Вопрос 19. Формальное определение права. Признаки права.

Необходимо избегать 2-х крайностей: с одной стороны, право необходимо подвергать нравственной оценке, но с другой стороны, по своему назначению недопустимо растворять право в нравственности.

Данный термин является многозначным.

1. Право в объективном смысле – это система юридических норм, содержащихся в определенных источниках права. (система норм общеобязательного характера).

2. Право в субъективном смысле – те конкретные полномочия, которые возникают у субъектов права на основе норм объективного права.

3. Право как правовая система общества – совокупность всех правовых явлений.

4. Право как национальная правовая система (например, основной источник российского права - НПА).

Но проблема российского правосознания, в том числе, и доктринального, в том, что термин права имеет множество значений неюридического характера. Широкий спектр значений термина права и отождествления права с правдой и справедливостью Сорокин В.В. считает своеобразием и достоинством правовой культуры России.

Для того чтобы разобраться в назначении, определении права, необходимо исследовать его в 2-х этапах:

1. Эмпирический-описательный.

Несомненно, что право – особый социальный институт, проявляет себя в наличии особых юридических норм. Следовательно, важно выделить внешние признаки, отграничивающие право от иных социальных норм.

Право– системаобщеобязательныхформально-определенных,обеспеченных силой государственного принуждения правил поведения.

Признаки:

1. системность (непротиворечивость, согласованность юридических предписаний друг с другом);

2. формальная определенность (имеет определенные четкие формы выражения - источники );

3. связь с государством в той или иной форме;

4. общеобязательность (признак права показывающий его силу. Юридическая сила права распространяется на всех независимо от социального положения, убеждений, верований и т.д.);

5. нормативность (право состоит из юридических предписаний и норм);

6. регулятивность (право признано упорядочивать общественные отношения через наделения субъектов взаимными правами и обязанностями);

7. содержательный признак права. Право должно выражать общечеловеческие ценности духовно-нравственного характера (соответствовать принципам справедливости, гуманизма, равенства, достоинству личности) – признан международным сообществом;

8. волевой характер права (в правовых нормах воплощается воля гос-ва и право регулирует сознательно-волевое поведение человека; Маркс- возведенная воля господствующего класса).

9) гарантированность права. Право обеспечивается не только гос. принуждением но и пропагандой гос-ва, силой его авторитета, а также общественным воздействием.

Определение Сорокина: Право это более или менее стройная регулятивная система идей и общеобязательных норм выражающие духовно-нравственные ценности и обеспеченные государственной властью и общественностью.

Вопрос 20. Сущность права (основные подходы).

Лекция Сорокин

1. Теория естественного права (Аристотель, Монтескье, Локк, Руссо, Кант, Гегель, Нерсесянц)

Под правом понимают неписанные общечеловеческие культурно-духовные ценности, которые имеют регулятивную роль даже в случае непризнания государством. Изначально Доктрина естественного права отождествлялась с божественными заповедями, а с 17 века со свободой автономности личности. Представители этой теории выражают права через неотчуждаемые права человека (право на жизнь, право на свободу, право на неприкосновенность частной собственности. Эта доктрина приводит к абсолютизации свободы личности в ущерб ответственности человека перед человеком. Она обслуживает экономические интересы крупного капитала, создавая режим юридической неприкосновенности крупной частной собственности. Внимание привлечено не к форме, а к содержанию права. Довольна субъективна и по факту не справедлива.

2. Юридический позитивизм Огюст Конт (Франция), Ганс Кельзен, Алексеев, Байтин, Матузов

Под правил понимали – систему формально определенных писанных норм, обеспеченных гос. насилием и принимаемые только органами гос. власти.

В 20 веке эта теория получила продолжение в рамках нормативистской школы в Германии (Ганс Кельзен). Здесь абсолютизировались роль государственной власти в правотворчестве, игнорировались неписанные правовые источники (обычай) и считали что ничем другим кроме насилия право стимулировать нельзя. В этой теории игнорируется содержание права и утверждается государтсвенный произвол, торжеством формализма.

3. Историческая школа права (Германия 19 век, Пухта, Савиньи, Гуго)

Под правом понимали совокупность исторически сложившихся обычаев народа отражающих генетический код нации. В современном мире обычаи не могут замещать собой все право в целом. Они могут регулировать отдельно хозяйственно-бытовые и семейные отношения, к тому же обычаи могут сдерживать общественный прогресс.

4. Психологическая школа права (Петрожицкий )

Под правом он понимал взаимное переживание двух субъектов по поводу одного и того-же обязательства. Если в отношениях между людьми переживания односторонние, то возникает не право, а моральная связь. Он впервые обратился к скрытой от внешнего наблюдения к психологической стороне права (чувственно-эмоциональной). В реальности правовых отношений не всегда удается обнаружить взаимность психологических переживаний субъектов.

5. Социологическая теория (Ричард Паунд)

Право- это совокупность выносимых судами прецедентов и сложившихся правовых обычаев возникающих непосредственно в процессе правового общения людей. Прецедентная система довольно громоздкая, нередко обуславливается субъективизмом судей и отличается некой архаичностью (устарелостью). Однако в прецедентном праве, право рождается непосредственно из судоговорения в судебном споре и норма права как бы формируется самими сторонами процесса.

6. Плюралистическая теория (широкий подход) Плюрализм это множество мнений по одному поводу (Графский, Малько, Семитко)

Под правом они понимали – систему писанных и не писанных правил поведения регулирующих общественные отношения на основе общечеловеческих ценностей и обеспеченных не только государством но и обществом. Это самое популярное определение прва.

Множество подходов к определению сущности права объясняется многогранностью и сложностью этого явления.

В разных концепциях во главу угла ставится то или иное проявление права, тот или иной элемент правовой системы. Условно многочисленные теории права можно рассматривать сквозь призму отдельных элементов правовой системы общества.

3 элемента правовой системы общества:

1) правовые тексты (объективное право, законодательство);

2) правовая деятельность и соответствующие учреждения;

3) правосознание.

Выделяется 3 основных концепции права.

1. Теории естественного права.

17-18 вв. характеризовались господством естественно-правовой теории.(Аристотель, Цицерон, Ф. Аквинский, Руссо, Гегель, Нерсесянц).

В основе этой теории – признание дуализма права. Естественное право воплощается в идеях и принципах свободы, нравственности, справедливости и т.д, которые не формируются государством, а адекватно отражаются в самом сознании человека.

Первичное правовое явление – правосознание. Правовые тексты не отрицаются, но они вторичны. Естественное право воспринимается в качестве эталона, а позитивное право в большей или меньшей степени должно стремиться и соответствовать естественному праву.

Э.Аннерс: эта теория периода революций, отрицание прошлых отживших правовых ценностей.

Носыров: «теория кувалды».

Сорокин: сумма исходящих от природы человека всеобщих гуманных принципов. Это прирожденные и неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, сопротивление гнету, жизнь, стремление к счастью, неприкосновенность частной собственности. Эти права должны защищаться независимо от государственного признания и официального оформления. Достоинства: позитивное право не должно противоречить естественному праву; право действительно связано с духовно-моральными ценностями, которые в немалой степени носят общечеловеческий характер; сторонники подхода обратили внимание на роль содержания права, которое сводили к изначальной природе человека. Недостатки: в данном подходе недооценивалась форма права и значение государства в защите правопорядка; для того, что бы называемое естественное право работала нужна высокая правовая культура субъектов права. Иначе определять меру справедливости в решении конкретного спора проблематично; из всех естественных прав человека в действительности, начиная с 18 в, работает неприкосновенность частной собственности.

2. Нормативистская теория права.

(Кельзель, И.Кант, Новгородцев, С.С. Алексеев.)

После периода революции начинается процесс стабилизации и наведением общественного порядка – на первый план выдвигается – юридический позитивизм.

Наступает время не идеологов естественного права, а юристов – практиков. Благодаря представлением этой концепции в западных странах были разработано, согласованно, непротиворечивое законодательство, создана эффективная система правоохранительных органов, общество воспитано в духе уважения формальных правил поведения.

В соответствии с этой установкой юридический позитивизм отказался от дуализма права и считает, что право воплощается только в законах и иных источниках, исходящих от государства.

Для Дж. Остина право – это нормативный приказ государства.

Не отрицается идея нравственности, справедливости, свободы, но считают, что они уже нашли воплощение в законах и поэтому в юридическом диалоги ссылки необходимо делать на закон.

Сорокин: недостаток в том, что содержание право игнорируется, а все выявленные признаки касаются исключительно его формы.

В формально – юридическом направлении позитивизма стали проявляется негативные черты (во 2 половине 19 в.): догматизм, этатизм, формализм.

3) реакцией на недостатки юридического позитивизма стало возникновение социологического направления (социологического позитивизма) – Иеринг, Муромцев.

Содержание правовых норм не определяется государством и законодатель лишь фиксирует в законах уже возникшие правовые нормы.

Представители этого направления расходились лишь в определении социального явления, которое и определяет содержание правовых норм.

Право определяется через интерес (Иеринг).

В рамках этой концепции и сложилось установка на развитие судейского права. Для выявления реально действующего права самой общественной жизни необходимо предоставить судьям право на судебное усмотрение.

При этом в отличии от естественно-правовой концепции представителя социального направления считали, что основная цель права не просто реализовать начала справедливости и нравственности, а достичь социального компромисса.