<2> Подробнее см.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. Muenchen; Beck, 1987. S. 237 - 242.

Если согласиться с тем, что исполнение обязательства по оказанию услуг и других обязательств, которые не предполагают передачу правового титула, есть лишь фактическое действие, как оно может привести к юридическому последствию? В этом аспекте мы полагаем правильным замечание О.А. Красавчикова о том, что любое действие, поскольку оно только фактическое, т.е. не имеет юридической значимости, никогда не вызывает юридических последствий <3>.

--------------------------------

<3> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 153.

Некоторые авторы относят надлежащее исполнение к юридическим действиям <4>. Лаконичен, но точен в этом вопросе К.П. Победоносцев: "Поскольку платеж производит освобождение от обязательства, он получает значение юридического действия" <5>.

--------------------------------

<4> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 49.

<5> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 160.

В литературе имеются фрагменты, из которых можно сделать вывод, что их авторы склонны одни действия по исполнению рассматривать как фактические действия, а другие действия, которые требуют специального оформления (составление передаточного акта, подписанного сторонами), ставят отдельно (видимо, считая их юридическими действиями) <1>. Но это скорее вопрос формы, а не юридической характеристики, ибо существо правового явления определяет его юридическую характеристику, а форма лишь оболочка, требуемая для должного объективирования содержания явления вовне. Скажем, для передачи недвижимости требуется составление передаточного акта, подписанного сторонами, а для передачи движимости - не требуется. Означает ли это, однако, что действия первого рода юридические, а действия второго рода фактические? Если стороны по обязательству, предусматривающему передачу движимости, также подпишут передаточный акт, их действия трансформируются из фактических в юридические? Позитивные ответы на данные вопросы вызывают сомнение.

--------------------------------

<1> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 383 (автор главы - З.И. Цыбуленко).

Заблуждение авторов таких концепций объясняется тем, что они не учитывают весьма важное положение Г.Ф. Шершеневича, согласно которому для понятия о действии как объекте права экономическая точка зрения имеет решающее значение. Далее он указывал следующее. "Действие, составляющее объект права, имеет известное единство, несмотря на весьма различную продолжительность. Оно может быть исчерпано в один момент, как, например, при платеже суммы денег со стороны должника по займу. Оно может непрерывно длиться весьма долгое время, как при долгосрочной аренде. Оно может продолжаться с перерывами, не теряя от того экономического единства, как при периодической поставке дров в учебное заведение" <2>. Но все эти действия не только факт экономической жизни, коль скоро правопорядок связывает с ними известный юридический результат.

--------------------------------

<2> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. С. 190.

Противники признания за действиями по исполнению обязательства оказания услуги свойства юридических актов сторон могли бы, наверное, апеллировать к отсутствию юридического акта кредитора по принятию услуги. Так, М.В. Кротов отмечает, что отдельной процедуры передачи-принятия услуги не может существовать <3>. Близкое к этой мысли высказывание обнаруживаем у Г. Дернбурга: "Исполнение - дело должника. Нередко он может произвести его односторонне, напр., совершая известное действие по поручению. Но в большинстве случаев для этого необходимо принятие исполнения верителем, т.е. содействие последнего" <4>. Однако здесь можно привести контраргументы. Если кредитор имеет право отказаться от получения услуги после начала ее оказания (например, в связи с тем, что она оказывается некачественно) и если этот отказ мы квалифицируем как юридический акт, то нельзя не обнаружить и противоположное отказу в получении услуги - ее принятие. В этом случае представляется затруднительным квалифицировать отказ от получения услуги как юридический акт, а обратную ситуацию - получение услуги - как фактическое действие. И в первом, и во втором случае мы имеем дело с волевым деянием, направленным на исполнение обязанности, и принятием исполнения (либо отказом от принятия исполнения), каждое из которых и они оба являются юридическим актом.

--------------------------------

<3> Гражданское право. Т. 2: Учебник. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 641. Заметим, однако, что на практике, особенно в области предпринимательских отношений, достаточно распространенным явлением стало составление акта о принятии услуг, что по существу есть замена расписки, выдача которой предусмотрена п. 2 ст. 408ГК РФ.

<4> Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. Изд. 3-е. С. 145.

В связи с этим видится концептуально важным замечание О.С. Иоффе. Поскольку осуществление гражданских прав имеет во всех случаях акты субъективной воли их носителей или представляющих их лиц в качестве необходимой предпосылки, осуществленные правоотношения всегда являются волевыми отношениями независимо от способов их установления <1>. Действительно, следует отметить, что принятие кредитором исполнения есть осуществление им своего субъективного права (и одновременно выполнение так называемой кредиторской обязанности). Но если это так, можно ли акту осуществления права не придавать юридического значения? Ответ видится нам отрицательным.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Гражданское правоотношение. С. 573.

Представляется, что принятие исполнения возможно и в виде молчаливого одобрения исполненного должником. Например, должник обязан совершить некоторое действие, принятие результата которого (материального или идеального) в соответствии с особенностями обязательства кредитором не формализуется внешним образом. Здесь также нельзя не признать, что исполнение должно соответствовать условиям обязательства, т.е. быть надлежащим. Следовательно, когда обязательство не является надлежащим, кредитор вправе не принимать его, прибегнув к соответствующей реализации своих прав. Последнее, конечно, нельзя не признать за проявление воли кредитора. Если взять для примера обязательство, исполнение которого не имеет отделимого материального результата, то наиболее рельефно волевой момент виден не в принятии исполнения, а в отказе от ненадлежащего исполнения, но юридический характер отказа от принятия по принципу a contrario доказывает наличие юридического характера принятия исполнения. В самом деле, если по договору об оказании услуги массажа головы и шейного отдела массажист начинает массировать ногу, клиент, не заказывавший такой услуги, откажется от ее получения. Исправившись, массажист исполняет должное, и клиент уже не отказывается от услуги. Любой наблюдатель этой сцены увидит в первом случае несогласие одной стороны взаимодействующих субъектов, а во втором случае, наоборот, его согласие. Итак, если исполнение оказывается вполне надлежащим и кредитора оно устраивает, неужели мы признаем за бездействием кредитора отсутствие волеизъявления, кредитор потому и бездействует, что согласен с исполнением. Полагаем, что воля кредитора на принятие исполнения присутствует и здесь, а проявляется она в виде молчаливого одобрения исполненного <1>. Известно, что в тех обстоятельствах, когда по условиям оборота предполагается действовать, но соответствующий субъект не действует, нередко в этом обнаруживается его согласие <2>.

--------------------------------

<1> Еще Лабеон говорил, что "можно заключить соглашение или вещью, или письмом, или также через вестника между отсутствующими. Но считается, что сделка заключается даже молчаливым соглашением" (цит. по: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 123).

<2> "Среди косвенных способов выражения воли особенно важное значение имеет молчание. В каких случаях оно служит признаком изъявления воли - это вопрос факта. Поэтому поговорка "молчание знак согласия" не вполне верна. Как признано новейшими писателями, молчание только тогда должно быть признаваемо согласием, когда тот, кто молчит, мог и должен был говорить (qui tacet, cum loqui potuit ac debuit, consentire videtur).Так, напр., если А., зайдя в магазин, берет вещь и говорит, что заплатит за нее завтра, то молчание продавца будет служить выражением его согласия, так как он не только мог, но и должен был выразить свою волю по поводу предложения А. Наоборот, если продавец промолчит, потому что не расслышит или не поймет слов А., то в таком случае молчание не может быть признано знаком согласия" (Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 161).

Еще одним серьезным доводом против признания за принятием исполнения характера юридического акта служит указание на случаи, когда кредитор даже не знает о совершившемся в его пользу исполнении. Он не думает об этом и не замечает этого. Например, денежные средства поступают на мой счет. По условиям договора с банком последний не представляет мне сообщения об этом, разве что я потребую данные о состоянии счета. Где же здесь волеизъявление кредитора на принятие исполнения? Но и тут мы готовы выдвинуть некоторые объяснения. Характер таких и подобных обязательств влияет и на их исполнение. В них таким образом организованы действия сторон по исполнению, что воля кредитора на принятие исполнения как бы заранее оторвана от него - кредитор указал должнику счет, на который следует перечислить деньги. За него эти деньги принял банк. Все это в совокупности и есть принятие исполнения.

В практике некоторых арбитражных судов обязательство (договор) и его исполнение иногда резко противопоставляются. При этом исполнение не признается сделкой (хотя и не всегда это делается последовательно). Так, исполнение обязательства по оплате, т.е. платеж, не было признано сделкой, которая оспаривалась в связи с банкротством плательщика по основанию предпочтительного удовлетворения требований одного кредитора перед другими <1>. Такой подход представляется ошибочным.

--------------------------------

<1> ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.2001 N КГ-А40/2900-01 // КонсультантПлюс.

Изложенное тем не менее позволяет предположить, что действия по исполнению обязательства являются не только фактическими, но и юридическими действиями.

Построение сделочной модели исполнения

обязательства по оказанию услуг

Поскольку, как указывалось, обязательства по оказанию услуг в наибольшей степени служат основой для отрицания юридического характера действий по исполнению, специально остановимся на разборе этих отношений, предложив построение сделочной модели исполнения этих обязательств.

Как представляется, говорить о фактических действиях при исполнении обязательства по оказанию услуг во многом заставляет апологетов этой концепции то обстоятельство, что исполнение обязательства по оказанию услуг во многих случаях происходит посредством непрерывно продолжающихся действий должника и восприятия (потребления) их кредитором (известная временная протяженность) <2>. Волевой акт здесь не видится рельефно, он как бы распределен во времени или происходит ежесекундно, ибо и должник постоянно реализует свою волю для совершения обусловленного действия, и кредитор, потребляя благо, также действует, опираясь на свою волю <3>.

--------------------------------

<2> Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

<3> Это обстоятельство позволяет современным исследователям отойти от парадигмы теории исполнения обязательства, основывающейся на представлении об акте распоряжения, и попытаться выделить специфику исполнения подобных обязательств, ориентированных на указанную временную протяженность (Там же. С. 26).

Возьмем для примера две простейшие ситуации исполнения обязательства - обязательства передать движимую вещь и обязательства оказать услугу, представив их последовательное развитие.

1. Должник исполняет обязательство по продаже вещи. Должник передает вещь кредитору (волеизъявление должника) - кредитор принимает вещь (волеизъявление кредитора). Обмен волеизъявлениями произошел. Вещь передана и принята. Обязательство исполнено.

2. Должник исполняет обязательство по оказанию услуги в виде устной консультации. Должник сообщает информацию кредитору (волеизъявление должника) - кредитор воспринимает информацию (волеизъявление кредитора). Обмен волеизъявлениями происходит и закончится, когда вся информация будет передана и, соответственно, воспринята. Информация передана и воспринята. Обязательство исполнено.

Различие этих двух ситуаций минимально: исполнение обязательства по оказанию услуги - часто более длительный процесс, чем по передаче вещи <1>. С точки зрения волевого момента исполнение обязанности должника и в том, и в другом случае осуществляется его активными действиями. Волеизъявление со стороны кредитора отличается: в первом случае он, как правило, совершает активные действия - принимает вещь (протягивает руку или овладевает предметом иным образом); во втором случае действие кредитора, как правило, пассивное (восприятие информации органами слуха) <2>. И в том, и в другом случае проявляется волевой акт с каждой из сторон. И в том, и в другом случае кредитор может отказаться от принятия исполнения (правомерно или неправомерно): покупатель не принимает вещи, заказчик отказывается от консультации.

--------------------------------

<1> В литературе, однако, утверждается, что сделка относится к категории кратковременных юридических фактов (Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 150 (автор главы - Л.И. Глушкова)). Применительно к исполнению обязательства следует заметить, что в нашем понимании оно состоит из нескольких юридических фактов. Каждый из этих фактов и, следовательно, исполнение как процесс в целом могут иметь достаточную продолжительность. При этом мы имеем здесь дело с накоплением определенного юридического состава, окончательное формирование последнего означает момент, когда факт является свершившимся. Например, предложение исполнения должником еще не само исполнение, но самостоятельный юридический факт, как только предложение считается совершенным - налицо юридический факт. Далее требуется принятие исполнения, как только оно принято - налицо другой юридический факт (acceptum) и сразу за тем третий юридический факт - исполнение как двустороннее волеизъявление. При этом исполнение в целом может обнимать множество отдельных юридических актов (например, исполнение по частям).

<2> Хотя в реальности и здесь можно довольно часто увидеть активность на стороне консультируемого: он задает уточняющие вопросы, просит что-то повторить, подтверждает свое восприятие словами, как-то: "я понимаю", "ясно" и т.д. или междометиями или жестами: кивком головы.

Длительность получения услуги и пассивность кредитора с теоретической точки зрения сами по себе едва ли должны иметь существенное значение (другое дело - юридическая техника законодателя, который может учесть это обстоятельство, установив соответствующее регулирование). Гипотетически можно представить случай, когда и по договору о передаче вещи кредитор ведет себя пассивно: например, должник кладет вещь в карман кредитору с молчаливого позволения последнего. На практике часто бывает, что передача товара происходит длительное время. Теоретически эти обстоятельства могут соединиться в исполнении одного обязательства, что будет означать пассивность кредитора при принятии исполнения и длительность передачи исполнения.

Конечно, в реальной жизни обязательства по оказанию услуг, как и обязательства по передаче вещи, часто совершаются в таких обстоятельствах, что и должник, и кредитор совершают те или иные активные действия. Причем эти действия могут не только касаться исполнения обязательства, они могут приводить и к изменению условий обязательства. Они могут касаться непосредственно процесса исполнения или иметь дополнительный характер, содействовать исполнению, уточнять действия по исполнению и т.п. Но главное, что объединяет эти действия, - это направленность их на исполнение обязательства и прекращение последнего, а также их характеристика в качестве волевых актов как со стороны должника, так и со стороны кредитора. Наличие этих двух моментов в совокупности с приданием им юридических последствий позитивным правом определенно свидетельствует о том, что перед нами юридические действия.

Критика указанной концепции могла бы заключаться в том, что, требуя непременно волевых действий по исполнению обязательства, за рамками ее остаются случаи, когда исполняющий обязательство субъект не является дееспособным. Например, обязательство несовершеннолетнего музыканта по исполнению музыкального произведения на концерте не может быть им исполнено, поскольку несовершеннолетний не способен с точки зрения права к волевым действиям. Институт представительства в данном случае совершенно не может ничего исправить, ибо представитель несовершеннолетнего исполнителя может быть не способен к надлежащему совершению соответствующих действий. Концепция исполнения как фактических действий разрешает эту проблему, поскольку наличие дееспособности здесь оказывается не нужным.

Однако и это затруднение возможно преодолеть без того, чтобы подводить под исполнение исключительно фактические действия. Во-первых, с прагматической точки зрения, которую занимают некоторые иностранные правопорядки, исполнение, хотя и произведенное недееспособным, не может быть истребовано обратно, если оно соответствует должному, так как у должника не имеется на то правовых оснований, и наоборот, кредитор имеет все основания к его получению. Это тождественно с нашей концепцией совпадения. Во-вторых, во многих случаях действия недееспособного можно рассматривать как действия, вызываемые волей его представителя, т.е. это как бы продолжение воли самого представителя, и исполняющим обязательство является сам представитель при фактическом содействии недееспособного, что, на наш взгляд, может, конечно, вызывать некоторые этические, нравственные сомнения, но в действительности довольно точно. Если право не признает волю недееспособного субъекта достаточной для порождения юридических последствий, то и его фактические действия не следует рассматривать как собственно его действия в юридическом смысле. Ведь эти действия по исполнению обязательства в известных случаях совершаются им в связи с волей представителя и управляются представителем. В самом деле, если, например, договор, который заключен законным представителем малолетнего, предусматривает исполнение им музыкального произведения, то дальнейшие действия он в силу неразвитости воли совершает по побуждению, происходящему от родителей (они убеждают его в важности этого исполнения, может быть, даже заставляют, полагая это полезным для своего ребенка). Иными словами, чисто юридически малолетний исполняет музыкальное произведение не потому, что он этого хочет, а потому, что этого хочет его представитель. Можно привести и другой вполне наглядный и нередко имеющий место в быту случай. По договору займа или ссуды исполнение обязательства по возврату вещи осуществляется опять же малолетним, которого побуждают совершить соответствующие действия родители (родитель посылает ребенка к соседу вернуть полученную в ссуду вещь или сумму денег). Ученые, которые отрицают значимость волевого момента за услугами, но считают его непременно необходимым в случаях передачи права (титула), в случаях с займом испытали бы серьезные затруднения, ибо можно было бы увидеть, что волю на возврат вещи осуществляет малолетний, который не может быть представителем по причине своей недееспособности. Казалось бы, как в случае с исполнением музыкального произведения, так и в случае с возвратом займа соответствующие действия совершает недееспособное лицо, которое согласно позитивному праву изъявлять воли не может. На самом деле воля здесь присутствует, ибо и тот и другой, безусловно, совершают волевые действия, так как, оставив невероятные случаи в стороне, нельзя ни сыграть музыкального произведения, ни возвратить займа, не проявив воли.Другое дело, что правопорядок не признает эту волю достаточной, чтобы связать с ней юридически значимые последствия. Как же разрешить эту проблему, ибо хорошо известна распространенность и тех, и других действий, а также и то, что никому не приходит в голову опровергать их право на существование. Ответ видится довольно простым, мы имеем дело с волеизъявлением другого лица - того, кто заключил договор, а малолетний лишь фактический его исполнитель, его воля лишь технический, хотя и одушевленный, добавок к воле своего родителя (представителя).