Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Теория государства и права-3.doc
Скачиваний:
426
Добавлен:
11.03.2016
Размер:
2.39 Mб
Скачать

Тема 24. Пробелы в законодательстве

1. Понятие пробела в законодательстве.

2. Способы устранения и восполнения пробелов в законодательстве.

Понятие пробела в законодательстве

Законодательное и подзаконное нормотворчество при всем желания не может обеспечить сплошного регулирования общественных отношений. В жизни возникали, возникают и будут возникать ситуации, которые не имеют прямого нормативного решения. Отсутствие такого решения именуется пробелом в регулировании.

Пробел в праве – отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Признаки пробелов в законодательстве. Пробел характеризуется тем, что представляет собой:

  1. неполноту действующего законодательства;

  2. неполноту, которая требует своего восполнения и устранения;

  3. неполноту законодательства, которая требует своего доказатель­ства.

Неполнота действующего законодательства. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения норм права. Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через регулирование аналогичных обстоятельств, через общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробел – это своего рода "пропуски" в правовом пространстве юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулирования социальной сферы.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы.

Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение "полных пробелов" осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.

Причины пробелов. Пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли и ее оформлении. Происходит это в силу ряда причин:

  1. в силу того, что законодатель не смог охватить все жизненные ситуации, которые требовали правового регулирования;

  2. в результате недостатков юридической техники;

  3. вследствие постоянного развития общественных отношений.

В литературе называются и другие причины:

  • упущения при разработке закона, его проектировании (В.М. Сырых, В.И. Леушин);

  • сознательное умолчание законодателя с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам (В.М. Сырых);

  • недостаточное использование средств юридической техники, наличие пропусков и противоречий в действующем праве (С.А. Комаров).

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные несовершенством правотворчества. Например, отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Однако это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

Особенно много пробелов появляется в период резкой смены экономического и политического курса государства, который, в частности, имел место в Российской Федерации в недавнем прошлом. В условиях кардинального обновления большей части законодательства требуется обновление большей части отраслей права, тогда как правотворческие органы не в состоянии за короткий срок выполнить такой объем правотворческой деятельности. Однако не удается полностью избежать пробелов и в условиях стабильно действующего законодательства. Пробелы в правовой регуляции лучше противоправной регулированности. Не следует бояться их официальной фиксации, как и того, что отмена неправовых актов и норм повлечет нормативно-правовой хаос. При временном отсутствии конкретных правовых норм будут и должны действовать, при надлежащем правовом истолковании, более общие правовые нормы Конституции и законов, сами правовые принципы.

Установление пробелов. Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. Доказываются и исследуются следующие вопросы:

  1. не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании ширмой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

  2. является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями;

  3. не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

  4. не является ли "молчание права" квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

В процессе установления пробелов исследуются:

  • содержание действующей системы права;

  • материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

  • классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

  • правотворческая деятельность государственных органов (иногда также и общественных);

  • правоприменительная практика;

  • правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).

Ситуации, не являющиеся пробелами в праве. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

  1. если право "молчит" по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное отношение правовыми средствами;

  2. если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы;

  3. если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять решение по собственному усмотрению;

  4. если нормативно-правовой акт противоречит или не соответствует социально-экономическим потребностям;

  5. если имеется логическое противоречие закона, например, наказание за причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ) меньше (наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок), чем за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ – наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет).

Правила установления пробелов. Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

  1. необходимость правового регулирования данных общественных отношений;

  2. обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

  3. отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно ее регулирует);

  4. сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;

  5. отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

  6. сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим областям.

Виды пробелов в праве. В литературе пробелы классифицируются по следующим основаниям:

  1. по отраслевой принадлежности:

  • пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом и др. отраслях права;

  1. по форме права:

  • пробел в нормативных актах,

  • пробел в договорах нормативного содержания,

  • пробел в правовых обычаях,

  • пробел в судебных процессах;

  1. по виду нормативного акта:

  • пробел в указе президента РФ,

  • пробел постановлений правительства,

  • пробел в инструкции министерств;

  1. по элементу нормы права:

  • пробел в гипотезе,

  • пробел в диспозиции,

  • пробел в санкции;

  1. по времени появления:

  • первичный (первоначальный) – возникает в момент издания нормативных актов;

  • последующий (вторичный) – появляется после издания норма­тивных актов;

  1. по степени неурегулированности:

  • полное отсутствие норм,

  • недостаточное регулирование имеющимися нормами;

  1. по причинам появления:

  • объективные пробелы,

  • субъективные пробелы;

  1. по наличию воли нормодателя:

  • воля на урегулирование отношений проявлена (настоящие),

  • воля нормодателя не проявлена (ненастоящие);

  1. по тому, откуда проистекает потребность регулирования:

  • из самой системы законодательства (имманентные),

  • из внешних источников (трансцендентные);

  1. по субъективной стороне проявления воли нормодателя:

  • простительные,

  • намеренные,

  • непростительные;

  1. по возможности преодоления в ходе реализации:

  • преодолимые,

  • непреодолимые.