ББК 67.9(4УКР)304 Х-23

Утверждено к изданию ученым советом Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

(протокол № 6 от 28.01.2011 г.)

А вторский коллектив :

В. К. Антошкина – глава 3 раздела 5; В. И. Борисова – глава 1 раздела 3; И. В. Жилинкова – глава 4 раздела 2; Н. В. Коробцова – глава6раздела3;В.И.Крат–глава4раздела3(всоавт.сЮ.В.Мыца), глава 2 раздела 4; Ю. В. Мыца – глава 4 раздела 3 (в соавт. с В. И. Кратом); О. А. Первомайский – глава 3 раздела 3; О. П. Печеный – глава 1 раздела 4; С. Н. Приступа – глава 2 раздела 3; М. Н. Сибилев – глава1раздела2; И. В. Спасибо-Фатеева – глава 2 раздела 2; М. В. Ус – глава 3 раздела 4; В. Л. Яроцкий – глава 3 раздела 2

Харьковская цивилистическая школа: в духе традиций : Х-23 монография / под ред. И. В. Спасибо-Фатеевой. – Харьков :

Право, 2011. – 296 с. ISBN 978-966-458-241-1

Монография содержит аналитические исследования важнейших проб­ лем гражданского права – его предмета, метода, понимания сущности частного права, кодификационных процессов, а также нетипичных явлений в гражданском праве.

Для ученых, аспирантов, студентов, правоведов и широкого круга читателей.

ББК 67.9(4УКР)304

Если бы мы захотели в нескольких словах охарактеризоватьположениесовременногогражданского права, то должны были бы сказать, что оно проникнуто стремлением к реформам, оно – на пути к переменам, оно требует больших творческих усилий. Творчество – вот то слово, которое характеризуетто,вчемнуждаетсясовременноегражданское право.

Н. А. Гредескул. Творческие задачи в современном гражданском праве

Предисловие

Цивилистическое наследие, оставленное нам профессорами и преподавателями, служившими юридической науке и работавшими в вузах Харькова, обширно. Это и ученые, большая часть жизни которых была связана с юридическим факультетом Харьковского университета либо юридическим институтом (впоследствии – академия и снова университет, но уже юридический), и те, которые, прослужив какое-то время в Харькове, продолжили свою творческую деятельность в других научных и учебных заведениях страны. Не ставя себе в заслугу то, что эти видные научные деятели занимали харьковскую кафедру гражданского права, мы, напротив, их чтим и гордимся тем, что харьковские студенты могли слушать их лекции и знакомиться с их трудами, общаться с ними воочию и впитывать живительные истины из их неиссякаемого творческого источника. Практически все они имели такую харизму, заряд которой сказался не на одном поколении выпускников харьковских юридических учебных заведений. Их труды и опыт являются достоянием юридической общественности Харькова, значимость которого трудно переоценить для всех тех лиц, которые впоследствии столкнулись с гением цивилистической мысли таких выдающихся ученых, как С.И.Вильнянский,М.В.Гордон,Л.А.Кассо,О.В.Куницын,С.Н.Ландкоф, В. Ф. Маслов, А. А. Пушкин, В. И. Серебровский, П. П. Цитович, и многих других.

Современная цивилистическая наука «родом» из тех времен, которым мы обязаны становлением отечественной научной мысли. Она стремится поддерживать тот уровень, который был задан ее родоначальниками, и приумножать достижения на ниве научных изысканий.Многочисленные статьи, монографии, диссертационные работы представителей харьковской цивилистической школы известны широкой публике. Бережно относясь к своему наследию и храня традиции, харьковская цивилистическая школа развивалась и своими работами демонстрировала достойный научный уровень. Это и немудрено, ибо тот фундамент, который в ней заложен, выдержал испыта-

3

Предисловие

ние на прочность и прошел через все перипетии различных исторических этапов нашего недавнего прошлого.

Идеей же настоящей монографии явились объединение и демонстрация значимости исследования сущности тех проблем, которые возникли не сегодня, но актуальны и злободневны и в современных реалиях. Для наших современников, так же как и для юристов XIX в., важны подходы к толкованию норм права, пониманию источника права и истоков кодификации, основных начал правоприменения и др. И сейчас продолжается поиск решений тех научных проблем, которые по сути своей надвременны. Поэтому в представленной на суд читателя монографии объединены творческие усилия классиков и современников по осмысливанию таких архизначимых для науки и практики вопросов, как понимание гражданского права как права частного, его источников, применение его норм, их толкование, законодательных процессов, формирующих позитивное гражданское право, а также такие аномалии в праве, как фикции, дефекты, коллизии и пр.

Измногочисленныхработпредставителейхарьковскойцивилистической школы бывает трудно обозначить лучшие, но для монографии, идея которой заключается в демонстрации формирования цивилистического учения и его восприятия последователями, были выбраны две работы.

Однаизних–деканаюридическогофакультетаН.А.Гредескулаотвор-

ческих задачах в современном гражданском праве, которыми и был задан тон для всего монографического исследования современных уже для нас проблем.

Удивительноесвойствоработклассиков–всевидыплодовихтворческих усилий заключаются в непреходящей ценности мыслей, вложенных ими

всвои произведения! А это вызвано в первую очередь актуальностью выбранной и анализируемой ситуации. И что характерно – эта актуальность сохраняется и по сей день.

При перечитывании классиков цивилистики не оставляет чувство, что все то же, что занимало умы вследствие важности поднимаемых в статьях и монографиях проблем, продолжает занимать наши умы и сегодня. В то же время это вызвано даже не столько тем, что эти проблемы в корне своем неразрешимы (а именно это и можно наблюдать, если вести речь о фундаментальных спорных позициях соотношения частного и публичного права, допустимости вмешательства государства в частную сферу, источников прав и т. п.), сколько тем, что все эти аспекты были и всегда остаются именно

вранге проблем и этим своим состоянием стимулируют право и правоприменительную практику постоянно предлагать, находить и вновь искать эффективные для конкретного периода пути их разрешения, не успокаиваться и не сбрасывать со счетов все те условия общественной жизни, которые накладывают на эти проблемы свой своеобразный отпечаток. Эти проблемы

4

Предисловие

модифицируются в связи с развитием отношений, экономической среды, политических настроений и др.

Затронутые Н. А. Гредескулом проблемы словно родом из нынешнего века. Это и социальная направленность гражданского права, и соотношение (мера)индивидуального(частного)ипубличногоинтересапринаделениилиц правами и их осуществлении. Это и свобода предпринимательской деятельности, которая приведет к расслоению общества. И хотя, по большому счету, это не сфера цивилистики, однако не может быть от нее дистанцирована.

Из работы Н. А. Гредескула очевидно его беспокойство о том, каким образом используются накопленные в результате свободы бизнеса средства. О подобном же способе использования средств современных миллионеров

имиллиардеров мы огорчаемся и сегодня, желая и надеясь, чтобы так или иначе, но несмотря на свободу права собственности, они использовали бы богатство не (только) в эгоистических целях, но у них возникла бы потребность поделиться с другими. И это благотворительность, различные фонды, общественная деятельность, меценатство и др. Ибо… «богатство неправедное…»

Проецируя эти морально-нравственные, социальные и в какой-то мере духовные принципы на правовую почву, ученый задается вопросом о механизмах согласования интересов частных с интересами общественными, называя это задачей огромной важности, но и величайшей трудности. И добавляя, что только немногие умы взвешивают и усматривают в настоящее время все трудности этой задачи.

Кэтому аналитически настроенный современный читатель может присовокупить и свое мнение о том, что состояние нашего законодательства далеко от сбалансированности частных и публичных интересов.

Не менее важен и такой аспект, затрагиваемый Н. А. Гредескулом, – насколько приемлема национальная идея права и законодательства вообще и в современном мире в частности. Что и говорить, обеспокоенность ученого того времени не была беспочвенной ни тогда, ни тем более теперь, во времена глобализационных процессов (как бы к ним кто ни относился, но они есть факт нашей действительности). А отсюда вопросы о допустимости для нашего права перенять подход, предлагаемый иностранными советниками

иконсультантами. И напротив, стоит ли настаивать на национальных особенностях и призывать к осторожности в реформировании отечественного права, мотивируя это сложившейся, отличной от мировых правовых семей, правовоймассой?Болеетого,насколькостоитдержатьсязаэтиособенности, одновременно стремясь приобщиться к мировому правовому и экономическому сообществу? Разве все еще не ясно здравомыслящему юристу, что «желание создать «национальное» гражданское право надо признать, собственно, неосуществимой химерой» (Н. А. Гредескул). Но, видимо, ясности

в этом вопросе мы не достигли, о чем свидетельствует тот факт, что мы на

5

Предисловие

потеху всему миру (или к изумлению) приняли Хозяйственный кодекс и гордимся этим фактом. А недавно бомбардировали Гражданский кодекс новеллами из Налогового кодекса. И эти обстоятельства вызывают беспокойство главным образом потому, что наше общество настолько не отдает себе отчет

впоследствиях подобных действий, что эти процессы в праве кажутся уже необратимыми.

Насколько странно осознавать то, что мы мало продвинулись и в наших подходах к разрешению проблем, с которыми сталкиваются общество и право, по сравнению с тем временем, когда жил и творил Н. А. Гредескул. Ведь вотнезадача:считаясебяобществом,далекоушедшимпопутицивилизации, мы продолжаем оставаться на задворках этой цивилизации. Более того, скатываемся в такие поддоны истории, где о цивилизации имеется весьма смутное представление.

Как тонко и иронично писал Н. А. Гредескул о том, что «когда начинают сознавать неудовлетворительность или нежелательность какого-либо явления, тогда задачу о том, что же нужно и желательно, разрешают весьма простым способом: объявляют нужным и желательным как раз противоположное. Но – увы! – этим обнаруживают и minimum творчества, и minimum благоразумия. Что-нибудь стоит не так, ну значит, надо его поставить вверх ногами – вот способ мышления, с которым постоянно приходится бороться,

вособенности общественному философу».

Всовременном состоянии правового регулирования как раз воочию наблюдается минимум благоразумия: если анархическое господство на рынке «разнузданных» предпринимательских отношений образца 90-х гг. прошлого столетия надо пресечь, то предлагается это делать топорными и бесхит­ ростными методами, фиксируемыми в Хозяйственном кодексе и некоторых других законах.

Как с этим бороться? Этими вопросами все еще продолжают задаваться современные цивилисты, не оставляя наиважнейшей тематики, затрагиваемой в настоящем издании.

И если Н. А. Гредескул уверял читателя начала ХХ в., что гражданское право «проникнуто стремлением к реформам, оно – на пути к переменам, требует больших творческих усилий», то было бы очень грустно спустя сто лет утверждать, что эти перемены, которых дождалось-таки наше общество

в2004 г. с принятием нового Гражданского кодекса Украины, отдают «душком» принятого вместе с ним Хозяйственного кодекса как его неблагополучного сиамского близнеца. И этот «душок» все более ощутим – им благоухают и другие законы, «портящие» тот творческий дух, которым был проникнут Гражданский кодекс, – образец творчества его разработчиков, усилиями которых создавался воистину кодекс нового духа гражданского права.

6

Предисловие

Не менее злободневно и такое замечание Н. А. Гредескула, согласного, по всей видимости, с Антоном Менгером, а именно, что экономисты слишком односторонни для законодательствования, им недостает весьма важного для этой роли свойства – осознания инерции и сопротивления действительности законодательным формулам, т. е. того, что может стать специальной добродетелью юристов. Ни для кого не секрет, что тот процес написания законов, который сложился в современном украинском политикуме, формируемом экономическими интересами определенных предпринимательских групп, не только далек от совершенства, а практически заводит в тупик. Те, с позволения сказать, нормы, которые проникают в наше законодательство благодаря экономистам, замусорили его до последней степени.

При очевидном уклоне профессора в сторону социального права он возлагает большие надежды на юристов, которые представляются ему той силой, которая способна выполнять эту творческую работу в праве с полной независимостью сверху и снизу. И эту миссию он возлагает на нашего брата ни много ни мало для того, чтобы двигать гражданское право в сторону общественного начала. При всей неоднозначности самой постановки задачи и реальности ее решения она заслуживает почтения.

Современные ученые-цивилисты, представители харьковской цивилистической школы в меру своих научных интересов и понимания различной глубины проблем вносят свою лепту в их разрешение. Дело же читателя – оценить наши усилия и составить мнение о востребованности высказанных на страницах этого издания предложений и поддержке взглядов.

Второй работой классика харьковской школы цивилистики стала статья выдающегося ученого С. И. Вильнянского, посвященная одному из акту-

альнейшихвопросоввсехвремен–толкованиюиприменениюгражданско-

правовых норм. С. И. Вильнянский умеренно подробно останавливается на разных видах толкования – аутентическом, судебном и доктринальном, а в зависимости от различных приемов толкования – грамматическом, логическом, систематическом и историческом, отмечая при этом, что данные толкования не исчерпывают всех приемов и служат лишь иллюстрацией наиболее употребительных приемов толкования. Отличается взвешенностью его подход к исправительному, распространительному толкованию и рестрикции. Его аналитика точна и глубока, его слог изящен, а выводы убедительны. И конечно, все его рассуждения приемлемы и нисколько не устарели приводимые им доводы и аргументы.

Важность понимания сущности толкования заключается в том, что этот инструментарий необходим и опасен одновременно. Необходим он в силу многочисленных неувязок и коллизий современного законодательства, очевидного его несовершенства вследствие различных причин. Опасен – поскольку несовершенство нашей правовой системы, порой доходящее до безобразных своих проявлений, может способствовать разворачиванию весьма неблагообразной деятельности в сфере толкования закона.

7

Предисловие

В целом же отношение к толкованию в нашей стране двойственное. Наблюдается тенденция намерений со стороны судей под различными предлогами его избегать. Не считаясь с тем, что к толкованию приводит необходимость применения аналогии закона или аналогии права, судьи делают все, чтобы не прибегать к ним даже тогда, когда они должны рассмотреть спор по существу и вынести решение в отсутствие конкретной нормы закона.

Однако, как верно отмечает С. И. Вильнянский, судебное толкование имеет место при применении судами норм каждый раз при вынесении решения по конкретному делу, а содержится такое толкование в его мотивировочной части. В этом и состоит деятельность суда. Между тем возникают

инеоднозначные ситуации, когда в решении суда содержится толкование, которое отвергается другим звеном судебной системы при том, что решение вступило в силу и имеет преюдиционное значение.

Впрочем,еслиорганысудебнойвластинеохотнотолкуютнормызаконов, то бодрая работа в этом направлении проводится органами государственной власти. Субъекты правоприменения не просто ожидают разъяснений от Министерства юстиции, а постоянно обращаются за ними. Не обходятся без толкования налоговые инспекции и налогоплательщики, ожидающие разъяснений Государственной налоговой администрации, без чего в лабиринтах налоговогозаконодательстваУкраиныразобратьсянетникакойвозможности. Немало разъяснений дается и Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку, Антимонопольным комитетом Украины, который согласно украинскому законодательству не только вправе предоставлять рекомендательные разъяснения по вопросам применения законодательства о защите экономической конкуренции, но и осуществлять официальное толкование собственных нормативно-правовых актов.

Тот факт, что есть постоянная потребность в толковании законодательства, свидетельствует прежде всего о его несовершенстве. Вместе с тем важно и то, срабатывают ли разъяснения и толкования, способны ли они преодолеть проблемы коллизий в законодательстве? Очевидно, что нет. Вопервых, наблюдаются спорность и недоказанность массы разъяснений, которые исходят от разных властных инстанций, а часто их ошибочность

инепрофессионализм. Во-вторых, такие разъяснения содержатся в письмах, которые не имеют юридической силы и не принимаются судом во внимание в случае возникновения судебного спора. В-третьих, как метко отмечает С. И. Вильнянский, победа достанется не сторонникам непреклонной логики, а тем, кто сумеет приспособить правила и принципы к конечной цели, соображениям целесообразности и полезности. «Свободное» толкование создает более удобные и легкие условия для свободного маневрирования.

Безусловно, одним из способов решения этой проблемы является активизация официального толкования Конституционным Судом Украины с повышением уровня такого толкования, который подвергается правомерной

8

Предисловие

критике. Не менее важным при этом является механизм внедрения решений Конституционного Суда Украины.

Кроме того, та критическая масса разъяснений сама по себе должна была быпослужитьпричинойнеобходимостивнесенияизмененийвзаконыдляуст­ ранения их несогласованности, породившей обращения за разъяснениями.

Раздел 2 монографии состоит из пяти глав.

Глава 1 «Общая характеристика сферы частного права» (автор – М. Н. Сибилев) посвящена проблематике деления права на публичное

ичастное и в связи с этим – главнейшим из вопросов: обстоятельствам, предопределяющим выделение сферы частного права; правовым средствам

иправовому режиму сферы частного права. Автор фиксирует внимание на ряде весьма существенных моментов: объективности деления права на частное и публичное; его влиянии на систему права; отсутствии постоянной границы между этими сферами права; необходимости отыскания критерия такого деления для установления границ господства государства (публичной власти) над лицом; указывает на условность деления таких критериев на формальные и материальные.

Публичное право как суперотрасль охватывает такие отрасли права, как конституционное, административное, финансовое, уголовное и процессуальное (судебное) право. Внутренняя дифференциация публичного права осуществляется в соответствии с предметом регулирования. Частное право издревле и до настоящего времени рассматривается как право, полностью тождественное праву гражданскому. Выделение из частного права торгового права и параллельное существование гражданского и торгового права возникло в условиях европейского Средневековья (период классического дуализма частного права). Указанный период закончился с принятием во ФранцииТорговогокодекса1808г.Этоткодекс,какиновыйТорговыйкодекс Германии 1897 г. уже не были кодексами, «параллельными» соответственно Кодексу Наполеона 1804 г. и Немецкому гражданскому уложению 1896 г., а выступали как их логическое продолжение. Данный период (период квазидуализма) характеризуется единством частного права, нормы которого были изложены в двух кодексах – гражданском и торговом. В ХХ в. не только наметилась, но и окончательно закрепилась тенденция отказа от дуализма частного права. Все новейшие кодификации норм частного права в Италии, Португалии, Нидерландах, провинции Квебек происходили путем принятия единых кодифицированных актов в этой сфере – гражданских кодексов. С учетом этой тенденции происходила кодификация норм частного права в современной России, других странах СНГ, в том числе в Украине.

Учитывая остроту проблемы деления права на частное и публичное в современных условиях, М. Н. Сибилев подчеркивает, что частное и пуб­ личное право в любой стране находятся в органическом взаимодействии,

9

Предисловие

которое и обеспечивает надлежащее функционирование всей правовой сис­ темы в целом. Поэтому признание деления права на право частное и публичное не имеет целью умалить роль публичного права, противопоставить его праву частному, а лишь подчеркивает, что речь идет о разных сферах регулирования общественного отношения.

В главе 1 значительное внимание уделяется анализу разработки таких категорий, как «правовые средства» и «правовой режим». Под правовыми средствами предложено понимать сложное правовое явление, базирующееся на праве и воплощающее его регулятивную силу, выступающее одновременно в качестве соответствующего инструмента правового регулирования

иопределенного действия субъекта, направленного на его активное использованиедлядостижениясоответствующейцели(интереса).Правовойрежим сферы частного права автор определяет как целостную систему регулятивного влияния, обеспечивающую общедозволительный тип регулирования личных неимущественных и имущественных отношений, основанных на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельностиихучастников,обеспечивающихвозможностьихсамоопределения и собственных активных действий, направленных на возникновение

иосуществление субъективных прав и обязанностей в пределах, установленных договором или законом, для достижения определенных частных целей и интересов.

Подытоживая свое исследование, автор делает вывод о необходимости приведения системы права Украины, доставшейся ей в наследство от эпохи советского права, в соответствие с объективным делением права на частное

ипубличное.

Глава 2 «Методологические истоки кодификаций в сфере частного права» (автор – И. В. Спасибо-Фатеева) настраивает читателя на познание глубинных процессов, лежащих в основе кодификации. Исследовательница небезосновательно отмечает, что современные кодексы и предложения по принятию новых кодексов свидетельствуют о том, что едва ли кто предметно задумывается над тем, что такое кодификация, над ее причинами и механизмами, целью и средствами воплощения. Во всяком случае, это очевидно относительнорегулированияимущественныхотношенийвсферегражданского оборота.АвторкритикуетпредложенияпринятьИнформационный,Инвестиционный,Экономический,Инновационный,Экологическийидругиекодексы. Критикуется и действующий в Украине Хозяйственный кодекс (ХК).

Отмечается, что пренебрежение пониманием кодификации изакономерностями ее проведения, в основе которой лежат преемственность и развитие как следствие творческой и принципиально продуманной переработки, не позволит создать полноценный кодекс. Указывается на опасность эклектичности собирания норм «под одну крышу», что, собственно, и наблюдается в ХК и может продолжиться в так называемом Экономическом кодексе. Об-

10

Предисловие

ращается внимание на то, что основополагающим для кодекса есть имманентная способность развивающейся системы (комплекса нормативного материала)закрепитьсвоювнутреннююоснову,а присвоемусовершенствовании – сохранить стабильность, при этом позволяя развиваться импульсам для дальнейшего развития всей системы. Важным последствием кодификации является также то, что она призвана «разгрузить» действующее законодательство, освободив его от огромного массива разрозненных нормативноправовых актов, путем объединения их содержания в едином новом комп­ лексном законодательном акте. Вместе с тем украинские кодексы действуют наряду с законами, принятыми ранее. В результате кодификации нормативно-правовые предписания не выражаются в концентрированном виде, а объем законодательства не уменьшается, а наоборот. Помимо этого наличие кодексов (Земельного, Хозяйственного, Семейного и др.), регулирующих отношения, являющиеся по своей природе цивилистическими, приводит не только к растаскиванию Гражданского кодекса (ГК), но и граничит в конечном итоге с его уничтожением. Уделяется внимание также довольно дискуссионному вопросу о положении кодексов в иерархии источников права, во-первых, с позиции «окружения» других кодексов, в силу чегонеобходимычеткоеигармоничноепониманиесоотношенияихдействия и устранение дублирования в регулировании одних и тех же имущественных отношений; во-вторых, для установления соотношения общего и специального закона и устранения противоречия между этим правилом и правилом о действии закона во времени или по кругу лиц.

И. В. Спасибо-Фатеева обращается к многочисленным случаям несоответствия частных и публичных начал в регулировании одних и тех же либо смежных отношений, что демонстрирует современное украинское законодательство. Все они могут быти подразделены на следующие группы:

–отношения, которые параллельно регулируются гражданским и другими отраслями законодательства «околочастной» сферы;

–отношения, которые субсидиарнорегулируются гражданским законо-

дательством;

– отношения, регулируемые публичным законодательством как такие,

которые фактически переданы в его сферу;

– частные отношения, которые «корректируются»публичным законодательством.

На основании проведенного анализа делается вывод о негативных тенденциях современной украинской new-кодификации и содержится призыв восстановить значение ГК как каркаса, архетипа, который должен структурировать вокруг себя любое другое законодательство в сфере как частного, так и публичного права.

Главной темой главы 3 «Сфера гражданско-правового регулирования

как самоорганизующаяся социальная управленческая система» (автор –

11

Предисловие

В.Л.Яроцкий)стало рассмотрение сферы гражданско-правового регулирования как системы социально-правовых отношений, которой присущи начала самоорганизации. Самоорганизационные основы функционирования исследуемойсферыкакразновидностисоциально-правовыхуправленческих систем являются производными от диспозитивных начал гражданскоправового регулирования и обусловлены особенностями отраслевых предмета, метода и механизма правового регулирования. В частности, самоорганизационные начала лежат в основе формирования актов локального регулирования, заключения договоров, совершения односторонних сделок, оформления и размещения ценных бумаг и т. п.

Отмечается и сугубо прагматическая цель, которую преследует предоставление участникам гражданских правоотношений определенного простора для самоорганизации социально-правовых связей с их участием. В идеале это позволяет максимально учесть их разносторонние интересы в ходе приобретения и осуществления ими субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей в рамках этой особой регламентационной среды.

Спецификаодносторонне-управомочивающихи договорныхактовсаморегулирования состоит в их универсальности как правовых средств опосредования оборотоспособности и других динамических аспектов функционирования гражданского оборота. Важным является и то, что законодательное стимулирование и совершенствование ненормативного (индивидуального) регулирования и саморегулирования как составляющих единого механизма праворегуляции позволяют решать проблемы заполнения нежелательных пробелов в гражданско-правовом регулировании.

Авторприходитквыводуотом,чтонарядусдальнейшимсовершенствованием определенных актами гражданского законодательства Украины нормативныхмеханизмоводнойизприоритетныхзадачбылииостаютсявсемерное стимулирование и развитие самоорганизационных начал формирования моделей своего правомерного поведения самими участниками гражданских правоотношений. В сфере конструирования, принятия и применения средств индивидуальногорегулированияисаморегулированияихследуетрассматривать как взаимосвязанные направления обеспечения совершенствования регулятивных механизмов, применяемых в частноправовой сфере.

В главе 4 «Проблема определения места семейного права в общей системеправа»(автор–И.В. Жилинкова)рассматривается вопрос о при-

роде семейно-правовых норм и месте семейного права в системе права. Для наукисемейногоправахарактернойявляетсядавняядискуссияобавтономии семейного права или принадлежности его к праву гражданскому.

Автор исследует указанную проблему васпекте развития научных взглядов, начиная с работ дореволюционных цивилистов и заканчивая позициями современных ученых. Она выделяет три этапа обсуждения этого вопроса: а) дискуссию дореволюционных цивилистов; б) споры теоретиков и прак-

12

Предисловие

тиков послереволюционного периода, развитые в дальнейшем цивилистами советского времени; в) дискуссии последних лет.

Отмечается, что, по мнению большинства дореволюционных ученых, семейное право относится к числу институтов гражданского права, поскольку существует единая частноправовая природа гражданских и семейных отношений. После революции 1917 г. теоретические взгляды на этот вопрос претерпели существенные изменения. Автор показывает, что на протяжении ряда десятилетий усилия ученых были направлены на поиск особенностей, присущих семейному праву, его отличий от права гражданского. При этом научный анализ проблемы дополнился явно выраженным политическим подтекстом. Споры о предмете и методе семейного права неизменно приводили к общим выводам о преимуществах советского семейного строя и, наоборот, о порочности буржуазной семьи, которая основывается на выгоде и имущественных расчетах. Логическим продолжением концепции «семейное право – самостоятельная отрасль права» была раздельная кодификация гражданских и семейно-правовых норм.

Отмечается, что в последние годы в Украине вновь возник интерес к проблеме­ места семейного права в системе права, что связано в первую очередь с новой кодификацией гражданского и семейного законодательства. Анализируяэтотвопросв современныхреалиях,исследовательницаисходит из того, что каждая самостоятельная отрасль права характеризуется своим собственным предметом и методом правового регулирования. Отношения, которые регулируются нормами такой области, должны существенно отличаться от всех других отношений, а метод, с помощью которого осуществляется их регулирование, – представлять собой уникальную композицию средств и приемов правового влияния.

В отношении семейного права нельзя найти необходимый уровень уникальности применительно как к предмету, так и методу правового регулирования. Отношения, составляющие предмет семейного права, характеризуются равенством участников, их личной и имущественной автономией, что присуще всем гражданско-правовым отношениям. В процессе регулирования семейных отношений применяется и общий диспозитивный метод гражданского права. Отдельного, самостоятельного метода, который бы принципиально по-новому определял порядок регулирования семейных отношений, не существует. Таким образом, гражданские отношения, в том числе отношения семейные, – это сфера частного интереса, личной и имущественной обособленности субъектов, самостоятельного определения целей и способов их достижения, сфера личной свободы и собственного усмотрения.«Вкрапленияимперативногохарактера»осуществляютьсялишь при необходимости защиты семейных прав.

Подводя итог изложенному, автор отмечает, что с учетом общих тенденций современного развития права есть основания считать, что семейное

13

Предисловие

право составляет подотрасль гражданского права, хотя в системе гражданского права оно характеризуется определенной обособленностью, которая обусловливается особенностями семейных отношений и своеобразием средств их правового регулирования.

Раздел 3 монографии состоит из пяти глав.

В главе 1 «Факторы, характеризующие гражданское право Украины как отрасль частного права» (автор – В. И. Борисова) речь идет о пред-

мете, методе правового регулирования, а также о присущих гражданскому праву принципах и функциях – регулятивной, охранительной, компенсационнойипревентивной.Возвращаяськдавнейдискуссииовключениивпредмет гражданско-правового регулирования всех личных неимущественных отношений, автор отмечает, что регулятивная функция гражданского права в отношении личных неимущественных прав проявляется в форме юридического признания принадлежащих каждому физическому лицу неотчуждаемых неимущественных благ и свободы определять свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключая вмешательство со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных законом. К характерным признакам личных неимущественных прав исследовательница относит то, что они являются составляющей содержания гражданской правоспособности физического и юридического лиц. Что касается имущественных отношений, которые регулируются гражданским правом, то это конкретные, присущие товарному производству, объективные по своему содержанию и волевые по своей форме отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников. Имущественные отношения по правовой природе традиционно классифицируются на вещные (абсолютные) и обязательственные (относительные), что отражено и в структуре системы ГК. Вместе с тем указывается и на такие отношения, которые нельзя безоговорочно отнести к имущественным отношениям в традиционном понимании этого слова (корпоративные, отношения, возникающие на основании предварительного договора, и некоторые другие), главную функцию которых автор видит в обслуживании других гражданских правоотношений – неимущественных и имущественных. Так, корпоративные отношения, по мнению В. И. Борисовой, – это смешанные имущественно-организационные отношения, в которых организационные элементы направлены на обслуживание как вещных, так и обязательственных отношений.

Глава 2 «Концептуальные начала компенсационной функции гражданского права» (автор – С. Н. Приступа) перекликается с тематикой предыдущих авторов, освещая вопросы содержательной сущности гражданского права. Автор исходит из того, что гражданско-правовое регулирование общественных отношений строится преимущественно на компенсационных началах, что обусловлено отношениями имущественного характера и в пер-

14

Предисловие

вую очередь товарно-денежными отношениями, регулируемыми гражданским правом. В главе содержится многоаспектный анализ понятия функции и выявления ее сущности, которая заключается в значении (или социальном предназначении) права или соответствующего направления правового влияния на общественные отношения, или одновременно то и другое.

Вычленяядвегруппыфункций–социальныеисобственноюридические, автор указывает на исходный момент функций гражданского права в юридическом значении – наряду с регулятивной и охранительной функциями самой важной при этом является устранение неблагоприятных имущественных или неимущественных последствий, возникающих в сфере определенных субъектов права и обусловленных соответствующими, предусмотренными в законодательстве или договоре обстоятельствами либо фактами, имеющими юридическое значение. Эти последствия большей частью возможныв видепричиненияимущественногоилиморального(неимущественного) вреда; приобретения или сохранения имущества за счет средств другого лица без достаточных оснований; неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, вследствие чего одна из сторон договора несет определенные убытки и т. п. Гражданское право при этом становитсянасторонупоследнихи выполняетзадачупоустранениюпотерь, возникших у потерпевшего лица. Именно в этом автор видит содержательную сущность категории компенсационной функции гражданского права как обобщенного или собирательного понятия. Демонстрируя верность этого утверждения, С. Н. Приступа обращается к различным примерам, в частности, указывая на обязательство по возмещению убытков, возникающее вследствие «переформатирования» неисполненного обязательства, чем обеспечиваетсяюридическаявозможностьустранениянегативныхпоследствий, возникающих на стороне кредитора вследствие ненадлежащего исполнения должником договорного обязательства.

Автор считает большим преувеличением утверждение о тождественности понятий «компенсация» и «возмещение», хотя и тесно связанных между собой. Совпадения между ними не существует ни по объему, ни по назначению, ни по способу реализации, если имеют место потери, не подлежащие денежно-стоимостной оценке. Поэтому, выполняя роль возмещения, компенсация конкретизирует, уточняет эту роль и определяет характер возмещения.

В главе 3 «Понятие источника гражданского права в контексте современногоправопонимания» (автор– О.А.Первомайский)рассматрива-

ется сочетание понятий «право» и «источник права» с неизбежными попытками проникнуть в сущность каждого из них или, по крайней мере, охарактеризовать одно из возможных проявлений этих понятий вовне либо сформулировать их определения. Отмечая тот факт, что современной отечественной юриспруденции так долго пришлось идти к этому умозаключению

15

Предисловие

о нетождественности права закону, автор напоминает об извечной истинности утверждения о том, что право возможно познавать, но невозможно познать. Однако он заявляет и то, что эволюция отечественной юриспруденции дает определенные шансы на успехи в познании феномена права, в результате которого право в различных своих аспектах (гранях, проявлениях) может быть зафиксировано в своих внешних формах – источниках права. Право действительно может быть познано и текстуально или иным образом зафиксировановтекстезакона,правовомобычае,судебномпрецедентеит.п., но от этого право не превращается в тождество ни одного из источников права в отдельности, ни их совокупности. Источник права видится автору не как само право, а лишь как результат опыта определенного субъекта (законодателя, судьи и др.) в познании права для перспективного или ретроспективного урегулирования определенных общественных отношений.

Автор признает, что фактическое воплощение права в его источнике во всех без исключения случаях недостижимо. В такой ситуации созданный источник права таковым не является, ибо он содержит и продуцирует вовне нечто не соответствующее праву. Тем не менее подобного рода негативные результаты правопознания не дают оснований для отказа от общей презумпции правомерности источников права, т. е. их соответствия праву. Если же вновь созданный или еще существующий источник права противоречит познанному и сформированному представлению о праве, то он, безусловно, должен рассматриваться как не подлежащий применению. Последнее может происходить путем признания этого источника неконституционным, незаконным, противоправным, его отмены и т. п.

В главе 3 содержатся рассуждения об иерархичности источников права; неэффективности применения ст. 4 ГК Украины; о необходимости согласования текста ГК со вновь принимаемыми законами в случае, если последние по-иному, чем ГК, регулируют гражданские отношения; безосновательном расширительном толковании положений ч. 5 этой статьи, следствием чего является нормотворческая деятельность в сфере создания актов гражданского законодательства местных органов государственной власти и органов местного самоуправления; индивидуальном юридическом акте как источнике права; локальных актах; судебных прецедентах или иных результатах осуществленияправосудия. Всеэтовсовокупностиявляетсобоймаксимально разнообразную картину той палитры проблем в сфере источников права, которую возможно представить в рамках этой главы монографии. Предложенные в ней суждения заслуживают того, чтобы еще и еще раз осмыслить тот феномен, который мы называем источником права.

Глава4«Правилаприменениягражданско-правовыхнорм:современ- ные проблемы» (авторы – В. И. Крат и Ю. В. Маца) посвящена проблема-

тике правоприменения в его самом широком понимании – юрисдикционном и неюрисдикционном. Авторы акцентируют внимание на ключевых под-

16

Предисловие

ходах к юридической квалификации частноправовых ситуаций, группируя эти подходы и формулируя на данной основе обобщенные правила правоприменения – иерархии, темпоральное, дифференциации.

Сущность правила иерархии трактуется в том смысле, что нормативноправовые акты, содержащие гражданско-правовые нормы, должны применяться в зависимости от их юридической силы, которая определяется местом

всистеме актов гражданского законодательства. При этом безусловный приоритет принадлежит нормам международных договоров (действие которых следует отграничивать от нетипичных случаев действия норм закона (нормативно-правового акта) другого государства на территории Украины), что обусловлено процессом глобализации международного экономического и культурного сотрудничества, постоянным увеличением международной торговли.Важнымаспектомправилаиерархииявляетсяприоритетностьнорм ГКУкраиныпереднормамигражданскогозаконодательства,содержащимися

виныхнормативно-правовыхактах,чтополучаетвсебольшеепризнаниекак

вцивилистической доктрине, так и в юрисдикционной практике.

Темпоральноеправилоправопримененияпредусматриваетобщий«алгоритм»действиянормвовремени,усложненныйихобратнымипереживающим действием.Основнымправиломдействияправовыхнормвовремениявляется принцип немедленного действия, понимание которого было несколько осложнено в рамках правовой системы Украины резким (хотя и несколько искусственным) разграничением между вступлением нормативно-правового акта в силу и введением его в действие, что имело ярко выраженные политические причины и вряд ли будет поддержано правовой доктриной.

Под обратным (ретроактивным) действием следует понимать распространение действия актов гражданского законодательства на отношения, которые возникли до вступления их в силу, что возможно только в исключительных, особо оправданных случаях, поскольку разрушает стабильность правового регулирования. В главе 4 акцентируется на различиях максимальной обратной силы (действие нормы закона распространяется на определенные правоотношения с момента их возникновения) и ограниченной (или минимальной)обратнойсилы(нормазаконадействуетизкакой-либодругой, более ранней даты, чем она вступила в силу, но не с момента возникновения правоотношений). Поскольку обратное действие во времени связывается только с одной разновидностью актов гражданского законодательства – законом, авторы выражают сомнение относительно распространения этого правиланадействиевовременидругихактовгражданскогозаконодательства (подзаконных нормативных актов).

Переживающее действие гражданско-правовой нормы предлагается понимать как явление, противоположное по своей сущности обратному действию закона. Это сохранение юридической силы правовой нормы после утраты силы нормативно-правовым актом, в котором она содержалась. Такое

17

Предисловие

действие гражданско-правовых норм допустимо только в случае прямого указания на его возможность в акте гражданского законодательства, отменяющем соответствующий ранее действовавший нормативно-правовой акт, или же в силу прямых указаний нормативно-правового акта высшей юридической силы, чем отменяющий нормативно-правовой акт.

Правилодифференциациипредусматриваетанализнормативногомассива и выбор подлежащей применению нормы по правилам о соотношении общей и специальной норм. Разновидностью данного правила являются правила о действии норм права по субъектному составу и в пространстве. Содержание правила дифференциации составляет исключительно противопоставление общей и специальной норм права с превалированием последней. При этом понятие общей и специальной нормы являет собой отражение соотношениядвухотдельных,изолированныхотвсехпрочихнормправа,предмет регулирования которых соотносится как целое (для общих норм) и часть (дляспециальныхнорм).Всилуэтогообщиеиспециальныенормыявляются парнойкатегорией;определениеобщихнормбезотносительнокспециальным и, наоборот, теоретически бессмысленно и практически бесполезно.

Отмечается, что противопоставление специального законодательства общему не следует смешивать с противопоставлением специальной и общей норм права: не могут считаться специальными нормы, конкретизирующие содержание, порядок и условия (в том числе дополнительные) применения иной нормы без установления качественно иного правового режима для соответствующих видовых отношений.

В главе5«Проблемытолкованиягражданско-правовыхнормиинди- видуальныхактов»(автор–В.К.Антошкина)рассматриваются вопросы,

касающиеся сущности, причин, способов и видов толкования. Используя наработки по данной проблематике, выработанные общей теорией права, автор рассматривает их применительно к отраслевым особенностям гражданского права.

Одной из основных причин повышения актуальности вопросов толкования являются отсутствие ясного, четкого языка нормативных актов, неточность формулировок, двусмысленность, что и подтверждается примерами из действующего законодательства. В главе особое внимание уделено актам толкования высших судебных органов, так как они издаются на основе анализа и обобщения судебной практики с целью единого толкования и применения законов, характеризуются высоким профессиональным уровнем, служат ориентиром для судебной практики.

Значительная часть рассуждений посвящена вопросам толкования сделок,посколькувыяснениедействительныхнамеренийлиц,ихзаключающих, необходимо для правильной реализации сделки. Анализ норм действующегогражданскогозаконодательствапоуказанномувопросупозволяетговорить не о превалировании в чистом виде какой-то одной из теорий толкования,

18

Предисловие

а скорее об их комплексном использовании, что объясняется невозможностью толкования многочисленных и разнообразных договоров в рамках только одной теории. Однако недостатком этих норм названо отсутствие каких-либо положений, которые бы учитывали особенности толкования тех или иных видов договоров.

Автор делает вывод о том, что хотя современной юридической наукой и практикой выработаны определенные устоявшиеся правила толкования, этот процесс подлежит дальнейшему изучению и совершенствованию в соответствии с последними тенденциями развития общества и права.

Глава6«Гражданско-правоваяохраналичныхправчеловека»(автор– Н. В. Коробцова) посвящена проблеме изучения личных прав человека как особой группы прав, отличных от политических и экономических. Автор рассматривает личные права как совокупность законодательно закрепленных, неотделимых от личности абсолютных благ, лишенных экономического содержания и предоставляющих лицу возможность по своему усмотрению, без вмешательства иных лиц, определять свое поведение в сфере личной жизни. Личные права, регулируемые нормами гражданского права, существуют независимо от их нарушения. Однако, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права, законодатель предоставляет управомоченному лицу и право на их охрану.

Предлагается рассматривать гражданско-правовую охрану личных прав человека как установленную государством и законодательно закрепленную систему мер и способов, обеспечивающих человеку в рамках общественного бытия реальную возможность распоряжения своими личными правами, ограждающую его личную жизнь от незаконных вмешательств.

Гражданское законодательство, предоставляя управомоченному лицу определенные возможности, составляющие содержание права на охрану, одновременно обеспечивает их осуществление, реализацию соответствующими способами защиты. Автор отмечает недопустимость отождествления понятий «способ защиты», «мера защиты» и «средство защиты».

Способы воздействия на виновное лицо, являясь способами защиты, применяются при нарушении гражданских прав как определенной совокупности, отдельной подсистемы прав человека. Учитывая то, что воздействие следует соотносить с характером и видом самого охраняемого права, делается вывод о том, что закрепленный в законодательстве перечень способов защиты гражданских прав полностью применим лишь для защиты имущественных прав человека. Объясняется это тем, что личные права обладают рядом особенностей, которые должны учитываться при выборе способа защиты этих прав.

Автор констатирует, что все способы защиты личных прав можно классифицировать на: способы защиты, имеющие целью пресечь нарушение или устранить угрозу нарушения личного права, его непризнание или оспори-

19

Предисловие

мость (признание права, прекращение действий, нарушающих право, и др.); способы защиты, имеющие целью восстановить нарушенное личное право (восстановление положения, существовавшего до нарушения, опровержение и др.); способы защиты, имеющие целью компенсировать вред, связанный с нарушением или угрозой нарушения личного права (возмещение убытков, компенсация морального вреда и др.).

Раздел 3 состоит из трех глав.

В главе 1 «Дефекты в праве: к постановке проблемы казуального творчества» (автор – О. П. Печеный) затрагивается недостаточно разработанная в цивилистике проблема дефектов в праве. Применительно к дефектам источников права автор анализирует причины их возникновения, которыевосновномнаходятсязапределамисобственнодеятельностиправотворческих и правоприменительных органов, а представляют собой результат действия группы факторов. К ним следует отнести непрофессиональный подход к разработке и принятию законодательных актов, недостаточную информированностьзаконодателя,игнорированиемненияученыхи научных разработок, откровенное лоббирование интересов отдельных социальных групп и др. Выделяются такие виды дефектов, как пробелы в праве, ошибки, архаизмы, абсурдность в праве. Раскрывая их сущность, автор приводит многочисленные примеры дефектов вправе, которыми изобилует действующее законодательство Украины. По его мнению, результатом дефектности являются количественное увеличение удельного веса источников права, внедрение судебного правотворчества и прецедентного права. Устранение дефектов права судом должно иметь творческий характер, что ранее охватывалось понятием «казуальное творчество» в праве. Требования к казуальномутворчествудостаточносерьезны.Важнонедопуститьегоперерастания в казуистику, не дав ему одновременно и стать судейским произволом.

Интересен подход к анализу новых гражданско-правовых отношений,

проделанный В. И. Кратом, – глава 2 «Нетипичность в гражданском праве», который небезосновательно утверждает о необходимости критического пересмотра некоторых непоколебимых аксиом в науке с изменением экономических условий и использованием в законодательстве новых правовых конструкций. Безусловное влияние на это имеет интенсивное развитие общественных отношений, которое детерминирует появление новых либо трансформацию или даже видоизменение тех или иных объектов права. В современных условиях выдвигаются качественно новые требования к развитию и регулированию общественных отношений, на которые не всегда своевременно и адекватно реагирует право. В правовой сфере традиционно принято использовать для правового регулирования общественных отношений«классические»правовыесредства,выработанныеиотточенныевеками, под которые «подстраиваются» новые отношения. В результате часто возникает конфликт между традиционным пониманием того или иного право-

20

Предисловие

вого явления и его новым позиционированием, складывающимся в силу тех обстоятельств, которые вынуждают к пересмотру стереотипов. Вместе с тем юридическая наука демонстрирует гиперконсерватизм в этом отношении, хотя отдельные ученые пытаются раскрыть, объяснить либо же сгруппировать некоторые правовые явления с позиций их нетипичности, несоответствия тем правовым средствам, которые применяются для регулирования сложившихся общественных отношений. Об этом свидетельствует использование в доктрине таких понятий, как аномалии, нетипичные явления, нетипичный институт, нетипичная конструкция, квазиюридическое лицо, квазипубличная корпорация, квазиправительственная организация, квазиорган квазиюридического лица, квазисубъектное образование, нетипичный объект, квазиденьги, нетипичные объекты интеллектуальной собственности, квазисделка, квазиисключительное право, квазиобязанности, нетипичные договорные отношения, нетипичная договорная конструкция и пр. Констатируя тот факт, что современная доктрина лишь указывает на необходимость объяснения феномена нетипичности без выдвижения адекватных и обоснованных предложений относительно ее роли в гражданском праве, автор пытается разобраться в этом вопросе. Отталкиваясь от римского частного права, он прослеживает эволюцию нетипичности с воздействием сформированных еще в те времена взглядов на современное развитие отдельных институтов гражданского права.

Исследовательуказываетнапотребностьванализепроявленийнетипичности, в частности, относительно: а) юридических лиц (технопарки, бизнесинкубаторы, промышленно-финансовые группы, фонды финансирования строительства и операций с недвижимостью); б) объектов гражданских прав (электронные деньги, бездокументарные ценные бумаги, исключительные права); в) сделок (электронные сделки, электронная цифровая подпись); г) вещного права (доверительная и публичная собственность); д) наследственного права (завещательные распоряжения).

Во всех перечисленных случаях он усматривает одну и ту же тенденцию – существует основное правовое явление (будь то конструкция юридического лица, объекта гражданских прав и т. д.), рядом с которой зарождается и развивается другое правовое явление. Причем последнее может как моделироваться на основе полного сходства с основным, так и противопоставляться ему со своими видоизменениями.

Глава 3 «Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав» (автор – М. В. Ус) посвящена исследованию понятия коллизии субъективных гражданских прав путем выделения его характерных признаков.

Изучение вопроса коллизий субъективных гражданских прав в историческомаспектепозволилоавторуприйтиквыводуотом,чтокаквсоветских, так и в современных юридических источниках понятие коллизии прав практически не используется. Если речь идет о коллизиях, то имеются в виду

21

Предисловие

в основном только коллизии норм права. Значительно большее внимание проблематике коллизий прав уделялось в научных работах конца XIX – начала XX в., хотя и тогда их исследование было в основном фрагментарным

иэтих вопросов касались в общих курсах римского/гражданского права.

Вотличие от сложившегося мнения о том, что коллизия прав может возникнуть в случае наличия у нескольких лиц субъективных гражданских прав касательно одного и того же объекта при невозможности полного совместного их осуществления, М. В. Ус считает иначе. По ее мнению, если у прав нескольких лиц разные объекты, то может наблюдаться невозможность их параллельного осуществления в полном объеме.

Указываются формы проявления коллизий субъективных гражданских прав и отмечается, что коллизия имеет место тогда, когда права, которые принадлежат различным лицам, находятся в динамике (на стадии реализации). Именно при таком условии наблюдается невозможность параллельного осуществления таких прав в полном объеме. При коллизии прав сферы возможного поведения управомоченных лиц накладываются друг на друга, что приводит к сбою в механизме реализации обоих или одного из соответствующих гражданских прав. Вследствие этого лица не могут в полной мере удовлетворить интересы, опосредованные соответствующими правами.

Впроцессе исследования автор формулирует признаки коллизии прав, исследует вопросы ее соотношения с категориями нарушения и ограничения субъективных гражданских прав.

Вкачестве логического вывода предлагается определение коллизии субъективныхгражданскихправкакнетипичнойправовойситуации,которая состоит в невозможности параллельного осуществления в полном объеме субъективных гражданских прав, принадлежащих разным лицам, ибо реализация любого одного из соответствующих прав в полном объеме препятствует полностью/частично осуществлению другого (других) или приводит к его прекращению.

И. В. Спасибо-Фатеева

22

РАЗДЕЛ 1 ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ

Глава 1. Творческие задачи в современном гражданском праве

Считал приятным для себя долгом со своей стороны как представитель кафедры гражданского права в Харьковском университете приветствовать рождение нашего общества и пожелать ему энергичной и плодотворной деятельности. Я хотел бы обратить ваше благосклонное внимание на одну черту в нынешнем положении гражданского права, которое, как мне кажется, делает особенно необходимым существование ученых юридических обществ и вместе с тем сулит им благотворную и полезную деятельность. Мои уважаемые предшественники уже указали на пользу и необходимость юридического общества в различных, притом весьма веских точках зрения, – теперь мне, в частности, хотелось бы остановить ваше внимание на том, какиетребованияизапросывырослиипредъявляютсявсовременном гражданском праве, и показать, что для их удовлетворения также необходима именно деятельность юридических обществ.

Если бы мы захотели в нескольких словах охарактеризовать положение современного гражданского права, то должны были бы сказать, что оно проникнуто стремлением к реформам, оно – на пути к переменам, оно требует больших творческих усилий. Творчество – вот то слово, которое характеризует то, в чем нуждается современное гражданское право.

Правда, путем творчества, а не какого-либо иного процесса возникло и все существующее гражданское право. Но, во-первых, это творчество, по крайней мере в своей главной, основной массе, про-

23

Раздел 1. Цивилистическое наследие

исходило очень давно, а во-вторых, новое творчество, требующееся теперь в гражданском праве, должно руководствоваться совсем иными задачами и осуществляться при совершенно иных условиях, чем некогда происходившее старое творчество.

Никто не станет спорить против того, что в основе современного гражданского права лежит римское право, которое является плодом весьма отдаленного от нас творчества. Путем многовекового исторического процесса, начавшегося задолго до начала нашей эры, оно достигло своего полного – и материального, и формального – завершения пятьсот лет спустя после Р. X. в кодификации императора Юстиниана. Вот это давнее римское творчество создало миру огромную массу гражданского права, тонко развитого, детально выработанного,систематическипостроенного. Всемипризнано,чторимский народ, с его огромной волевой энергией и с его холодным рассудком, был особенно способен и пригоден к созданию системы гражданского права, и он выполнил эту задачу с таким совершенством, которое, по справедливости, служит предметом удивления и восхищения. Но это римское правовое творчество совершилось, закончилось и, к счастью, – сохранилось в виде богатого наследства для последующих народов. Трудно сказать, как бы сложилось правовое развитие новых европейских народов без этого наследства, каких усилий стоили бы им муки рождения собственного права и какого качества было бы это право, но они это наследство получили и этим надолго, на много веков вперед, была бесконечно облегчена их правовая задача и был предустановлен тот внутренний процесс, которому предстояло заполнить их правовую жизнь в области гражданского права: на место собственного творчества стала рецепция, заимствование, усвоение и присвоение чужого права. Не везде эта рецепция происходила, так сказать, с одинаковой наглядностью и очевидностью, не везде она была приурочена прямо к текстам Соrpus juris civilis, – римское право заимствовало и косвенно через византийские сборники, через кодексы, уже раньше воспринявшие в себя римскую основу, наконец, еще более косвенным путем влияния доктрины и ученой разработки права, – но в глубине и в существе правовой процесс заключался всетаки не в творчестве и изобретении, а в заимствовании и прилаживании. Правда, источники национального юридического творчества нигде не были совершенно иссушены и уничтожены рецепцией; они продолжали кое-где сочиться не очень обильными струями; правда и то, что наряду с реципированной римской основой новые европейские народы самостоятельно выработали некоторые институты, ко-

24

Глава 1. Творческие задачи в современном гражданском праве

торых не было в римском праве, т. е. создали то, что именуют новообразованиями в современном европейском гражданском праве; но все эти новообразования не так-то значительны и по своей массе и по своей роли в нынешнем праве: целое здание современного гражданского права все еще остается римским и по своему фундаменту, и по главной массе своего материала, и по основному стилю своей постройки.

Итак, мы все еще живем в области гражданского права богатым римским наследством, но мы им уже недовольны. Мы не только не считаем уже римское право ratio scripta (писаным разумом), как его некогда называли, – не только усматриваем его частные недостатки, не только стремимся внести в него технические улучшения, – но мы начинаем сомневаться в вечной незыблемости самых его устоев, мы хотели бы передвинуть здание нашего гражданского права на иную, не римскую основу.

Все эти новые влияния и течения с особенной силой и ясностью сказались при выработке нового германского уложения, ныне ставшего уже действующим законом. Как известно, первый проект этого уложения,окрещенныйнасмешливойкличкой«маленькогоВиндшейда»,представлялсобоюосколокримскогоправа,иэтовозбудиловГермании всеобщее и решительное осуждение. Проект был подвергнут суровой критике, и мало-помалу оппозиция этому проекту пришла кдвумлозунгам,одинаковоотрицательнымдляего«римского»характера: гражданский кодекс должен быть национальным, с одной сторо- ны,исоциальным,сдругой–вотчтоговорилисупреком«маленькому Виндшейду» из разных лагерей. Но что значит, чтобы гражданский кодекс был «национальным»? Это требование может иметь два совершенно различных смысла: или этим хотят сказать, что гражданский кодекс должен быть плодом собственного, самостоятельного национального творческого усилия, или этим требуют, чтобы гражданское право было наряжено в разные архаические принадлежности старых национальных учреждений. Собственно, ни то, ни другое требование не подходит, как следует, к гражданскому праву: второе – потому, что оно совершенно аналогично желанию облечь современных джентльменов и дам в какие-нибудь старинные костюмы, а первое – потому, что гражданское право есть та область, где меньше всего может быть места национальной обособленности, – где, наоборот, царит универсальная всеобщность. Римское право потому и овладело миром, что оно было по своему характеру универсальным, потому что оно, хотя и образовалось в пределах одного государства, но государства, охва-

25

Раздел 1. Цивилистическое наследие

тившего собой весь тогдашний мир, потому что в основе его лежало jus gentium. То право, которое сменит собою у новых народов право римское,будет,конечно,такжеправомуниверсальным,даврядлионо будетиплодомотдельногоусилиякакого-либоодногонарода,будьэто даже сами немцы. Наверное, можно сказать, что оно будет создано совместной работой многих народов, в которую каждый из них будет вносить свою посильную лепту. Ввиду этого и желание создать «национальное» гражданское право надо признать, собственно, неосуществимой химерой. По крайней мере, немцы при всем желании не соз- дали себе национального кодекса1.

1 Конечно, сами немцы, особенно защитники кодекса, едва ли согласятся стем, что недавно созданное ими гражданское уложение не может быть признано «национальным», –однакодлявсякогобеспристрастногонаблюдателяэтосовершенноясно.Впро- чем, к моему удовольствию, я могу привести здесь в подтверждение в правильности отрицания за германским уложением национального характера выдержку из доклада одного из самых горячих и талантливых защитников уложения, – выдержку, в которой онназываетгерманскоеуложениенациональным,ахарактеризуетеготак,чтостановитсяочевиднымсовершеннообратное.ЯимеюввидуздесьдокладЗома(какизвестно,он былдажеофициальнымзащитникомпроектауложенияприобсужденииеговрейхстаге), сделанныйимлетомв1900годувПариженамеждународномконгрессесравнительно-

го права под названием «Le code civil francais et le code civil allemaud». Сопоставляя междусобоюфранцузскийинемецкийкодексы,Зомговоритследующее:«Французский гражданский кодекс и немецкий кодекс одинаковы по своему существу (sont de la mene essence). Оба выражают жизнь и силу третьего сословия. Оба являются памятниками национальному единству и гражданской свободе. Оба будут жить до тех пор, пока обе эти две великих идеи будут сохранять свою власть над миром» (р. 8). Не ясно ли, что национальная идея в этой выдержке играет роль простого украшения, тогда как центр тяжестипокоитсянагражданскойсвободе,вчемдействительнонемецкийкодексподобен французскому, только с опозданием на целое столетие?

В другом месте этого же доклада Зом так характеризует немецкое уложение, уже несопоставляяегосфранцузским:«Немецкоегражданскоеуложение,какивсевнаше время, носит на себе печать торговли и оборота. Интерес оборота является господствующим. Этот интерес оборота торжествует в нем даже в области семейного и на- следственногоправа.Третийдобросовестныйприобретатель–вотегоглавнаяфигура. Интерес последнего всегда рассматривается как решающий. Точка зрения обеспеченности совершившихся добросовестных соглашений проведена и поставлена в нем удивительнойтехникой.Интерессобственностиотступаетперединтересомоборота». Энергия, с которой приведен этот принцип, составляет характерную особенность германского уложения. Дух, проникающий собою это уложение, есть дух бюргера, горожанина, купца. Германское гражданское уложение, по существу, содержит в себе право городское, право буржуазное («droit urbaiu, droit bourgeois»). Именно из права городов (du droit des villes) вытекло это нынешнее имперское право (р. 5). Разве эта мягкая и прекрасная характеристика внутреннего существа германского уложения, исходящая притом от столь авторитетного ученого, не представляет собою прямого отрицания его, будто бы, национального характера? Разве третий добросовестный приобретатель, горожанин, буржуа – национальная фигура?

26

Глава 1. Творческие задачи в современном гражданском праве

Иначе обстоит дело с требованием, чтобы гражданский кодекс был «социальным». Над ним, действительно, стоит призадуматься,

иедва ли не оно должно быть признано указателем предстоящего современному гражданскому праву дальнейшего пути и целью будущих творческих усилий в этой области.

Всамомделе,почемумынедовольнысистемойримскогогражданского права? Кажется, еще Гейне, со свойственным ему остроумием, назвал где-то римское право «библией эгоизма». И эта характеристика должна быть признана удивительно меткой. Система римского права вся насквозь проникнута если не прямо эгоизмом, то полным индивидуализмом. В сфере имущественных отношений она дает индивидуумуполныйпростор,освобождаетееотвсяких«союзных»оковиограничивает только таким же простором и такой же свободой других индивидуумов. Когда устраивают поединок или состязание между несколькими лицами, тогда им отводят свободную площадь и уравнивают их во всех внешних отношениях, чтобы поставить исход борьбы в зависимость только от личных сил и способностей каждого. Вот это именно и есть основной принцип римского гражданского права в сфере имущественного оборота: здесь каждый получает свободное поле дляпроявлениясвоихсилиспособностей,здесьниктонеимеетправовых имуществ перед другими, здесь все равны и свободны – и исход борьбы зависит только от личных качеств бойцов.

Не трудно видеть, что такая система в высокой степени благоприятна одному – а именно проявлению и развитию личных индивидуальныхсил.Будучисвободнойгражданскойличностью,каждыйздесь понимает, что его благополучие или несчастье зависит только от него самого, от его личных усилий, находчивости, умения, выносливости, терпения и проч.; с другой стороны, всякий знает: то, что он своими силами отвоюет у природы или у других бойцов, то за ним право закрепит прочно и незыблемо, ибо это право допускает полное присвоение во власть лица всех имущественных объектов (институт частной собственности) и полную свободу взаимных соглашений (свобода договора). Эта система благоприятствует развитию сил

испособностей личности больше, чем всякая другая, – и в этом не только ее историческое оправдание, но и ее историческая необходимость: без предварительной школы этого крайнего индивидуализма силы личности не достигли бы такого высокого напряжения и расцвета, не выковались бы так, как это можно наблюдать в древнем римлянине или в современном американце или англичанине.

27

Раздел 1. Цивилистическое наследие

Но если эта система так благоприятна формированию и выработке личности, то как она должна отзываться в экономической области, каково ее влияние на силы и формы экономического быта?

Мы едва ли ошибемся, если скажем, что она особенно благоприятна энергии производства и накоплению богатств. Свободная личность, предоставленная своим собственным силам и уравненная в правовом отношении с другими личностями, развивает на экономическом поле maximum деятельности, чтобы достигнуть maximum благополучия. Экономическая борьба всех подстегивает и разыгравшийся в этой борьбе личный эгоизм не находить предела своим желаниям, – чем больше здесь приобретают, тем больше­ хотят, здесь

Pappelit vient en mangeant…

Но и это влияние индивидуализма уже не на личность, а на экономический быт также должно быть признано провизорно благодетельным и совершенно необходимым. В самом деле, для того чтобы обеспечить материальное благополучие все возрастающему человечеству, надо прежде всего накопить известную массу богатств и развить достаточную энергию производства, – только после этого можно с пользой поставить проблему справедливого распределения.

Таковы основные тенденции системы полного индивидуализма, воплощенной в римском праве. Теперь представим себе, что должно получиться после того, как эта система действовала достаточно долго; это тем менее трудно, что результаты продолжительного действия этой системы можно прямо наблюдать в современной Европе и Америке. Силы личности не только мобилизованы и развернуты, но даже до крайности напряжены: экономическая борьба ведется если не с полной беспощадностью, то все же с достаточным пренебрежением интересов других; в этой борьбе все шансы пущены в ход, и исход ее в каждом отдельном случае зависит от сложного соотношения обстоятельств, где тонко учтен каждый фактор, взвешено каждое влияние. Но силы и способности отдельных личностей не равны и не могут быть равны, так же как и энергия отдельных народов, взаимно соперничающих между собой на международном экономическом поприще.Ивотмывидимодноитожеявлениекаквнутрисовременных обществ, так и в международной сфере: преобладание более сильных над более слабыми и стремление довести это преобладание до крайних возможных пределов. Внутри общества более сильные не останавливаютсяпередтем,чтобыобречьмассынасовершеннозависимое экономическое существование, а в международной сфере более энер-

28

Глава 1. Творческие задачи в современном гражданском праве

гичные народы совершенно открыто стремятся к экономическому захвату лучших, производительных сил земного шара и к экономическомупорабощениюнетольконизших,ноивовсененизшихнародов. Конец прошлого века узрел уже открыто провозглашенную теорию англосаксонского владычества над миром, да и теперь мы, кажется, не далеки от проектов раздела этого господства между англосаксами и немцами с подчинением им всех остальных.

Так обстоит дело с силами и энергией личности: что касается экономических результатов ее свободной деятельности, то они выражаются в огромном накоплении богатств, в весьма напряженном

иобширном производстве и – в крайне неудовлетворительном распределении, где трудно мириться с обоими крайними полюсами, – с одной стороны, с безмерным сосредоточением благ в одних руках, а с другой – с полным их отсутствием; с одной стороны, с безумием миллиардерства, а с другой – с бедствием полного пауперизма, возвращающего его несчастных представителей на степень дикарей в современном цивилизованном обществе…

После всего сказанного не будем ли мы вправе придти к выводу, что система индивидуализма, воплощенная в римском гражданском праве, реципированном и новыми народами, уже в полной мере дала свои хорошие результаты – развитие сил личности и накопление материальных благ – и начинает все более и более обнаруживать свои дурные стороны – эгоистичное торжество сильного над слабым

икрайне неравномерное распределение богатств? Продолжать идти все в ту же сторону не значило ли бы это придти, с одной стороны, к ницшеанскому Uebermenseh’y, не встречающему никаких экономических препятствий к удовлетворению малейших поползновений своейприхотливойикапризнойнатуры,асдругой–кмассе«низших» натур, обреченных на роль живого придатка к сложным машинам

имеханизмамипредназначенныхпочтикживотномусуществованию. Правда, некоторых почему-то болезненно увлекать в этот уродливый общественный идеал, но большинство здоровых и здравых людей, конечно, не могут ему сочувствовать и начинают чувствовать и сознавать, что надо уменьшить простор, отведенный индивидуализму, что пришла пора не только ставить на его путях турникеты и загородки, но и подумать о замене его, даже и в области гражданского права, общественным началом. Вот что и есть истинный смысл ярко выступившихприновейшихкодификацияхстремленийустранить«римскую» основу гражданского права и сделать его более социальным.

29

Раздел 1. Цивилистическое наследие

«Защита слабых, покровительство обездоленным и не владеющим» – вот требования, которые со многих сторон были предъявлены последней германской кодификацией, и эти же требования высказаны

иу нас нашей русской кодификационной комиссией. «Закон прежде всего должен быть справедливым, – читаем мы в объяснительной запискекпроектупятойкнигиуложения,исходящейотнашейрусской редакционной комиссии. – Ограждая равноправность сторон в обязательственных отношениях, закон вместе с тем должен оградить интересы всех слабых, беспомощных – словом, всех тех, кто по своему личному или имущественному положению нуждается в особенной защите закона, не будучи в состоянии с достаточной энергией отстаивать свои права».

Таким образом, на наших глазах преломляются основные задачи гражданского права: последнее переживает момент, какого оно еще не переживало в течение всей новой европейской истории. До сих пор европейское гражданское право стремилось к высвобождению личности от разных феодальных и иных старинных путь и оков; лучшим помощником ему в этом было римское право, которое поэтому жадно впитывалось во все европейские кодексы. Но теперь эта задача закончена – во Франции, например, еще в начале века с изданием Сode Napoleon – личность высвобождена, энергия ее развернута,

иперед нами выросла теперь другая задача – направить эту энергию в общественное русло, согласовать интересы частные с интересами общественными.

Задача огромной важности, но и величайшей трудности! Можно сказать, что только немногие умы взвешивают и усматривают в настоящее время все трудности этой задачи. Излюбленный и легчайший путь,которымобыкновенноидетчеловеческоемышление,–этомыш- лениепопротивоположности.Когданачинаютсознаватьнеудовлетворительность или нежелательность какого-либо явления, тогда задачу о том, что же нужно и желательно, разрешают весьма простым способом: объявляют нужным и желательным как раз противоположное. Но – увы! – этим обнаруживают и minimum творчества, и minimum

благоразумия. Что-нибудь стоит не так, ну значит, надо его поставить вверхногами–вотспособмышления,скоторымпостоянноприходит- ся бороться, в особенности общественному философу. Этот способ делает легкой всякую задачу, но – увы! – только до тех пор, пока воздерживаются от ее практического осуществления, а как только приступают к последнему, действительность дает жестокие уроки.

30

Глава 1. Творческие задачи в современном гражданском праве

Можно и в отрицание индивидуализму римского права выставить начало, как раз ему противоположное, и настаивать прямо на осуществлении этого начала, как это и делали представители так называемого утопического социализма. Но едва ли это решение, будучи самым легким, в то же время может быть признано и самым лучшим, по крайней мере с практической точки зрения. Пока речь идет о чис­ той теории, можно одно начало противопоставлять другому, можно наодноизнихнападать,другоезащищать–ичемрезчеставятсяздесь тезисы, тем это, может быть, лучше для выяснения истины, – но к практическому воздействию на жизнь надо приступать с величайшей осторожностью. Рецептом такого воздействия может быть не отвлеченное начало, а только творчески найденный компромисс отвлеченных начал с жизненными силами, – компромисс, который не упускал бы ничего практически достижимого, и в то же время не переходил бы пределов этого достижимого. Рецепт практического воздействия на жизнь должен быть подобен прицелу орудия, рассчитанномунавсюегодальнобойность,новсееще,безусловно,меткому! А ведь всякое слово закона предназначено не выражать отвлеченную идею, а именно попадать в цель, практически воздействовать на жизнь, поэтому закон должен быть построен так, чтобы он во взаимодействии с жизненными силами давал наилучшие из возможных результаты.

Сразу и совершенно изгнать из современного гражданского права начало индивидуализма и поставить на его место начало общественное – это вещь практически невозможная и нежелательная не только теперь, но и, вероятно, еще в течение долгого будущего. Нежелательная – потому, что энергия личности, а вместе с ней и энергия производства и накопления материальных благ все еще тесно связаны именно с индивидуализмом, так что устранение его в корне подсекло бы то, что во всяком случае надо сохранить. Невозможная – потому что индивидуализм крепок еще не только в законе, но и в характере людей, а оттуда его нельзя вычеркнуть одним почерком пера, если он и здесь заменится некогда – может быть, вполне – началом общественным, то это произойдет лишь в силу изумительной творческой силы природы и путем долгой исторической эволюции.

Но если нельзя индивидуализм совсем изгнать из гражданского права, то нельзя его там и оставлять полным хозяином, как это было вримскомправе.Здесьбезусловнотребуетсяповоротв сторонуобщественного начала, а следовательно, требуются усилия, которые дали

31

Раздел 1. Цивилистическое наследие

бы нам такие формулы закона, которые двигали бы нас в желаемую сторону не слишком поспешно, но и не слишком медленно. В этой новой творческой деятельности римское право нам уже не помощник ни в своем готовом виде, потому что все, что в нем было для нас пригодно, уже давно реципировано, – ни в процессе своего собственного творчества, потому что последнее шло в сторону индивидуализма, а наше теперешнее творчество должно переменить этот курс и взять в сторону от индивидуализма.

Итак, перед современным гражданским правом стоит творческая задача, которую надо выполнить совершенно самостоятельными усилиями; задача, которая была бы бесконечно более легкой, если бы ее можно было разрешить простой теоретической заменой одного начала другим; задача, которая состоит в том, чтобы следовать за совершающимся историческим процессом, но вместе с тем и помогать его правильному ходу сознательными усилиями; задача в высшей степени трудная, потому что ей приходится считаться с наиболее глубокими слоями человеческой психики и общественной жизни, – так сказать, с их нижними течениями...

Спрашивается, кто же разрешит эту задачу? На кого должно лечь это тяжелое и ответственное бремя? Бывший ректор венского университета, профессор по кафедре гражданского права и судопроизводства, лучший представитель и горячий проповедник социального направления в юриспруденции – Антон Менгер, отвечает на этот вопрос так: это бремя ложится на юристов? Правда, воспитанные главным образом на римском праве, они еще мало подготовлены к этой задаче, в сущности, почти еще за нее не принимались, а иные – далеки от осознания самой задачи; правда, что за разрешение этой задачи гораздо раньше юристов взялись экономисты и выставили немало формул для желательной, по их мнению, регламентации экономического быта. Но критика этих экономических формул, так сказать, с юридической точки зрения, критика, над которой не мало и с успехом потрудился проф. Антон Менгер, показывает, что экономисты слишком односторонние для законодательствования, что им недостает весьма важного для этой роли свойства, а именно – сознания инерции и сопротивления действительности законодательным формулам, т. е.недостаеттого,чтоможетстатьспециальнойдобродетелью юристов, если они захотят, не ограничиваясь знанием текстов закона, вникатьивмеханизмихсоциальногодействия,еслиониприсоединят к своему юридическому образованию еще и основательное социоло-

32

Глава 1. Творческие задачи в современном гражданском праве

гическое... Проф. Антон Менгер полагает, что если юристы окажутся на высоте призвания, выдвигаемого теперь для них временем, то на их долю выпадет самая почетная и влиятельная роль в современном обществе.

Воткаквыражаетсяонпоэтомуповодувсвоейречи«Осоциальных задачахюриспруденции».Еслибыюристывыполнялиэтутворческую работувправе,сполнойнезависимостьюсверхуиснизу,тонаихдолю

вбудущем, несомненно, досталась бы роль третейских судей в борьбе между различными классами гражданского общества1.

Но если все это так, если правда, что на наст. мм. гг., на юристов, падает ныне задача, не ограничиваясь одним применением существующегоправа,обнаружитьвысшиетворческиеспособностии оты­ скать те формулы, которые, будучи превращены в закон, двигали бы гражданское право в сторону общественного начала со всей поспешностью, какаятребуетсяположениемдела,нои безтойторопливости, которая так часто портит все дело и заставляет начинать его с начала, – то где же мы лучше можем выполнить эту задачу, как не в собраниях, подобных настоящему, в этом взаимном общении юристов всех призваний как между собою, так и с представителями других областей общественного знания и общественного управления? Работая на разных поприщах, соприкасаясь с различными областями общественной жизни, мы накопляем, каждый в пределах своего призвания,богатыйопыт,которыйнаодномконцесодержитнаблюденные и посильно объясненные каждым из нас факты, а на другом – слагающиеся у каждого из нас выводы о том, что должно быть, как следует направлять общественную жизнь к лучшему будущему. Где же лучше, как не под кровом юридического общества, привести во взаимодействие духовные достояния каждого из нас, чтобы из них блеснула драгоценная творческая мысль, способная повести нас к лучшему будущему? Под этим кровом мы свободны от текущих и односторонних ежедневных забот каждого из нас; здесь своя особая атмосфера, отличная от той, в которой каждый из нас проводит свой будничный день: вступая сюда, мы как бы попадаем в поле действия сильного магнита, один полюс которого обращен в сторону истины, а другой – в сторону общественного блага. Здесь мы и связаны ответственностью перед истиной и общественным благом, и независимы от текущих давлений и влияний разного рода. Наконец, здесь мы

вобщении друг с другом и взаимной поддержкой, так же как и вза-

1 Социальные задачи юриспруденции [Текст]. – Харьков, 1896. – С. 12.

33

Раздел 1. Цивилистическое наследие

имной критикой, можем удержать наше дело на высоте подобающей ему ответственности и подобающей ему независимости. Позвольте же пожелать, дорогие товарищи, чтобы наше общество с честью потрудилось не только на поприще изучения, истолкования и применения права, но и на поприще его реформы, способной повести нас к лучшему будущему.

Печатается по: Гредескул, Н. А. Творческие задачи в современном гражданском праве [Текст] / Н. А. Гредескул // Современные вопросы права. – Харьков : Изд. кн. магазина П. А. Брейтигама, 1906. – С. 17–32.

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

1. Понятие и задачи толкования

Под толкованием нормы понимается уяснение ее действительногосмысла.Применениезаконаневозможнобезеготолкования.Мысль, выраженная в законе, передается в словах. Ho слова нe всегда точно пepeдают содepжание мысли и иногда допускают различное их понимание. Нормы права иногда не согласованы между собой. B таких случаях необходимо устранить противоречия между правовыми нормами, так как право должно представлять собой стройное целое, свободное от внутренних противоречий. Толкованию подлежат не только неясные законы, но и законы ясные.

B старой литературе пандектистов утверждалось, что толкованию подлежат только «темные» или «двусмысленные» законы (Тибо, Захариэ и др.). Римские юристы держались противоположной точки зрения.Так,например,Ульпианписал:«Хотяэдиктпреторасовершенно ясен, но все же нельзя пренебрегать его толкованием». Все законы, независимо от степени их ясности, нуждаются в толковании.

B буржуазной науке права спорным является и вопрос о задачах толкования. Спор идет о том, следует ли при толковании закона исходить из воли законодателя или из воли закона. Одни считают, что толкование должно раскрыть мысль и волю законодателя (Васьковский, Шершеневич и др.), другие (Гамбаров) полагают, что руководящее значение при толковании законов должна иметь не воля зако-

34

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

нодателя,аволя закона, полностьюоторваннаяот законодателя.Закон есть живая сила и имеет тот смысл, который мы при толковании находим в его словах, принимая во внимание всю правовую систему

вцелом и современные отношения, хотя бы было ясно, что воля законодателя была иной. Закон – это не слово, за которым стоит воля, а слово, ставшее волей. Решающее значение при толковании законов должно принадлежать не воле законодателя, а вoлe закона, – утверждалГамбаров.Поэтому,пословамГамбарова,закондолженсопровож­ даться не теми юридическими последствиями, которые имелись

ввиду его составителями, а теми, которые вытекают из его цели и составляют условия или результат ее достижения. Законодатель мог, конечно, создать закон и не создать его; в создании закона выразился акт воли законодателя, но раз этот акт воли совершен путем обнародования закона, он отделяется от законодателя и получает самостоятельность, вступая в связь с другими законами и производя непосредственно или посредственно такие юридические последствия, которые могли совсем не входить в намерение законодателя и лежат далеко за пределами его умственного горизонта1.

Спор о том, из чего нужно исходить при толковании закона – из «воли законодателя» или из «воли закона», – сам по себе является спором схоластическим. И то, и другое выражение являются фигуральными выражениями, за которыми скрываются, однако, определенные тенденции. Толкованию подлежит не воля законодателя и не воля закона, а воля законодателя, выраженная в законе. To, чего хотел законодатель, но не выразил в законе, осталось за пределами закона и не имеет юридической силы. Теория толкования «воли закона» смешиваетпонятиетолкованияспонятиемсвободногопpaвонaхождeния и открывает путь к свободному судейскому усмотрению. Сторонники этой теории являются противниками исторического толкования закона и противопоставляют ему толкование «социологическое» или «телеологическое», т. е. подменяют толкование закона свободным судейским правотворчеством. Возражая против этой теории, Шершеневич писал: «Оторванность воли закона от воли законодателя бросает норму права в область совершенного произвола при ее применении»2. Однако эта теория может привести и к обратному результату: буква закона может восторжествовать над его смыслом. Эта теория может поставить судью в более узкие рамки, чем толко-

1Гамбаров, Ю. С. Курс гражданского права [Текст] / Ю. С. Гамбаров. – С. 351.

2Шepшенeвич, Г. Ф. Общая теория права [Текст] / Г. Ф. Шершеневич. – С. 730.

35

Раздел 1. Цивилистическое наследие

вание воли законодателя, она свяжет его словами, а не мыслью закона. Поэтому не все представители течения «свободного» права разделяют эту теорию.

Буржуазная наука права не сразу пришла к признанию за судом и другими opганами власти, применяющими закон, права толковать законы. B абсолютистских государствах вообще не допускалось толкование законов. Еще Юстиниан запретил толкование законов и провозгласил, что право толковать законы он оставляет только за собой. Так было и в западноевропейских монархиях периода абсолютизма. УказомпрусскогокороляФридрихаIIот14апреля1780г.былаучреждена особая комиссия законов. B этом указе судам было запрещено­ самостоятельнотолковатьзаконы,и вслучаесомненийповеленобыло обращаться в эту комиссию. Воспрещал толкование законов и баварский Кодекс 1756 г., а указом от 19 октября 1813 г. запрещено было писать и издавать какие-либо комментарии к баварскому уголовному уложению.

B дореформенной России также воспрещалось толкование законов. Ст. 65 основных законов Российской империи предписывала «всем без изъятия местам и лицам утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада императорскому величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований». Ст. 201 учреждения сената требовала от судов обращения в сомнительных случаях к законодательной власти: «Сенат не приступает к решению таких дел, на которых не окажется точного закона, но во всяком случае требующем издания новых или дополнения либо изменения существующих узаконений, составляет проект разрешения и все дело вносится министром юстиции к императорскому величеству через государственный совет».И во французскомправе старого режимашироко применялось обращение за разъяснением к законодательной власти (le refère au povoir législatif), хотя в отличие от германских стран во Франции судебные парламенты пользовались правом выносить постановления общего характера (регламенты), равносильные закону, и королевская власть терпела эту практику.

Таким образом, в абсолютистских монархиях единственным видом толкования признавалось толкование, исходящее от самого законодателя. Но это аутентическое толкование, собственно говоря, являлось не толкованием, а узурпацией судебной власти со стороны неограниченного монарха.

36

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

Но, с другой стороны, и французские просветители XVIII в. отрицали толкование законов, исходя из совершенно противоположной позиции – из принципа разделения властей. B толковании закона судьями они видели опасность присвоения судами законодательных функций.«Приреспубликанскомправительстве, –писалМонтескье,– из природы конституции должно вытекать, что судьи должны следовать букве закона. Ведь не будет таких граждан, против которых можно было бы толковать законы, когда речь идет об их имуществе, чести или жизни. Судьи нации не что иное, как уста, которые произносят слова закона, существа неодушевленные, которые не могут изменять ни силы, ни точного смысла закона»1. Такие же мысли высказывал и Беккария: «Власть толковать уголовные законы не может принадлежать судьям по одному тому, что они не законодатели»2. Слова Беккария целиком использовала Екатерина II в своем наказе: «Судьи, судящие о преступлениях, потому только, что они не законодатели, не могут иметь права толковать законы о наказаниях. Так кто же будет законный оных истолкователь? Ответствую на сие: самодержец, а не судья... Нет ничего опаснее, как общее сие изречение: надлежит as рассуждение брати смысл или разум закона, а не слова». Далее Екатерина повторяет слова Беккария об «обманчивом непостоянстве самопроизвольных толкований»3.

При таком взгляде на толкование не оставалось места для иного толкования, кроме аутентического. Конечно, такое запрещение не могло дать эффекта, так как нельзя законом воспретить толкование закона. Французский гражданский кодекс допустил толкование, так как он запретил судьям под угрозой ответственности за отказ в правосудии отказывать врешении делапод предлогоммолчания, неясности или неполноты законов (ст. 4).

Современная буржуазная наука в вопросе о толковании юридических норм зашла в тупик. B XIX в. в науке права господствовало учение о логической законченности права. Применение права сводится к дедуктивной логике. Общая норма права рассматривается как большая посылка, из которой путем подведения под нее частного случая выводится заключение. Таким образом, судебное решение представляет собой подведение конкретного случая под закон. Со-

1Mоntesquieu Ësprit des lois [Текст]. – IV ch. HI, XI, ch. VI.

2Бeккapия. O преступлениях и наказаниях [Текст] / Беккария ; пер. Исаева.

–С. 207.

3 Наказ 151, 153.

37

Раздел 1. Цивилистическое наследие

держание общей нормы раскрывается посредством правил формальной логики. Но при отсутствии соответствующей нормы положение осложняется: сначала из отдельных правовых норм выводится принцип,создаетсяюридическаяконструкция,а затемизэтойконструкции делается обратный вывод к данному частному случаю, не предусмот­ ренному законом. Такой метод называют конструктивным, или обратным, методом.

Следовательно, обратный метод представляет собой соединение индуктивного метода с дедуктивным. Сначала из отдельных частных положений, содержащихся в действующем законодательстве, выводят общуюнорму(индукция),азатемизэтогообщегоположениявыводят недостающее в действующем законодательстве правоположение (дедукция). Так создается учение о логической законченности и беспробельности правовой системы, о законодателе, который все предвидел, все предусмотрел. B действующем праве нет пробелов. Нужно только уметьизвлечьизнеговсенедостающиенормы,которыевскрытомвиде внемсодержатся.Этоучениебылосозданоещеисторическойшколой и впоследствии было развито Бергбомом (1892 г.).

Современную юридическую логику принято называть дедуктивной логикой. Это утверждение не совсем правильно, так как логика применяет как дедуктивный, так и индуктивный метод: сначала методом индукции выводится из отдельных норм общий принцип, а затем методом дедукции из этого общего принципа добывается недостающая норма. Но последняя выводится только из норм права, т. е. абстрактных положений, оторванных от действительности. Отдельные нормы права рассматриваются как аксиомы, как априорные положения, оторванные от их экономической основы, а затем из этих абстрактных положений выводится еще более абстрактная общая норма, из которой уже добывается недостающая для данного случая норма. «Юрист воображает, что действует с априорными положениями, а это всего лишь экономическое отражение»1.

Однако неудовлетворительность формально-догматического метода вызвала реакцию против юридической логики со стороны школы «свободного» права. Школа свободного права направила орудие своей критики не только против закона, но и против юридической логики. Она объявила юридическую логику «буквоедством», «талмудически-иезуитской схоластикой» и т. п. Вместе с тем она обрушилась на логику вообще и на применение логики в праве, утверж-

1 Mapкс и Энгeльс. Письма [Текст] / Маркс и Энгельс. – 1931. – С. 382–383.

38

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

дая, что для юридической логики время прошло, ее роль уже сыграна. Формальная логика исключает творческую мысль, она учит только тому, как выводить одни суждения из других. Слово «логика» приводит к сознанию, что судья должен только делать вывод из закона и что собственное суждение ему возбраняется. Но эти методы, по мнению представителей школы «свободного» права, не пригодны. Законодатель всегда дает решение отдельных случаев или отдельных групп и случаев; там, где он хочет дать больше, он ничего не дает. Правоположение дает только то, что в нем есть, не может из него выжать никакая логика в мире1. Но свобода от юридической логики, которую проповедует школа свободного права, есть не что иное, как свобода от закона. B этом откровенно признается Эрлих. По его словам, существо юридической логики лежит в «государственном» понимании права. Только убеждение в том, что всякое право исходит от законодателя, породило юридическую логику, оно поставило судью в такое положение,прикоторомвкаждомконкретномслучаеондолженвзять свое решение у законодателя и ни в каком случае не обращаться к собственному правонахождению.

Такимобразом,критическоеотношениеклогикеупредставителей «свободного» или «социологического» направления тесно связано с критическим отношением к закону. Это другая сторона той же монеты, это отход буржуазии от законности, о котором Ленин писал в 1910 г.: «Эпоха использования созданной буржуазией законности сменяется эпохой величайших революционных битв, причем битвы эти по сути дела будут разрушением всей буржуазной законности, всего буржуазного строя, а по форме должны начаться (и начинаются)растеряннымипотугамибуржуазииизбавитьсяотеюжесозданной и для нее ставшей невыносимой законности»2.

Обрушилисьналогикуифранцузскиепредставителитечения«сво- бодногоправа».«Конструкции,–пишетЖени,–привелик отрицательным результатам в области толкования законов. Подставляя вместо элементов, действительно существенных в правовой жизни, мотивов нравственных, психологических, экономических, политических и социальных, которые действительно воодушевляют юридический мир, – понятия технические, абстрактные, холодные и лишенные реальности, нашаинтерпретациясоздаласебесистему,состоящуюцеликомизформул и чистых категорий, и в соединении с преувеличенным значением со-

1Ehr1iсh [Text] / Ehrlich // Die juristische Logik, 2.Aufl., 1925. – S. 287.

2Ленин. Соч. [Текст] / Ленин. т. XIV. – С. 381.

39

Раздел 1. Цивилистическое наследие

временной кодификации эта система сделала науку права не только бесплодной, но часто даже и враждебной прогрессу»1.

Но не только на континенте объявлен поход против логики. B англо-американской литературе это течение также пробивает себе дорогу. B Англии и Америке догматический метод состоит в применении формальной логики к прецедентному праву. Разница между догматикой на континенте и догматикой в англо-американском праве состоит только в том, что в Европе общие принципы выводятся из законов, а в Англии и Америке – из прецедентов. Согласно этой старойтеорииправопредставляетсобойзаконченноецелое,содержит в самом себе все необходимое, и основания для разрешения непредвиденного случая нужно искать не за пределами прецедента, например, в естественном праве или в общепринятых понятиях о справедливом или несправедливом, а в совокупности тех правил, которые выраженывпрецедентах.Всясовокупностьпрецедентовпосредством индукции откроет общие принципы, из которых затем можно посредством дедукции выводить правило, которое подойдет к каждому частному случаю, подпадающему под тот же принцип.

Нои в англо-американскомправеподнятбунтпротив логики. Еще Кардозо утверждал, что право основывает свои заключения не на логике уверенности, а на логике вероятности. Принципы и прецеденты – это только временные гипотезы. Победа достанется не сторонникам непреклонной логики, а тем, кто сумеет приспособить правила и принципы к конечной цели, к соображениям целесообразности и полезности2.

Другие пошли еще дальше. Культ категорий и понятий, – утверждает Хетчесон, – приводит к тому, что юридические понятия, которые представляются как постоянные, конструктивные и исчерпывающие, вдруг обнаруживают дыру, и из нее, как из разорванной сети, усколь­ зает в юридическое море пойманная рыба3. По мнению Роджерса, логика вообще не свойственна человеку. Большие и малые посылки чужды человеческому разуму4.

Так, буржуазная юридическая мысль, начав с утверждения, словами Беккария, что «судья должен действовать на основании строгой

1Gény. Méthode d'interprétation [Текст] / Gény. – 1919. – P. 146.

2Diсkinsоn. The problem of the inprovided case Recueil Gény 2 [Text] / Diсkinsоn.

–1934. – P. 508.

3 Cardoso. The growth of the law [Text] / Cardoso. – P. 33, 71, 85.

4 Hutcheson. The judgement intuitive [Text] / Hutcheson; Rogers, A. Scientific approach to free judicial decision [Text] /A. Rogers. Recueil Gény, 2. P. 534, 536.

40

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

логики» и что «большая посылка – это закон, малая посылка – действие, а оправдание или наказание – это заключение», не допуская, по выражению того же Беккария, «обманчивого непостоянства самопроизвольного толкования законов», извратив затем учение о толковании закона, оторвав логические выводы от действительности, пришла в конце концов к выводу о ненужности логики вообще. Конечно,

иформальная логика служила буржуазии для применения права в соответствиистребованиямигосподствующегоклассаиподвидомстрогого применения абстракций и конструкций в действительности проводилаполитикувинтересахгосподствующегокласса.Но«свободное» толкование создает более удобные и легкие условия для свободного маневрирования.Есливдомонополистическийпериодразвитиякапитализма интересам господствующего класса служила логика, которая отправлялась от подчинения закону и от логических выводов из него, то в империалистический период свобода от юридической логики

и«теологическая»юриспруденцияявляетсятолькоболееоткровенным

иболее удобным способом обращения с законом.

B русской дореволюционной литературе «свободное» толкование особенного успеха не имело. Напротив, в русской литературе, в работах Васьковского, была дана самая обстоятельная в мировой литературе и caмая тонкая разработка учения о толковании юридических норм. Конечно, и Васьковский, как все буржуазные юристы, не выходит за пределы формальной логики1.

2. Виды толкования в зависимости от того, кто толкует закон

B зависимости от того, кто толкует закон, различают толкование аутентическое, судебное и доктринальное. Но не все авторы придерживаются этой терминологии и этого различия. Некоторые авторы рассматривают судебное толкование как вид доктринального, а аутентическое толкование называют легальным.

По общепринятой терминологии, под легальным толкованием понимаюттолкованиенормыправапосредствомновойнормы,причем легальное толкование делится на аутентическое, если оно исходит

1Bаськовский. Учение о толкова­нии и применении гражданских законов [Текст]

/Васьковский. – 1901; Он же. Руководство к толкованию и применению законов [Текст] / Васьковский. – 1913.

41

Раздел 1. Цивилистическое наследие

от самого законодателя, и узуальное, если новая норма, толкующая старую,сложиласьпосредствомобычая. Сторонникитеориио равной силеобычногоправаизаконасчитают,чтопосредствомобычаяможет возникнуть обязательное толкование закона, но узуальное толкование – наследие исторической школы и с ослаблением обычного права утратило свое значение. Во всяком случае едва ли можно утверждать об узуальном толковании, равносильном аутентическому, по отношению к советскому праву. Что же касается толкования, исходящего от самого законодателя, то некоторые называют его легальным толкованием, а под аутентическим понимают внешне авторитетное, обязательное толкование, исходящее от самого законодателя.

Толкование закона посредством нового закона вообще не является толкованием, а новым законом. Новый закон, который дает указание, как нужно понимать изданный ранее закон, является обязательным, независимо от правильности и убедительности толкования, как обязателен всякий закон. Отличие такого закона от других усматривают в том, что так как новый закон разъясняет прежний, то за ним признается обратное действие, т. е. он распространяется на все отношения, возникающие под действием прежнего закона, в разъяснение которого новый закон издан.

Слово«аутентический»происходитотгреческогословаauthentikos, т. е. сам из себя исходящий, и первоначально обозначало толкование, исходящее от самого законодателя. Но теперь это слово употребляется в другом смысле, оно обозначает «достоверный», «авторитетный». Поэтому под аутентическим толкованием следует понимать обязательное толкование, которое исходит от органов власти, уполномоченных законом давать разъяснения в пределах их компетенции.

Согласно ст. 49 Конституции CCCP Президиум Верховного Совета CCCP дает толкование действующих законов СССР. Такое же право предоставляют конституции союзных республик президиумам верховных советов союзных республик в отношении толкования законов союзных республик.

Судебное толкование применяется судом. При разрешении гражданского (или уголовного) дела суд применяет закон так, как он его понимает и, следовательно, в своем решении или приговоре разъясняет закон. Это толкование ограничено пределами данного конкретногослучаяинеобязательнонидляданногосуда,нидлядругихсудов прирассмотрениидругихдел.Носудебноетолкованиеможетслужить основанием для возникновения судебной практики, и если оно ста-

42

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

новится общепринятым в судебной практике, оно признается обязательнымвтоймере,вкакойсудебнаяпрактикапризнаетсяисточником права. Это не относится к руководящим указаниям Пленума Верховного суда СССР, которые обязательны для всех судов.

Толкование может исходить не только от суда, но и от других органов власти или должностных лиц, которые применяют закон. Такое толкование, так же как и судебное, ограничено пределами конкретного случая. Но так же, как и судебное, оно может послужить основанием к образованию определенной практики.

Наконец, доктринальным толкованием принято называть научное,теоретическоетолкование, исходящееотученых, преподавателей и специалистов. Оно дается в лекциях, книгах, статьях, докладах. Такое толкование не имеет формально обязательной силы, авторитет его зависит от его убедительности.

3. Способы толкования

Буржуазная наука права довольно тщательно разработала правила толкования законов. Но, как признают сами представители этой науки, юридическая герменевтика превратилась в поверхностную, бесплодную, сухую дисциплину. Она, по выражению Регельсбергера, «потеряла кредит».

Принято различать четыре вида толкования в зависимости от метола толкования: грамматическое,логическое,систематическое и историческое.

Грамматическое толкование ставит своей целью выяснить словесный смысл закона, логическое толкование – выяснить логическую сущность закона, отдельных выражений закона между собой. Систематическое толкование устанавливает внутреннюю связь отдельных норм и институтов между собой и их отношение к целому. И, наконец, историческое толкование стремится выяснить исторические условия, которые вызвали к жизни закон. Однако впоследствии эта классификация была упрощена, и принято различать толкование грамматическое и логическое. Васьковский различает толкование словесное и реальное, причем словесное толкование ставит своей задачей определить словесный смысл нормы, a реальное имеет целью раскрыть действительный внутренний смысл ее

43

Раздел 1. Цивилистическое наследие

с помощью всех данных, способных пролить свет на действительную мысль законодателя1.

Но все эти виды классификации едва ли можно признать удачными. Грамматическое или словесное толкование так же, как и логическое, требует логической деятельности. Как и для логического толкования, здесь приходится пользоваться и историческим, и систематическим методами для выяснения вопроса о том, как то или иное слово, употребленное в законе, понималось в момент его издания или какое значение оно имеет в связи с употреблением его в других законах2. Систематическое толкование также требует применения правил логики и не может быть противопоставлено логическому. Поэтомуправильнеебылобыутверждатьнео различныхвидахтолкования, а о различных приемах толкования, причем толкования грамматическое, логическое, систематическое и историческое не исчерпывают всех приемов и служат лишь иллюстрацией наиболее употребительных приемов толкования.

Так как всякий закон представляет собой известную мысль, выраженную в словах, то для выяснения смысла закона прежде всего обращаются к словесномутолкованию. Словесное толкование ставит своей целью выяснить содержание нормы на основании смысла слов, из которых она состоит. Так как смысл слов определяется правилами языка, т. е. на основании правилграмматики,тословесное толкование называют также грамматическим.

Но грамматическое или словесное толкование не следует смешивать с буквальным толкованием. Буквальное толкование не ставит своей целью выяснить внутренний смысл закона, оно придает значение только словам. На ранних ступенях развития права словам придавалось решающее значение. Так было в древнем, доклассическом римском праве. Буквальное толкование, не проникающее во внутренний смысл закона и придающее значение только внешним формам выражения, не дает никаких результатов. Поэтому нельзя отрывать словесное толкование от логического.

Словесное толкование помогает выяснению смысла закона. Так как словесное толкование ставит своей целью выяснить смысл слов, из которых составлен закон, то прежде всего для правильного понимания закона необходимо выяснить смысл каждого слова, употреб­

1Bаськовский. Руководство к толкованию и применению законов [Текст] / Васьковский. 1913. – С. 57.

2Люблинский. Техника толкования, казуистика­ [Текст] / Люблинский. – С. 123.

44

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

ленного в законе. Эти слова составляют лексический элемент речи. При этом первое правило, которым нужно руководствоваться, состоит в том, чтобы словам, употребленным в законе, был дан тот смысл, который им придается в общепринятом словоупотреблении.

Но законодатель может придать своим словам особое значение. Тогда необходимо понимать эти слова не в общеупотребительном, а в специальном, техническом значении. B ст. 42 КЗоБ РСФСР говорится об обязанности родителей доставлять содержание детям. Слово «содержание»можетиметьразличныйсмысл.Например,слово«содержание» обозначает в ст. 42 КЗоБ не то, что обозначает это слово

вобщеупотребительной речи, когда мы говорим, например, о содержании пьесы, или не то, что обозначают, например, слова «содержание договора». B таких случаях прежде всего необходимо выяснить, не указано ли в самом законе, как нужно понимать данное слово. B нашем законодательстве употребляются выражения «крестьянский двор», «колхозный двор». Слово «двор» очевидно, употребляется

взаконевтомсмысле,какойпридаетсяэтомусловувобыденнойречи. Но в данном случае закон сам дает пояснительную норму. На основании ст. 65 Земельного кодекса РСФСР двором называется семейнотрудовое объединение лиц, совместно ведущих сельское хозяйство. Такую же пояснительную норму мы найдем, например, в примечании к ст. 182 ГК, которая объясняет, что «владением» признается дом с примыкающими кнемужилымиислужебнымипостройками.Такие пояснительныенормысодержатв себепредписанияпониматьтотили иной термин в определенном смысле и, следовательно, для всех обязательны. Но законодатель сам может употребить этот термин и в другом смысле. Поэтому, если будет обнаружено, что в другом случае закон употребляет то же слово в ином смысле, пояснительная норма уже теряет свое обязательное значение, потому что толкование ставит своей задачей выяснить действительный смысл закона.

Как это было указано выше, слово «владение» объясняется в примечаниикст.182ГКкакдомовладение.Нослово«владение»употреб­ ляется в ГК и в другом смысле. Так, например, ст. 59 ГК предоставляет собственнику отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения, ст. 170 ГК предоставляет нанимателю право защиты своего владения. Ясно, что в этих статьях слово «владение» обозначает фактическое господство над имуществом, и пояснительная норма, данная в ст. 182 ГК, сюда не относится. Таким образом, пояснительная норма сама по себе также подлежит толкованию, как и всякая

45

Раздел 1. Цивилистическое наследие

другая норма, для того, чтобы выяснить, например, тот круг понятий, который охватывается этой нормой.

Если термин, употребленный в законе, имеет особое, техническое значение, отличное от общеупотребительного, и в самом законе нет определения этого термина, необходимо применить другие приемы толкования слов, например, выяснить значение слова путем сопоставлениясдругимизаконами,вкоторыхупотребленоэтовыражение, путем определения того места, которое занимает данный закон в сис­ теме законодательства, путем выяснения, в каком смысле это слово употреблялось в то время, когда был издан закон, и т. п. B этих случаях словесное толкование выходит уже за пределы грамматического

ипредставляет собой толкование логическое, систематическое, историческоеи т.д. Этолишний раз доказывает,что словесное толкование ставит целью выяснить смысл закона, а не слова, и что словесное толкование не может быть оторвано от логического. Так, например, слово «иждивение» может иметь различный смысл. B ст. 418 ГК указано, что наследниками могут быть лица, которые находились на иждивении умершего не менее одного года до его смерти, а в ст. 221 ГК сказано, что при отсутствии иного соглашения подрядчик обязан производить работу своим иждивением. B первом случае слово «иждивение» употреблено в общераспространенном и всем понятном значении. Во втором случае это слово имеет специфическое значение, перенесенное из терминологии старого русского законодательства,

иобозначает, что подрядчик выполняет работу из своих материалов

исвоими средствами.

Слова употребляются в законе не порознь, а в известной связи,

ввиде предложений. Поэтому для выяснения смысла закона необходимо также привлекать правила синтаксиса. Норму нужно понимать

втомсмысле,какойсоответствуетеесинтаксическомустроению.Так, например, на основании ст. 141 ГК, если неустойка установлена на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, кредитор вправе одновременно требовать как исполнения договора, так и уплаты неустойки, либо возмещения убытков, причиненных просрочкой или ненадлежащим исполнением. Здесь разделительный союз «либо» разделяетуплатунеустойкии возмещениеубытков,а соединительные союзы«как,так»соединяюттребованиеисполнениянетолькосубытков. Следовательно, кредитор может уплатой неустойки, но и с возмещением требовать: исполнения договора плюс уплаты неустойки или исполнения договора плюс возмещения убытков.

46

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

Под логическим толкованием понимают выяснение смысла закона посредством установления внутренней связи употребленных в законе выражений между собой. Так, например, на основании ст. 13 ГКюридическимилицамипризнаютсяобъединениялиц,учреждений или организаций, которые могут как таковые приобретать права по имуществу, вступать в обязательства, искать и отвечать на суде. Из выражения «как таковые» в связи с другими выражениями, употреб­ ленными в законе, логически вытекает, что юридические лица приобретают имущество на свое имя, что это имущество принадлежит юридическому лицу в целом, что юридическое лицо является субъектом права, отличным от тех физических лиц, которые составляют это юридическое лицо, как особый субъект права, права и обязанности по обязательствам приобретает юридическое лицо, а не отдельные лица, его образующие1.

Под логическим толкованием понимают также выяснение цели закона(ratiо legis). Такое толкование называют иногда телеологическим. Так, например, согласно ст. 31 ГК сделка, совершенная недееспособным лицом, недействительна. Эта норма ставит своей целью оградить интересы недееспособного лица. Следовательно, если данная конкретная сделка не нарушает интересов недееспособного, нет основанийназыватьеенедействительной. Всудебнойпрактикевстретился случай сдачи в наем состоящей под опекой домовладелицей одной комнаты в своем доме, причем суд признал договор целесо­ образным и выгодным для домовладелицы и отказал опекуну в иске

овыселении жильцов, основанном на ст. 31 ГК.

Вотличие от логического толкования под систематическим тол-

кованием понимают выяснение смысла нормы на основании сопоставления ее с другими нормами. Отличие логического толкования от систематического заключается, по мнению Васьковского, в том, что в первом случае мы обращаемся к внутреннему источнику – устанавливаем логическую связь внутри нормы, а во втором случае – к внешнему источнику – устанавливаем логическую связь данной нормы с другими нормами. Но систематическое толкование является только одним из видов логического толкования. Оно предполагает те же приемы толкования. Для выяснения смысла закона необходимо иногда сопоставлять данную норму с другими нормами. Так, например, согласност. 44ГК РСФСР право на иск погашаетсяпо истечении сроков исковой давности, установленных в этой статье. Возникает

1 Гражданское право [Текст]. – 1944. – С. 29.

47

Раздел 1. Цивилистическое наследие

вопрос: можно ли в договоре предусмотреть другие сроки, более короткие или более продолжительные? Сопоставляя статью 44 ГК со статьей 197 ГК, согласно которой требование по поводу недостатков купленной вещипогашается шестимесячнымсроком,еслидоговором не установлены более продолжительные сроки, и со ст. 229 ГК, согласно которой требование заказчика по поводу недостатков подряда может быть предъявлено в течение шести месяцев, если в договоре не указаны более длительные строки, а также со ст. 10 ГК, по которой всякие сделки, направленные к ограничению правоспособности, недействительны, мы приходим к выводу, что только в двух случаях наш закон допускает установление в договоре более длительных сроков давности и что в остальных случаях ни сокращение, ни удлинение сроков давности посредством договора не допускается. Поэтомуст.44ГКявляетсянормойпринудительной,исделки,отступающие от этой нормы, недействительны. Таким образом, посредством комбинации различных приемов толкования (логического и систематического) мы приходим к толкованию ст. 44 ГК.

Для толкования нормы необходимо иногда установить, какое место занимает данная норма в системе права, к какому институту она относится. Для того, чтобы определить, какое место занимает данная норма в системе права, полезно обращаться к заголовкам соответствующих разделов в законе. В этом случае смысл нормы выясняется в зависимости от положения нормы в системе права, указанного самим законодателем. В определении Судебной коллегии по гражданскимделамВерховногосудаСССРот1февраля1941г.поиску дачноготрестакАнтошину(СборникрешенийВерховногосудаСССР

за 1941 г.) Верховный суд СССР пришел к выводу, что после ликвидации дачного кооператива Антошин, бывший член кооператива, не имеет права на постоянное, в течение круглого года, проживание на даченаправахарендатора.Хотяст.25постановленияЦИКиСНБСССР

от 17 октября 1937 г. о сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах сохраняет за пайщиками бывших жилищно-строительных кооперативов занимаемую ими жилую площадь на началах аренды, но по заключению Верховного суда «ст. 25 указанного закона помещена в разделе о порядке пользования жилищным фондом, а потому не относится к домам дачного фонда».

Однако даже в тех случаях, когда систематизация нормы проведена самим законодателем, заголовки в рубрике не всегда имеют решающее значение. Если они противоречат содержанию нормы, они

48

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

должны, по выражению Васьковского, отступить на второй план и уступить место логическому толкованию1. В приведенном выше примеререшающеезначениеимеетнезаголовок,а внутреннийсмысл закона. И, действительно, Верховный суд СССР указал в своем определении на то, что решение суда, признавшее за Антошиным право на постоянное, в течение круглого года, проживание на даче, которая предназначена для летнего отдыха, не соответствует хозяйственному назначению этого помещения.

Наконец, так называемое историческое толкование охватывает различные приемы толкования, ставящие своей целью уяснение смысла закона посредством изучения истории его возникновения. B литературе нет определенной, единодушной точки зрения ни по вопросу о том, что нужно понимать под историческим толкованием, ни по вопросу о значении и ценности исторического толкования.

Одни (Гамбаров, Люблинский) под историческим толкованием понимают уяснение содержания законодательной воли на основании подготовительных материалов. Другие (Коркунов, Шершеневич) называют историческим толкованием уяснение содержания нормы посредством сопоставления ее с прежней нормой по тому же самому предмету.

Таким образом,под историческимтолкованиемпонимается преж­ де всего привлечение для выяснения смысла закона внешних источников – материалов, содержащихся в предварительных работах, по составлению закона: объяснительных записок, проекта закона, протоколов заседаний подготовительных комиссий, отчетов об обсуждении закона в законодательных органах и т. п. По вопросу о значении такого толкования в литературе существуют два мнения. Те, которые считают, что задачей толкования является выяснение воли законодателя, признают за историческим толкованием значение одного из средств, помогающих уяснить смысл закона. Мотивы помогают выяснить, как понимали закон его составители, и тем самым дают основание к его правильному пониманию. Напротив, те, которые утверждают, что задачей толкования является выяснение «воли закона», резко отрицательно относятся к историческому толкованию.

Гамбаров отвергал историческое толкование: «Законодатель действует только словами закона, а то, что им и его сотрудниками объясняется помимо этих слов, относится к области их индивидуальных

1 Васьковский. Руководство к толкованию законов [Текст] / Васьковский. – С. 57.

49

Раздел 1. Цивилистическое наследие

воззрений на закон, которые так же мало связывают нас, как и все прочие индивидуальные воззрения»1.

«Составители закона могли руководствоваться случайными соображениями, могли сами недостаточно ясно понимать значение закона, бессознательно формулированного, однако более удачно; взгляды их могли устареть и в момент толкования стоять в резком противоречии

стем значением, которое приобрел закон «жизни», – пишет Люблинский2. Впрочем Люблинский не отвергает полностью значение мотивов. По мнению Люблинского, мысли, соображения и мотивы, изложенные в законодательных материалах, нельзя отождествлять

сволей законодателя. Они отражают лишь субъективные взгляды отдельных, принимавших участие в составлении закона лиц и органов. Воля же законодателя самодовлеющая и основана не на мотивированной санкции верха власти. Поэтому, по мнению Люблинского, корректировать закон с помощью взглядов иногда является полезным и желательным. Эти мотивы могут показать: как понимали закон его составители и тем самым дать ключ к верному пониманию, а с другой стороны, такое толкование имеет и свои опасные стороны.

Несомненно, что этот вид исторического толкования был сильно переоценен под влиянием исторической школы, которая смешивала толкование права с исторической герменевтикой, т. е. с исследованием исторических документов. Подготовительные работы и мотивы имеют значение лишь в той мере, в какой мысли, указанные при составлении закона, получили свое выражение в самом законе. И подготовительные материалы не имеют самостоятельного значения и их следует принимать во внимание лишь в той мере, в какой они нашли свое выражение в самом тексте закона.

Советские законы очень часто включают в свое содержание предисловие, преамбулу, разъясняющую причины и цель закона. Такие важнейшие законодательные и нормативные акты, как постановление от 30 января 1930 г. о кредитной реформе, постановление от 17 октября 1937 г. о сохранении жилищного и об улучшении жилищного хозяйства в городах, Указ Президиума Верховного Совета от 8 июля 1944 г. и др., – содержат в себе объяснения, которые имеют руководящее значение для правил, понимания нашего кредитного, жилищного, семейного законодательства.

1Гамбаров, Ю. С. Курс гражданского права [Текст] / Ю. С. Гамбаров. – С. 352.

2Люблинский. Техника толкования, казуистика [Текст] / Люблинский. – С. 175.

50

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

Доклады и выступления руководства партии и правительства имеют огромное значение для выяснения целей и заданий советских законов. Выступление Ленина на IVсессии ВЦИК 1922 г. по вопросу о гражданском кодексе, доклад товарища Сталина о Конституции CСCP имеют неоценимое руководящее значение для толкования советских законов.

Как было указано выше, одним из приемов исторического толкования является сопоставление нового закона с прежним. По мнению Коркунова, «под историческим толкованием разумеется объяснение соотнесения с нормой, действовавшей по тому же предмету в момент установления новой»1. Так же и по мнению Шершеневича, «историческое толкование есть уяснение содержания данного закона по сопоставлению его с другим, ранее существо­ ­вавшим»2. Но это только один из примеров исторического толкования. Полезность его не вызывает сомнения. Для иллюстрации этого приема можно привести следующий пример. На основании ст. 418 ГК РСФСР (в прежней редакции) в круг лиц, призываемых к наследованию по закону, входили также нетрудоспособные и неимущие лица, фактически находившиеся на полном иждивении умершего не менее одного года до егосмерти.НаоснованииУказаПрезидиумаВерховногоСоветаCCCP от 14 марта 1945 г. о наследниках по закону и по завещанию наследниками по закону являются: «Также другие нетрудоспособные, состоявшие на иждивении умершего не менее одного года до его смерти». Ст. 418 ГК соответственно изменена. Таким образом, теперь не требуется, чтобы нетрудоспособные были «неимущими», что вызывало затруднения на практике, так как термин «неимущие» не совсем ясен.Конечно,этоделосудебнойпрактикиидальнейшеготолкования установить, как широко – ограничительно или распространительно толковать,чтонужнопониматьподиждивением,но,вовсякомслучае, сопоставление новой редакции ст. 418 с прежней дает ключ к выяснению содержания этой статьи.

Но это только один из приемов исторического толкования, который нельзя к тому же применять изолированно. Для правильного понимания закона необходимо использовать все полезные приемы толкования.

Историческое толкование закона требует иногда применения и других приемов, в частности, сопоставления закона не только

1Коркунов. Лекции по общей теории права [Текст] / Коркунов. – С. 345.

2Шершеневич. Общая теория права [Текст] / Шершеневич. – С. 738.

51

Раздел 1. Цивилистическое наследие

спрежним законом по тому же предмету, но и с другими прежними законами.Bнашейлитературеспорнымявляетсявопросотолковании ст. 421 ГК, согласно которой из лиц, призываемых к наследованию в порядке ст. 418 ГК, те, кто совместно проживал с умершим, получают имущество, относящееся к обычной домашней обстановке и обиходу сверх причитающейся им доли. Возникает вопрос: можно ли посредством завещания оставить домашнюю обстановку другим наследникампозакону,непроживавшимсумершим.Положительный ответ дают ст. 462 ГК БССР и примечание к ст. 420 ГК Грузинской ССР, которые указывают, что домашняя обстановка переходит к наследникам, проживавшим совместно с умершим, если иное не установлено в завещании. Но гражданские кодексы РСФСР и УССР не дают прямого ответа на этот вопрос. Систематическое толкование приводиткследующемувыводу.Ст.418ГКдопускаеттолькодвавида наследования: по закону и по завещанию. Наследование домашней обстановки, предусмотренное в ст. 421 ГК, есть наследование по закону. Согласно ст. 419 ГК наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием. Следовательно, завещанием можно установить, кому из наследников переходит домашняя обстановка.

Историческое толкование приводит к обратному выводу. Ст. IX декрета от 27 апреля 1918 г. об отмене наследования устанавливала, что«еслиимуществоумершегонепревышает10000руб., вчастности, состоит из усадьбы, домашней обстановки и средств производства трудовогохозяйства,тоонопоступаетв непосредственноеуправление и распоряжение супруга и родственников умершего». B соответствии

сэтим ст. 417 (до отмены ее в 1926 г.) устанавливала, что в предельную сумму наследственного имущества (в 10 000 золотых рублей) не входит стоимость домашнего имущества, переходящего к наследникам,совместнопроживавшимс наследодателем. Ст.25утвержденных ВЦИК и CHK РСФСР 30 октября 1929 г. правил исчисления и взимания налогов с имущества, переходящего по наследованию (до отмены налога), устанавливала, что в состав наследственной массы, облагаемой налогом, не входят предметы обычной домашней обстановки иобихода,еслиналицоимеютсянаследникиумершего,проживающие совместно с ним. Таким образом, из обзора прежних законов можно сделать вывод, что домашняя обстановка не входит в наследственное имущество и переход домашней обстановки к лицам, проживавшим

сумершим,неявляетсянаследованием.Здесьимеетместосовместная

52

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

собственность, которая остается у остальных членов семьи, и завещанием нельзя лишать членов семьи права на эту обстановку.

Но ни систематическое, ни историческое толкование здесь не дадут ответа на вопрос. Правильное толкование должно исходить из анализа целей и задач советского права, направленного к охране и защите права личной собственности и права распоряжения этой собственностью. Поэтому желательно было бы, чтобы вопрос был разрешен судебной практикой или законом в смысле признания действительным завещательного распоряжения относительно домашней обстановки.

Приведенный пример показывает, что, несмотря на применение всех перечисленных приемов толкования, закон может остаться неясным. B этом случае возникает вопрос о том, каким же методом может быть устранена неясность. Одни (Эннекцерус) предлагают в этом случае считать закон несуществующим и перейти к восполнению пробела в праве. Другие (Васьковский) предлагают ряд советов или рекомендаций для устранения неясностей.

Если возможны два или несколько одинаково правильных, с точки зрения логики толкования, то для истолкования такой двусмысленнойнормыполезноприменятьследующиеправила:1)двусмысленные нормы следует толковатьвсмысле, наиболеесоответствующем общему духу законов; 2) из двух одинаково возможных смыслов отдавать предпочтение наиболее справедливому; 3) из двух одинаково возможных и справедливых смыслов выбирать тот, который будет наиболее целесообразным; 4) из двух одинаково возможных, справедливых и целесообразных смыслов выбирать тот, при котором норма будет более милостивой, и, наконец, 5) если и это не помогает, нужно выбирать наиболее вероятный смысл.

Но из элементарной логики все эти советы и рекомендации не вытекают,такжекакнеможетбытьдоказано,чтоэтирекомендациидолжныприменятьсяименновтойпоследовательности,которуюрекомендует Васьковский: сначала милостивый, а потом вероятный смысл, сначала справедливый, а потом целесообразный. Васьковский в этой части своей работы выходит за пределы логического толкования.

Толкование закона должно привести к выяснению его смысла. Нельзя допустить такого положения, при котором суд или другой орган власти отказался бы от применения закона под предлогом его неясности. Но все указанные приемы толкования­ не исчерпывают всех возможностей. На помощь суду должны прийти социалистиче-

53

Раздел 1. Цивилистическое наследие

ское правосознание, знание и понимание политики социалистического государства, знание и понимание учения марксизма-ленинизма, понимание целей и задач советского права и тенденции его развития. Таким образом, применение различных методов толкования требует проверки правильности применения этих методов в свете материалистической диалектики.

4. Результаты толкования

Применение изложенных выше приемов толкования может привести к тому, что либо подтверждается ясность закона, либо устраняется неясность закона.

Во втором случае двусмысленные или недостаточно точные выражения закона в результате толкования приобретают недвусмысленный и точный смысл, и то, что казалось неясным, становится ясным. Такоетолкованиеназываетсяpазъяснитeльным,илидеклараторным. Так, например, указание ст. 221 ГК на то, что при отсутствии иного соглашения подрядчик обязан производить работу своим иждивением, означает, что подрядчик обязан выполнить работу из своих материалов и своими средствами. B качестве примера разъяснительного толкования можно привести определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда CCCPот 4 июля 1946 г. по делу Сундул1. Ст. 50 КЗоБ РСФСР обязывает родителей платить на содержание детей и предоставляет право требовать содержания в судебном порядке. B указанном определении Верховный суд CCCP разъяснил, что алименты подлежат присуждению независимо от того, разведены супруги или нет, и что состояние в зарегистрированном браке не преграждает возможности предъявления одним супругом другому иска об алиментах на содержание детей.

B приведенных примерах толкование устраняет неясность закона. При этом, устраняя неясность закона, мы можем придать закону более широкий или более узкий смысл. Например, согласно­ ст. 81 КЗоБ РСФСР при наличии у подопечного имущества, приносящего доход, орган опеки может назначить опекуну вознаграждение в размере не свыше 10% извлекаемого из этого имущества дохода. Путем толкования этой нормы мы приходим к выводу, что под доходом здесь нужно понимать не валовой, а чистый доход (узкое толкование).

1 Судебная практика Верховного суда СССР [Текст]. – 1946. – Вып. VII.

54

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

Наоборот, приведенное выше определение Судебной коллегии по гражданскимделам ВерховногоcудаCCCPобалиментахдаетпример широкого толкования. Но во всех приведенных примерах между словами и мыслью закона нет никакого противоречия. Толкование закона устраняет только неясность закона, но ничего не исправляет в выражениях, употребленных в законе.

Если же между словами закона и его действительным смыслом обнаруживаетсянесоответствие,товыяснениедействительногосмыслазаконаприведетктакназываемомуисправительномутолкованию. При этом несоответствие может быть количественное или каче-

ственное.

Количественное несоответствие может состоять в том, что внут­ ренний смысл закона шире или уже его внешнего выражения. Если в результате толкования обнаружится, что внутренний смысл нормы будет шире ее словесного выражения, толкование будет называться распространительным. Например, согласно ст. 9 ГК несовершеннолетние, достигшие 14 лет, вправе самостоятельно распоряжаться получаемой ими заработной платой. Путем толкования закона мы приходим к выводу, что такое же право должны иметь несовершеннолетние, получающие другие виды трудового заработка, не подходящие под понятие заработной платы в точном смысле этого слова, например, заработок, получаемый в колхозе в оплату трудодней, или заработок, получаемый членами промысловой артели.

B ст. 113 ГК указано, что право регресса принадлежит органам социального страхования, если вред причинен преступным действием или бездействием предпринимателя. Пленум Верховного Суда CCCP разъяснил, что «преступным» в смысле ст. 413 ГК следует считать не только действие, являющееся преступным по Уголовному кодексу, но и всякое установленное компетентными органами несоблюдение страхователем или лицами, осуществляющими надзор за работами, правил охраны труда, техники безопасности и иных постановлений, регулирующих применение труда, имевшее своим последствием несчастный случай с потерпевшим (постановление Пленума Верховного cуда CCCP от 10 июня 1943 г.).

Ст. 5 вводного закона к ГК предусматривает, что распространительное толкование ГК допускается «только в случае, когда этого требует охрана интересов Рабоче-крестьянского государства и трудящихся масс». Но это указание объясняется тем, что в 1922 г., когда у нас были допущены с известными ограничениями частнокапитали-

55

Раздел 1. Цивилистическое наследие

ческие элементы, необходимо было указать, что те правила ГК, которые допускали частную собственность, не подлежали распространительному толкованию.

B тех случаях, когда действительный смысл закона уже его словесного выражения, результатом выяснения действительного смысла закона будет ограничительное толкование. Так, например, согласно ст. 62 ГК владение, пользование и распоряжение общей собственностью должно производиться по общему согласию всех участников, а в случае разногласия – по большинству голосов. Под распоряжением понимают отчуждение. Следовательно, если два участника общей собственности на домостроение пожелали бы продать дом против воли третьего, по буквальному смыслу ст. 62 нотариус обязан удостоверить сделку продажи. Однако практика толкует эту статью ограничительно. Для продажи дома требуется согласие всех его владельцев. Другой пример ограничительного толкования дает постановление Пленума Верховного суда РСФСР от 29 июня 1925 г. относительно толкования ст. 44 ГК. Согласно ст. 44 ГК право на предъявление иска погашается по истечении срока давности. Однако Верховный суд РСФСР путем сопоставления ст. 44 ГК со ст. 68 ГК, по которой бесхозное имущество переходит в собственность государства, пришел к выводу, что погасительная давность не применяется к искам об изъятии государственного имущества из чужого незаконного владения. Так как государственное имущество не может быть приобретено кем-либо в собственность по давности владения, то это имущество как бесхозное все равно поступило бы государству.

Приведем еще один пример ограничительного толкования. На основании ст. 29 постановления ЦИК и CHK CCCPот 27 июня 1936 г. (редакция этой статьи воспроизведена в ст. 51а КЗоБ РСФСР) при присуждении алиментов на содержание одного ребенка взыскивается одначетвертьполучаемойзаработнойплатыответчика.Наосновании ст. 42 КЗоБ родители обязаны доставлять содержание несовершеннолетним детям, а также нуждающимся нетрудоспособным детям независимо от их возраста. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда CСCP по делу Хлюпиной (Сборник постановлений и определений Верховного суда СCCPза 1941 г.) разъяснила, что при определенииразмерасредствнасодержаниесовершеннолетнихдетей суд должен исходить из материального положения сторон и определить алименты в твердой сумме, так как взыскание алиментов в процентном отношении к заработку ответчика на основании закона от

56

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

27 июня 1936 г. относится только к искам на содержание несовершеннолетних детей.

Распространительное и ограничительное толкования устраняют количественное расхождение между словесным выражением закона и его действительным смыслом. B случае качественного несоответствия текста закона с его действительным смыслом это несоответствие устраняется посредством изменяющего толкования, которое называют также исправительным в узком смысле этого слова. B законе может быть допущена ошибка, описка, пропуск и т. п. Если эта ошибка допущена в копии закона, то исправление ошибки производится посредством так называемой «низшей критики». Но если эта ошибка допущена в оригинале, выяснение действительного смысла закона относится к толкованию закона. Редакция закона может не соответствовать его мысли или не точно передавать эту мысль. Так, например, в ст. 64 ГК сказано, что участники общей собственности имеют право преимущественной покупки при отчуждении кем-либо из них своей доли постороннему лицу. Толкование этой нормы приводит к выводу, что такое право преимущественной покупки принадлежит участнику общей собственности, если он предложит те же условияпокупки,какипокупатель.Поэтомуксловам«правопреимущественной покупки» необходимо мысленно добавить слова: «на тех же условиях, какие предложены покупателем». Можно привести еще один пример исправительного толкования. Согласно ст. 67 ГК передачей признается вручение приобретателю или сдача на почту для отправления по указанию последнего распорядительного документа на товары, в том числе накладной. Но железнодорожная накладная согласно Уставу железных дорог СССPследует с грузом. Отправителю может быть выдана не накладная, а квитанция железнодорожной накладной. Следовательно, в ст. 67 ГК допущена ошибка, которая подлежит исправлению посредством толкования.

5. Вопрос о пробелах в праве

Применение права представляет собой подведение конкретного фактического состава под соответствующую ему правовую норму. Но не всегда в действующем праве можно найти необходимую норму. Есливдействующемправенетсоответствующейнормы,подкоторую целиком подходит данный конкретный случай, то говорят о пробелах

57

Раздел 1. Цивилистическое наследие

в праве. Пробел в действующем праве может иметь место тогда, когда для данного случая вообще нет нормы, или когда существуют несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или, наконец, когда действующая норма страдает неполнотой, т. е. не учитывает полностью всех конкретных особенностей данного случая.

Ни одна система права не может полностью охватить все разно­ образие отношений, регулируемых правом. Жизнь выдвигает ежедневно, ежечасно новые фактические составы, которых закон не предвиделинемогпредвидеть.Bэтихслучаяхтолкованиемправовых норм не может быть исчерпана деятельность суда или других органов власти, применяющих закон, так как толкование исходит из предположения, что норма существует. При отсутствии же нормы необходимо такое применение логической деятельности, которое представ-

ляет собой восполнение пробелов.

По вопросу о восполнении пробелов права в буржуазной юрис­ пруденции можно наметить два основных направления. Одно направление,которое можно назватьдогматическим, исходитиз положения о беспробельности права.

B основе германской формальной догматической юриспруденции лежит учение о логической законченности правовой системы, сформулированное в трудах исторической школы. Согласно этому учению объективное право содержит в себе нормы права: одни из них прямо выражены в законе, другие путем применения формальной логики могут быть выведены из закона посредством толкования.

Caвиньипроводитразличиемеждунормальными патологическим состоянием закона. B первом случае имеет место толкование полных, «комплектных», законов, во втором – толкование неполных, недостаточных, законов. Принцип толкования комплектных законов заключается в реконструкции воли законодателя: толкователь становится на точку зрения законодателя и воспроизводит его мысль. При применениинедостаточныхзаконовдолжноиметьместовосполнение законов из самих себя. Толкователь должен исходить из внутренней последовательности права. Цель закона должна быть выведена из находящихся в наличии норм и раскрыта посредством логического процесса индукции и абстракции. Взаимоотношение между таким путем найденными нормами и данными в положительном праве нормами Савиньи называет аналогией.

Учение о логической законченности права принимается и до сих пор, если не как факт, то во всяком случае как постулат, т. е. как тре-

58

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

бование, как необходимое предположение, без которого невозможно обойтись, так как в противном случае суд вынужден был бы отказать

врешении под предлогом неполноты или противоречия в законе. Но теперь уже не говорят о беспробельности законов. Никто не отрицает, что в действующих нормах права неизбежны пробелы. Говорят о беспробельности права.

Русский цивилист Гуляев отрицает наличие пробелов в праве: существуют пробелы в законе, но не существует пробелов в праве. Со всей последовательностью эту мысль проводит в своих работах о толковании законов и Васьковский. Не отрицая наличия пробелов

вдействующих нормах положительного права, он называет восполнение пробелов логическим развитием нормы. Из наличных норм можно извлекать новые нормы, прямо законом не предусмотренные, но inplicite содержащиеся в его прямых велениях, а потому обязательные. Это логическое развитие норм обнаруживает скрытое содержание права и извлекает из него прямо не установленные, а подразумеваемые нормы.

Учениеологическойзаконченностиправабылосозданонемецкой юриспруденцией. Во Франции это учение никогда не было принято

втом виде, в каком оно было сформулировано представителями исторической школы в первой половине XIX в. Еще Камбасарес говорил, что законодатель не может «все сказать». Также Порталис в своей вступительной речи сказал: «Все предвидеть – это цель, которая не может быть достигнута. Было бы ошибкой думать, что может существовать такой свод законов, который предусмотрел бы заранее всевозможные случаи и тем не менее был бы доступен всякому гражданину». Но после издания французского гражданского кодекса во Франции утвердилось положение, что в кодексе содержится все, и«великиекомментаторы»XIXв.исходилиизтого,чтосовокупность изданных законов дает достаточно юридических норм, удовлетворяющих потребностям жизни. Отправляясь от закона как единственного источника права, эта традиционная доктрина выработала различные методы толкования закона и применение закона по аналогии. Некоторые из них (например, Блондо) пришли даже к выводу, что при отсутствии закона судья должен отказать в иске, хотя это прямо противоречило арт. 4 французского гражданского кодекса, который рассматривает это как отказ в правосудии.

Также в Англии до XIX в. в тех случаях, когда прецеденты не давали ответа на вопрос, прибегали к общим и неопределенным по-

59

Раздел 1. Цивилистическое наследие

нятиям «естественного права», понятию справедливого и несправедливого и oбpaщали мало внимания на тонкий юридический анализ

идедукцию. Знаменитый судья лорд Мансфельд в своих решениях исходил не столько из юридической техники, сколько из соображений утилитарных и практических. Но к середине XIX в. и в Англии, и в Америке право начали представлять себе как определенное целое, как систему правил, разумно связанных между собой, так что недостающее правило путем логического процесса может быть выведено из уже известных правил и, следовательно, в конечном счете никаких пробелов в праве не существует. Поэтому для поисков решения не предусмотренного в праве случая нет надобности выходить за пределы существующего права, так как право представляет собой полное законченное выражение в прецедентах.

Другое направление, которое принято называть «социологическим», «телеологическим» и т. п., является сравнительно новым

ипредставляет собой реакцию против традиционной доктрины. Признание того положения, что в праве существуют пробелы, связывают с именем Цительмана, опубликовавшего в 1903 г. свою работу о пробелах в праве. Цительман констатирует прежде всего неизбежность пробелов в праве и затем пытается выяснить, что такое пробелы в праве. При этом Цительман различает настоящие и ненастоящие пробелы в праве. Если закон хранит абсолютное молчание относительно какого-либо случая, то это ненастоящий пробел. Например, если закон говорит, что в определенных случаях причинение вреда влечет за собой обязанность возмещения вреда, то в других случаях, не предусмотренных законом, такая обязанность не наступает. Но если закон кое-что говорит о данном случае, регулирует его отчасти, мы имеем дело с пробелом настоящим. Но Цительман оставляет без обсуждения вопрос, какими же способами восполняются пробелы, а его деление пробелов на настоящие и ненастоящие давно уже подверглось основательной критике.

Изпризнанияфактанеизбежногосуществованияпробеловвправе определенные выводы сделала школа «свободного» права. По учению этой школы, пробелы в праве невозможно восполнить только путем применения формально-логических приемов. Аналогии, конструкции

идругие приемы формальной логики дают сравнительно скромный результат. Не отрицая необходимости логических конструкций, Жени, однако, настаивает на том, что они должны носить характер гипотез, уступающих фактам, приемлемых лишь в той мере, в какой они об-

легчают телеологическое творчество, и способных сгибаться и транс-

60

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

формироваться перед требованиями жизни и даже отступать перед очевидностью практической цели, которая им противоречит1.

Закон есть только одним из многочисленных элементов юридической интерпретации. Необходимо открыть путь к другим источникам, более гибким2. По мнению Жени, нельзя вывести все решения из формальных источников права, в частности из закона. Наступает такой момент, когда толкователь, лишенный формальной опоры, должен положиться на самого себя.

Bэтомсущностьновогонаправления. Исходяизтезисаопробельности права, оно ищет способы восполнения пробелов не внутри системы права, а вне ее, не во внутренних источниках восполнения пробелов, аналогиях и конструкциях, а в источниках внешних – морали, религии, экономике и т. д. Такое восполнение пробелов Жени называетсвободнымнаучнымизысканием(librereclierchescientifique), Эрлих – свободным правонахождением (fre.ie Rechtsfindung), другие­ – свободным судейским усмотрением (richterliehes Ermessem).

Это новое направление охватывает большое разнообразие различных течений и оттенков. Некоторые его представители идут значительно дальше и допускают свободное правонахождение не только для восполнения пробелов, но даже и при наличии правовых норм, регулирующих данное правоотношение, если, по мнению суда, наличные нормы не соответствуют справедливости или потребности жизни. Но это крайности, и к вопросу о восполнении пробелов в праве эти теории непосредственного отношения не имеют.

Большинство современных буржуазных юристов считают, что пробелы в праве должны восполняться сначала посредством применения логических приемов из самой системы права (аналогия и подобные приемы) и только в том случае, если такие приемы не дают результата, суд переходит к нахождению права из внешних источников. Так называемая школа «свободного» права уже отошла в область истории, распалась на множество личных течений, но она оказала известноевлияниенасовременнуюбуржуазнуюимпериалистическую мысль и в вопросе о восполнений пробелов.

B современной англо-американской литературе проблема восполнения пробелов в праве посредством привлечения таких «экстраюридических» материй привлекает к себе внимание большинства современных юристов. Это направление проявляется, с одной сторо-

1Gény. Méthode d’interprétation [Text] / Geny. 1919. – 1. – Р. 146.

2Там же. – P. 267.

61

Раздел 1. Цивилистическое наследие

ны, реакцией до преувеличения значения формально-догматических методов восполнения пробелов в праве, а с другой – свидетельствует об ослаблении законности в буржуазном периоде империализма и всеобщего кризиса капитализма.

6. Аналогия законов и аналогия права

Под аналогией понимается распространение какой-нибудь нормы права или определенного комплекса норм права на многие, не предусмотренные в этой норме или в этом комплексе норм, но существенно сходные случаи. При этом сходство должно быть не фактическим, а правовым, т. е. необходимо, чтобы не предусмотренное в законе, но существенно сходное отношение было сходным с предусмотренным отношением как правоотношение, с его правовой стороны, так что норма права (и комплексы норм) распространяется на случаи, не существенно отличающиеся своим правовыми признаками от случаев, предусмотренных в норме права.

Римское право развивалось при помощи аналогий и фикций. B период формулярного процесса возникли новые иски под названием actiones utiles, по аналогии с исками простыми (actiones сiviles).Actio utilis защищала притязание, которое принадлежало тому же виду, что иправо,существующееужевгражданскомправе,нонебылопредусмот­ рено в законе. При помощи этих actiones utiles вводились в оборот новые правовые институты. Так, например, наследственному арендатору было предоставлено rei vindicatio utilis, наподобие виндикационного иска, предоставленного собственнику. Кроме того, претор создал иски, основанные на фикции (actionеs ficticiae), посредством которых закон распространялся на случаи, не предусмотренные законом, при помощипредположения(фикции),чтофактическиеусловия,предусмот­ ренные в законе, имеют место, хотя в действительности в данном случае их не было. Посредством фикции претор приказывал судье решать дело так, как если бы законные условия были налицо, и распространял таким образом цивильный иск на случаи, которые не удовлетворяли бы требованиям этого иска.

Таким образом, аналогии и фикции были использованы как прием восполнения пробелов в праве, особенно в тех случаях, когда новые общественные отношения не имели еще соответствующей регламентации. При помощи этих приемов развивалось римское право в интересах господствующего класса рабовладельцев.

62

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

Аналогичные приемы применяются и в английском праве. Если нет подходящего прецедента, английские юристы при помощи аналогий и фикций восполняют пробелы общего права. Английский судья, пишет Гачек, работает посредством применения аналогии, в то время как континентальный судья работает при помощи дедуктивной логики. Аналогии и фикции – подлинная лаборатория английского общего права. С их помощью сохраняется видимость непрерывности и постоянства английского права1.

B действительности посредством этих приемов, с одной стороны, сохраняется внешняя консервативность английского общего права, а с другой – происходит приспособление его к новым потребностям господствующегоклассаиновымотношениямгражданскогооборота. Бентам резко критиковал фикции. Он писал, что фикция – это преднамеренная ложь, которую судья произносит для того, чтобы придать неправосудию окраску правосудия. Тем не менее фикции и теперь применяются в английском праве. Так, например, квазиконтракты английского права построены на фикции, что должник дал обещание исполнить обязательство.

Современная теория проводит различие между аналогией закона и аналогией права.

Под аналогией закона понимают применение какой-либо одной нормы к сходным в правовом отношении случаям, т. е. к случаям, которыеотклоняютсяотпредположенийзаконатольков несущественных, не лежащих в основе содержания нормы признаках. Под аналогией права понимается применение целого комплекса норм к сходным случаям. При этом господствующая теория не проводит принципиального различия между этими двумя видами аналогии и считает, что по своей логической природе аналогия права тождественна аналогии закона и отличается от последней только большей обширностью материала, над которым она оперирует2. Однако приемы, применяемые при аналогии закона и аналогии пра­ва, существенно отличаются друг от друга.

При применении по аналогии одной отдельной нормы или комплекса норм, относящихся к одному и тому же институту, применяется один и тот же логический процесс. Поэтому и в том и в другом случае имеет место аналогия закона. Под аналогией в логике понимается умозаключение, в котором от сходства двух вещей в известном

1Hatschek. Englishes Staatsrecht [Text] / Hatschek. – B 1. – S. 101.

2Bаськовский. Руководство к толкованию и применению законов [Текст] / Вась-

ковский. – 1913. – С. 140.

63

Раздел 1. Цивилистическое наследие

числе свойств мы заключаем о сходстве в других свойствах. Таким образом, в аналогии мы заключаем от частного к частному. Умозаключение по аналогии не обращается к какому-либо общему закону. Но аналогия не является выводом от свойств одного предмета к свойству другого предмета, а выводом от группы к одному предмету. На первый взгляд кажется, что вывод идет не от группы к предмету, а от одного отдельного предмета, в действительности же этот предмет входит в группу, к которой принадлежит сходный с этим предметом другой член этой же группы. Таким образом, под аналогией понимается «умозаключение от уже выясненного частичного сходства между предметами группы и отдельным предметом к более полному и более глубокому сходству между ними»1.

Поэтому не имеет значения, применяем ли мы по аналогии отдельнуюнормуиликомплекснорм,относящийсякодномуитомужеинституту. B обоих случаях мы заключаем от частного к частному. Такой приемвполнедопустимипомогаетвосполнениюпробеловвсоветском гражданском праве. Приведем примеры применения по аналогии отдельных норм. Статьи 413 и 414 ГК предоставляют, при известных условиях, органам социального страхования, выплатившим пособие потерпевшему, право обратного требования (регресса) к предприятию, причинившему вред. Постановлением Президиума Верховного суда РСФСР от 22 февраля 1932 г. (протокол № 6) было разъяснено, что праворегресса,предусмотренноестатьями413и414ГК,распространяетсяинакассывзаимногосоциальногострахованиялиц,занятыхвпромысловойкооперации.Другойпример.Дляисковрабочихислужащих, работающихпонайму,вКЗоТустановленыособые,сокращенныесроки исковой давности. Постановлением Пленума Верховного суда РСФСР от6ноября1930г.разъяснено,чтодляисковчленовартелионеправильном исключении из артели, оплате за прогул и т. п. устанавливаются такие же давностные сроки, как и для трудовых конфликтов.

Таким образом, под аналогией закона понимается распространение нормы, установленной для одного вида отношений, на другой, не предусмотренный законом, но однородный по тождеству основания вид отношений. Для применения закона по аналогии необходимо, чтобы не предусмотренный законом случай имел те же признаки, которыеобусловливаютнорму,применяемуюпоаналогии. Еслибудет установлено, что данная норма не зависит от признаков, отличающих не предусмотренные законом случаи от случаев, предусмотренных

1 Aсмус. Логика [Текст] / Асмус. – 1947. – С. 335.

64

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

в законе, основывается исключительно на признаках общих, одинаково присущих обоим случаям, то следует применять ее по аналогии. B приведенных примерах различие не имеет значения, так как восновании нормы лежат однородные трудовые отношения.

Носовершеннотакойжелогическийпроцессприменяетсяи тогда, когда по аналогии применяется целый комплекс норм, относящийся к одному и тому же институту. Так, например, правила ГК ничего не говорят о правах и обязанностях застройщика, если право застройки принадлежит нескольким лицам сообща по долям. Применяя по аналогиинормы,относящиесякправусобственности,мыприходимквыводу, что правила ГК об общей собственности распространяются и на общее право застройки. Здесь группу норм, регулирующих право собственности, мы распространяем на отношения, вытекающие из права застройки по тождеству основания, так как отличие права застройки отправасобственностисостоитневтехпризнаках,откоторыхзависят нормы, регулирующие право общей собственности.

Таким же образом по аналогии мы применяем к праву застройки и другие нормы, относящиеся к праву собственности: о моменте перехода прав к приобретателю, о виндикации и т. п.

Совершенно иной логический процесс имеет место при так называемой аналогии права. Под аналогией права понимается выведение из некоторого более или менее обширного количества норм, разбросанных в разных частях системы права, общего принципа, а затем выведение из этого общего принципа недостающей для данного случая частной нормы. Таким образом, аналогия права предполагает сначала применение индукции: из нескольких частных норм выводится общий принцип, а затем – применение дедукции: из общего принципа выводится недостающая норма. Поэтому «аналогия права» не является аналогией. При аналогии не применяется ни индукция, ни дедукция. Аналогия права ничего общего с аналогией не имеет, так как она не распространяет закон на сходный случай, а извлекает необходимую норму права из общих принципов права, из общих начал законодательства.

Приведем пример аналогии права. В ГК нет правил о договоре хранения.Поэтому,вчастности,мыненаходимвГКответанавопрос, вправе ли хранитель вещи в случае нарушения его владения предъ­ явитьискобистребовании этой вещик незаконномувладельцу. Ответ на вопрос может быть дан посредством следующих умозаключений. Ст. 59 ГК указывает, что собственник вправе отыскивать свое иму-

65

Раздел 1. Цивилистическое наследие

щество из чужого незаконного владения.Ст. 98 ГК устанавливает, что залогодeржатeль вправе отыскивать переданный ему предмет залога, потерянный или у него похищенный. Ст. 170 ГК устанавливает, что наниматель имеет право судебной защиты против всякого нарушителя его владения. Из частных норм посредством индукции мы выводим общий принцип: по нашему праву владелец, имеющий правовладения, имеет и право на судебную защиту своего владения. Затем посредством дедукции мы из этого общего принципа выводим недостающую норму: следовательно, и хранитель имеет право на судебную защиту своего владения.

Заключение от частного к общему возможно посредством следующих трех приемов: 1) посредством заключения от всех предметов данной группы к целой группе, т. е. от всех норм, относящихся к данной группе правоотношений, к общему принципу (полная индукция); 2) посредством заключения от нескольких предметов группы ко всей группе, т. е. от нескольких норм, относящихся к данной группе правоотношений, к общему принципу (неполная индукция) и 3) посредством заключения от одного предмета группы ко всей группе, т. е. от одной частной нормы к общему принципу (редукция).

Но аналогия права может быть основана только на неполной индукции или на редукции. Аналогия права представляет собой не толкование, а восполнение пробелов, она всегда дополняет нечто новое копределенномукомплексунорм.Аналогияправапредставляетсобой заключение от известных членов группы к неизвестному. Если же все членыгруппыизвестны,невозникаетвопросовосполнениипробелов. Аналогияправаприменяетсятогда,когдаотносительнокакого-точаст- ного случая нет нормы. Если же имеются нормы, охватывающие все случаи данного вида пра­воотношений, нет пробелов в праве и, следовательно, нет надобности в аналогии. Поэтому аналогия права опирается или на неполную индукцию, или на редукцию.

Выше был приведен пример аналогии права при помощи неполной индукции. Приведем пример аналогии права при помощи редукции. По ст. 413 ГК органы социального страхования, возместившие вред, имеют право (при известных условиях) обратного требования (регресса) к предприятию, причинившему вред. Из этой одной нормы Верховный суд ССCP вывел принцип, который состоит в том, что вообще все лица, организации и учреждения, по тем или иным основаниям возместившие вред другим лицам, имеют к причинившему вред право обратного требования. Из этого общего принципа Верхов-

66

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

ный суд CCCPсделал затем обратный вывод. Следовательно, органы социального обеспечения вправе требовать в порядке регресса выплаченные потерпевшему суммы с причинившего вред (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда CCCPот

13 января 1939 г., Соц. юстиция. – 1939. – №. 3).

Можно привести еще один пример аналогии права, основанной на выведении общего принципа при помощи редукции. Согласно ст. 60 ГК собственник вправе истребовать свое имущество от добросовестногоприобретателялишьвслучае,когдаоноим,собственником, утеряноилипохищеноунего.Следовательно,побуквальномусмыслу ст. 60 ГК в каких-либо других случаях собственник не может истребовать свое имущество у добросовестного приобретателя. Однако Верховный суд СCCP высказал следующее положение: ст. 60 ГК имеет

ввидунетолькослучаиутериимуществасобственникомвбуквальном смыслеэтогословаилислучаипохищенияимуществаусобственника, нослучаивыбытияимуществаизобладаниясобственникапомимоего воли (постановление Пленума Верховного суда CCCPот 7 октября 1943 г. по делу Сысоевой и Аверкиева). Здесь под видом распространительного толкования Верховный суд CCCP вывел из частной нормы, установленнойвст.60ГК,общийпринцип.Едвалиможноговоритьвданном случаеораспространительномтолковании,таккакраспро­ ­стра­нительное толкование применяется тогда, когда слова закона ýже его смысла. Но

вст. 60 ГК такого несоответствия слов и мысли нет. Закон прямо говорит, что виндикация допускается лишь в двух случаях, и больше этого законодатель не хотел сказать. Но в условиях Великой Отечественной войны возникли и другие, не предвиденные законом случаи, когда имуществовыбывалоизобладаниясоветскихгражданпомимоихволи: люди и организации вынуждены были иногда оставлять свое имущество,неуспевимраспорядиться,ипоэтомупонадобилосьрасширенное применениест.60ГК,котороевстретилоединодушнуюподдержкуив литературе, и в судебной практике.

Аналогия права не только необходима для восполнения пробелов

вправе, но и прямо предписана ст. 4 ГПК РСФСР и соответствующими статьями гражданских процессуальных кодексов других союзных республик. На основании ст. 4 ГПК РСФСР за недостатком узаконе-

ний и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства. Но извлечение принципов из одних только норм без привлечения реальных отноше-

67

Раздел 1. Цивилистическое наследие

ний создает опасность отрыва аналогии и конструкции от действительности, создание сухих, абстрактных и схоластических построений. Ст. 4 ГПК предостерегает советский суд от этой опасности и указываетсудебной практикепуть длявыведения общихпринципов советского права. Эти общие принципы нужно извлекать всвязи с политикой партии и правительства, в свете тех задач, которые стоят перед Советским государством и советским социалистическим­ обществом, идущим к коммунизму.

Аналогия права представляет собой творческое применение права, является правотворческой, созидательной деятельностью, направленной на развитие советского социалистического права. Но применение аналогии права не должно прикрывать собой отход от строгого подчинения советским законам или обход закона. Поэтому применение аналогии права должно быть обосновано ссылкой на законы. B инструктивном письме Гражданской кассационной коллегии Верховного суда РСФСР за 1926 г. № 11 было указано, что ст. 4 ГПК РСФСР не дает право суду не применять к делу прямых узаконений по данному вопросу. B случае же необходимости разрешить спорный вопрос на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства суд должен, не ограничиваясь только ссылкой на эти основания, подробно изложить в решении, на каких именно общих началах законодательства или политики правительства он основывает свое решение.

Посредством аналогии права заключения выводятся не из априорных понятий, а из действующих норм при помощи индукции. Но индукцияневсегдаприводиткдостовернымвыводам.«Кромеполной индукции, дающей достоверные заключения, все остальные виды индукции дают заключения вероятные»2. Чем обширнее та база, на которую опирается общий принцип, тем этот принцип обладает большей вероятностью. Поэтому, чем больше тех частных норм, из которых выводится общий принцип, тем больше уверенности, что этот принцип выведен правильно. Но этим работа суда не заканчивается. Необходимо проверить пригодность этого вывода для практики. «Практика человека и человечества есть проверка, критерий объективности познания»3. Выводы науки права или суда приобретают значение истины, если они соответствуют практическим це­лям со-

1Сборник разъяснений Верховного суда РСФСР [Текст]. – 1935. – С. 154.

2Aсмус. Логика [Текст] / Асмус. – 1947. – С. 335.

3 Ленин. Философские тетради [Текст] / Ленин. – С. 202.

68

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

ветского социалистического права, если они получают свое оправдание на опыте строительства коммунизма. Правильно сделанные выводы создают предпосылки для образования устойчивой судебной практики и через судебную практику восполняют объективное право новыми положениями, творчески найденными в общих началах советского законодательства и политики Советского государства.

Отаналогииправаследуетотличатьтакназываемыеюридические конструкции. B буржуазной науке права аналогии и конструкции ставятся рядом как нечто родственное между собой, и различие между этими двумя способами восполнения пробелов в праве едва уловимо. Но под конструкциями понимаются понятия­ , которые выводятся не из отдельных правоположений, а из «природы» того или иного института, из природы договора, из природы собственности и т. п. Эти конструкции представляют собой априорные понятия. Рядом с такими априорными понятиями выдвигаются также в виде аксиом такие постулаты, как, например, свобода договора, свобода собственности и т. п. Эти конструкции лежат в основе буржуазной догматики, составляют сущность дедуктивной юридической логики. По мнению Эрлиха, аналогия большой роли в современной юриспруденции не играет, она принимает форму конструкции.

Конструктивную юриспруденцию Иеринг довел до логического абсурда под видом «высшей юриспруденции», которая имеет дело уже не с правовыми положениями, а с правовыми понятиями (правовыми институтами) и начинается с того, что эти правовые понятия становятся самостоятельными, рассматриваются как «юридические тела», превращаются в юридические существа, ведущие как бы самостоятельную жизнь. Таким образом, юридическая конструкция заключается в том, что для правонахождения применяются не понятия, выведенные из правоположений, а понятия априорные: понятия юридического лица, сделки, договора и т. п. Формально догматическая буржуазная юриспруденция исходит из абстрактных понятий как вечныхинеизменныхкатегорий,игнорируясоциально-экономическую, классовую природу этих институтов, обусловленность их материальными условиями жизни общества­ .

Конструктивнаяюриспруденцияотрываетюридическуюгерменевтику от жизни и превращает ее в «юриспруденцию понятий». Но под видом конструкции проводятся также определенные политические требования буржуазии, которая пользуется такими категориями, как «свобода договора», «свобода собственности» и т. п., якобы вытекающими из самой сущности права, для защиты интересов господствую-

69

Раздел 1. Цивилистическое наследие

щегокласса,наступлениянарабочийклассвборьбепротивтребований, выдвигаемыхтрудящимисямассами.Воимя«свободыдоговора»буржуазияведетборьбусостачкамиизабастовками,охраняетштрейкбрехеров,аради«свободысобственности»выступаетпротиврегулирования цен или защищает капиталистические монополии.

Конструкции как научные обобщения имеют значение для науки права, систематики права. И в этом смысле понимал конструкции Васьковский в последней главе своей «Цивилистической методологии». Но для восполнения пробелов в праве они большой практической ценности не представляют и создают опасность построения оторванных от действительности априорных положений.

7. Другие способы восполнения пробелов

Заключению по аналогии противопоставляется заключение по противоположности(à contrario). Если непредусмотренные законом случаи имеют те же признаки, которые имеют случаи, предусмотренные законом, то мы применяем аналогию закона, т. е. распространяем норму на не предусмотренный законом случай. Наоборот, если будет установлено, что не предусмотренный законом случай не имеет тех признаков, которые имеют предусмотренные законом случаи, мы приходим к противоположному выводу: нельзя распространить норму,установленнуюдляоднихслучаев,надругие,непредусмотренные законом случаи. Но одна и та же норма может служить материалом как для заключения по аналогии, так и для заключения по противоположности. Поэтому возникает вопрос: какой из этих приемов нужноприменитьк данномуслучаю? Длятогочтобырешитьэтотвопрос, нужно выяснить, какие признаки лежат в основании нормы. Если признаки, лежащие в основании нормы, присущи данному, не предусмотренному законом случаю, мы распространяем норму на этот случай; наоборот, если признаки, лежащие в основании нормы, не присущи данному случаю, мы делаем противоположный вывод.

Кзаключениюпоаналогиипримыкаеттакжезаключение(àfortiori), т. е. от меньшего к большему или от большего к меньшему. Согласно ст. 422 ГК каждый может завещать все свое имущество или часть его одному из наследников, входящих в круг наследников по закону. Возникаетвопрос:можнолизавещатьодномуизэтихнаследниковимущество не в собственность, a в пожизненное пользование? Так как ст. 422 обусловлена таким признаком, который содержится в данном случае

70

Глава 2. Толкование и применение гражданско-правовых нoрм

веще большей степени, то ст. 422 может быть применена по аналогии икданномуслучаю:еслиможнозавещатьимуществовсобственность, то тем более можно завещать его в пожизненное пользование.

Противоположность аналогии права представляет собой peстpик­ ция, т. е. ограничительное применение закона. При помощи аналогии права общий принцип, выведенный из отдельных норм, распространяетсянановыйслучай,вэтихнормахнепредусмотренный.Новозможно обратное явление: норма схватывает целый круг однородных случаев, но после этого возникает случай, который целиком подпадает под эту норму; однако применение норм к этому случаю противоречило бы общим принципам гражданского права. Можно было бы рассматривать такоеограничениекакограничительноетолкованиезакона.Ноздесьречь идет не о выяснении смысла закона, а об ограничении его применения. Такоеограничениедопустимотольковтомслучае,еслионовытекаетиз общихначалсоветскогозаконодательства,таккаксуднеимеетправапо своему произволу ограничивать применение закона. Например, ст. 418 ГКперечисляеткругнаследниковпозакону.Возникаетвопрос:какбыть, есливкругэтихнаследниковвходитубийцанаследодателя?Верховный cуд РСФСР постановил: «Исходя из сущности и основания права наследования признать, что умышленное и наказуемое по УК убийство наследодателя лишает совершившего это убийство наследника права наследования имущества убитого» (постановление Верховного cуда РСФСР от 7 июля 1926 г., протокол № 9).

Наконец, как было указано выше, современная буржуазная юрис­ пруденция (или во всяком случае представители новых течений) допускает восполнение пробелов в праве посредством так называемого «свободного правонахождения» или по судейскому усмотрению. Советскому праву чуждо понятие судейского усмотрения. «Судьи подзаконны. Судебная деятельность – подзаконна в такой же мере, так как она не является и не может являться ни источником закона, ни независимой от закона областью государственной деятельности. Поэтому

вСталинскойКонституцииговоритсячеткоиопределенно:судьиподчиняютсятолькозакону.Этоозначаетто,чтосудьидолжныдействовать

не по собственному произволу, а в соответствии с законом»1.

Печатаетсяпо:Вильнянский,С.И.Толкованиеиприменениегражданскоправовых норм [Текст] / С. И. Вильнянский // Методические материалы

ВЮЗИ / под ред. Б. С. Утевского. – М., 1948. – Вып. 2.–С.42–61.

1Bышинский, А. Я. Теория судебных доказательств [Текст] / А. Я. Вышинский.

–М. : Юриздат, 1946. – С. 8.

71

РАЗДЕЛ 2

НЕКОТОРЫЕ КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ К ПОНИМАНИЮ ЧАСТНОГО ПРАВА

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

Признание объективного характера деления права на публичное и частное, обусловленного существованием наряду с государством (публичной властью) гражданского общества как общества частных лиц, являющихся носителями частных целей, обусловливаетактуальность проблемы общей характеристики сферы частного права.

Данная проблема охватывает целый ряд вопросов, главнейшими из которых являются: обстоятельства, предопределяющие выделение сферы частного права; правовые средства и правовой режим сферы частного права. Именно эти вопросы и являются предметом настоящего исследования.

История частного права характеризуется более чем двухтысячелетним развитием. С. С. Алексеев выделяет в истории частного права четыре основные вехи, а именно: формирование частного (гражданского)правакакцелостногосистемногонормативногообразования (І–ІІІ вв. н. э.); отработка положений частного права, их соединение в «праве университетов» в результате труда глоссаторов и постглоссаторов в Средние века; формирование частного права современного гражданского общества, которое воплощено в виде отработанных нормативных обобщений непосредственно в таких законах последовательно либерального содержания, как Гражданский кодекс Наполеона, Германское гражданское уложение; разработка во второй по-

72

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

ловине ХХ и на пороге ХХІ ст. и вхождение в жизнь гражданских­ законов нового поколения, выражающих глубокое единство частного права и современного естественного права, неотъемлемых прав человека, таких как Гражданский кодекс Нидерландов, Гражданский кодекс канадской провинции Квебек. К их числу относится и Гражданский кодекс России1.

Приведенные положения имеют как теоретический, так и практический интерес, поскольку дают возможность проследить динамику развития учения о делении права на частное и публичное.

Первоначально это деление возникло лишь как способ изучения права и не свидетельствовало о делении римского права на две соответствующие отрасли. Это вытекает из известного высказывания Ульпиана: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право относится к положению римского государства в целом, частное же относится к пользе отдельных лиц»2. Когда же в дальнейшей европейской юриспруденции такое деление начало использоваться для деления права на соответствующие отрасли, оказалось, что критерия, предложенного Ульпианом для разграничения частного и публичного права, недостаточно.

Вевропейскойправовойнауке,втомчисленаукедореволюционной России, на протяжении продолжительного времени велась дискуссия относительно критерия разграничения частного и публичного права,

вкоторой принимали участие, в частности, такие известные ученые, как Д. И. Мейер, С. А. Муромцев, Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, Е. Н. Трубецкой, Г. Ф. Шершеневич3.

Глубокий анализ этой дискуссии дал Б. Б. Черепахин4. И хотя

вэтой дискуссии так и не были окончательно решены вопросы о том,

1Алексеев, С. С. Частное право [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : Статут, 1999.

– С. 40–43.

2Дигесты Юстиниана [Текст]. – М., 1984. – С. 23.

3 Мейер, Д. И. Русское гражданское право. Общая часть [Текст] (1) / Д. И. Мей-

ер. – 2-е изд. – СПб., 1862. – С. 1–5; Муромцев, С. А. Определение и основное разделение права [Текст] / С. А. Муромцев. – СПб., 1879. – С. 187–201; Петражицкий, Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности [Текст] / Л. И. Петражицкий. – 2-е изд. – СПб., 1910. – Т. 2. – С. 712–717; Покровский, И. А. Основныепроблемыгражданскогоправа[Текст]/И.А.Покровсий.–Пг.,1917.–С.7–17; Трубецкой,Е.Н.Энциклопедияправа[Текст]/Е.Н.Трубецкой.–М.,1913.–С.204–214; Шершеневич, Г. Ф. Учебник русскаго гражданского права [Текст] / Г. Ф. Шерше-

невич. – 10-е изд. – М., 1912. – С. 1–7.

4 Черепахин, Б. Б. К вопросу о публичном и частном праве [Текст] / Б. Б. Черепахин. – Иркутск, 1925. – С. 1–26.

73

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

по какому критерию происходит деление права на частное и публичное, все же нужно указать, что ее результатом было фиксирование ряда существенных вопросов, которые не потеряли актуальности и до настоящего времени.

Во-первых, деление права на частное и публичное является объективным. Во-вторых, граница между этими сферами права непостоянная. В-третьих, отыскание критерия такого деления необходимо для установления в конечном результате границ господства государства (публичной власти) над лицом. В-четвертых, критерии деления права на частное и публичное условно могут быть разделены на материальные, связанные с содержанием отношений, которые регулируются, и формальные, связанные с образом их регулирования. В-пятых, деление права на частное и публичное влияет на систему права.

Дальнейшее историческое развитие общества, несмотря на существенныесоциальныепотрясения,которыесостоялисьв XXстолетии, подтвердило верность и актуальность этих положений. Попытки отвергнуть идею объективности деления права на частное и публичное, опираясь на изменчивость границ между ними и даже на запрет его с помощью директивных указаний В. Ленина1, в конечном результате можносчитатьбезуспешными.Вместестемэтосущественнымобразом нетолькозатормозилоразвитиеправовойнауки,ноипривелокполной централизациигосударствомвсейобщественнойжизниизначительной деформации всей правовой системы бывшего СССР.

Позицию О. Г. Гойхбарга2 о бессмысленности деления права на частное и публичное справедливо раскритиковал Б. Б. Черепахин, который верно указал на три принципиальные позиции, которые нужно учитывать при рассмотрении вопроса о делении права на частное и публичное.

Во-первых, юристы относят те или иные отношения к частному, а не к публичному праву не потому, что они желают изъять их из сферы публичного права, централизованного правового регулирования, а именно потому, что эти отношения под влиянием экономических и других факторов объективным правопорядком уже отданы на произвольное усмотрение заинтересованных частных лиц.

1Ленин, В. И. Полное собрание сочинений [Текст] / В. И. Ленин. – Т. 44.

–С. 395–396.

2Гойхбарг, А. Г. Хозяйственное право [Текст] / А. Г. Гойхбарг. – 2-е изд. – М., 1923. – С. 8; Он же. Очерки преобразования земельного и гражданского права в буржуазных государствах [Текст] / А. Г. Гойхбарг. – М., 1925. – С. 15.

74

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

Во-вторых,сужениенаопределенныхисторическихэтапахграниц частного права не приводит к его уничтожению.

В-третьих, в вопросе о делении права на частное и публичное все должносводитьсякконстатацииираскрытиюсущего,анексозданию желательного с политико-правовой точки зрения1.

Аналогичной былаипозицияЕ.Б. Пашуканиса, который отмечал, что возражение О. Г. Гойхбаргом против деления права на частное

ипубличное покоится на его представлении о том, что будто бы эти абстракции – публичное и частное право – не являются плодом исторического развития, а просто-напросто выдуманы юристами. Между тем сама эта противоположность есть наиболее характерной особенностью правовой формы как таковой. Деление права на публичное

ичастное характеризует эту форму со стороны как логической, так

иисторической. Объявив эту противоположность просто несуществующей, подчеркивал Е. Б. Пашуканис, мы ничуть не поднимаемся над отсталыми юристами-практиками, наоборот, будем вынуждены пользоваться теми же самыми формально схоластическими определениями, которыми они оперируют.

Вконце концов, Е. Б. Пашуканис подчеркнул, что выбор того или иного направления в практической политике еще ничего не решает относительно теоретической обоснованности разграничения тех или иных понятий2.

Позднее советские ученые-правоведы неоднократно прямо3 или завуалированно4 предпринимали попытки восстановить деление права на частное и публичное, хотя в условиях тоталитарного режима они подвергались острой критике5 и не имели успеха.

Распад СССР, отход от тоталитаризма и движение к демократии привели к возобновлению дискуссии относительно деления права на частное и публичное.

1Черепахин, Б. Б. К вопросу о публичном и частном праве [Текст] / Б. Б. Черепахин. – Иркутск, 1925. – С. 21–22.

2Пашуканис, Е. Б. Общая теория права и марксизм: опыт критики основных юридических понятий [Текст] / Е. Б. Пашуканис. – М., 1924. – С. 67.

3 Братусь, С. О предмете советского гражданского права [Текст] / С. Братусь //

Сов. государство и право. – 1940. – № 11. – С. 86.

4 Миколенко, Я. Ф. О системе имущественных отношений и их правовом регу-

лировании [Текст] / Я. Ф. Миколенко // Сов. государство и право. – 1960. – № 3. – С. 86; Явич, Л. С. Общая теория права [Текст] / Л. С. Явич. – Л., 1976. – С. 128–130.

5 Годес, А. Против буржуазного догматизма и нормативизма в теории советско-

го гражданского права [Текст] / А. Годес // Сов. государство и право. – 1939. – № 4.

– С. 40–49.

75

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

В последние годы вопросы о сущности частного права и его соотношении с правом публичным рассматривались с различных точек зрения1.

Следуетподчеркнуть,чтовсесовременныеисследователиформальнопризнаютсуществованиедвухсферправа,аименно:частногоипуб­ личного. Была даже высказана мысль о том, что нормативные начала признания деления права на частное и публичное содержатся в ст. 3 Конституции Украины. Именно в ней закреплено правило о том, что человек,егожизньиздоровье,честьидостоинство,неприкосновенность

ибезопасностьпризнаютсянаивысшейсоциальнойценностью,аглавной обязанностьюгосударства,котороеотвечаетзасвоюдеятельностьперед человеком, являются утверждение и обеспечение его прав и свобод. Именноправаисвободычеловекаиихгарантииопределяютсодержание

инаправленность деятельности государства2.

Позднее В. Гойман, анализируя аналогичную статью Конституции РоссийскойФедерации,посути,пришелктакомужевыводу,подчеркивая, что основной смысл деления права на частное и публичное заключаетсявтом,чтоупомянутаяконституционнаянормаполучаетпредметноюридическое воплощение во всей национальной системе права3.

1Азімов, Ч. Поняття і зміст приватного права [Текст] / Ч. Азімов // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1998. – № 3 (14). – С. 15–58; Алексеев, С. С. Частное право [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : Статут, 1999; Брагинский, М. И. О месте гражданского права в системе «право публичное – право частное» [Текст] / М. И. Брагинский // Проблемы современного гражданского права. – М., 2000. – С. 46–80; Колодій, А. М. Принципи права України [Текст] / А. М. Колодій. – К., 1998. – С. 57–72; Мамутов, В. До питання про поняття приватного права [Текст] / В. Мамутов // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1999. – № 2 (17). – С. 58–61; Плавич, И. Исследование проблемы соотношения частного и публичного права [Текст] / И. Плавич // Актуальні проблеми політики. – Одеса, 1999. – Вип. 5. – С. 195–200; Поленина, С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России [Текст] / С. В. Поленина // Государство и право. – 1999. – № 9. – С. 5–13; Харитонов, Є. До поняття про значення дихотомії «приватне право – публічне право» [Текст] / Є. Харитонов, О. Харитонова // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2000. – № 2 (21). – С. 83–89; Харитонов,Є.О.Теоріяприватного(цивільного)праваЄвропи:частинаІ.Витоки[Текст]

/Є. О. Харитонов. – Одеса, 1999; Он же. Історія приватного права Європи: східна традиція [Текст] / Є. О Харитонов. – Одеса, 2000; Он же. Римське приватне право [Текст] / Є. О. Харитонов. – Х., 2000; Яковлев, В. Ф. Гражданский кодекс и государство [Текст] / В. Ф. Яковлев // Гражданский кодекс России. – М., 1998. – С. 58–66.

2Сібільов, М. М. Роль Конституції України у формуванні системи права та кодифікації законодавства [Текст] / М. М. Сібільов // Теоретичні та практичні питання реалізації Конституції України: проблеми, досвід, перспективи : матеріали наук.- практ. конф. – Х., 1998. – С. 155.

3 Теория права и государства [Текст]. – М. : Право и закон, 2001. – С. 205.

76

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

Однако вопрос о том, по какому критерию осуществляется деление права на частное и публичное, современные исследователи практическинеанализируют,иэтонеслучайно.Деловтом,чтопризнание ими указанного деления права не находит дальнейшего логического продолжения в системе права. Создается впечатление, что эти исследователи допускают возможность сосуществования сохраненной советской публично-правовой по своей сути системы права, покоящейся на непризнании деления права на частное и публичное, с одновременным признанием необходимости такого деления, но без определения места частного и публичного права как структурных элементов системы права. Отсюда и попытки свести роль частного права лишь к упрочению свободы личности в разных сферах общественной жизни1, квалифицировать представление о наличии чисто частноправовых отраслей «доктринальным преувеличением»2 .

Таким образом, следует констатировать, что в современной науке вопрос о том, какое место должно занимать частное и публичное право в системе права, обходится стороной.

Как верно отмечает А. Колодий3, это привело к тому, что наука и практика стали на путь субъективизма, что усложнило принятие решения относительно понимания и практического построения правовой системы, системы и структуры права, систематизации законодательства и т. п.

Ивсе же в последнее время происходят определенные сдвиги

вэтом вопросе. Так, С. В. Поленина признала, что деление права на частное и публичное влияет на систему права4. Это признание, а также квалификация ею частного и публичного права в качестве супер­ отраслей, охватывающих определенные отрасли права, обусловили необходимость решения вопроса о том, с помощью каких критериев нужно осуществлять деление права на частное и публичное и с по-

мощью каких критериев следует проводить внутреннюю дифференциацию отраслей права. По ее мнению, такими критериями в обоих

1Левченко, В. М. Общая характеристика отраслей права – функциональные межотраслевые связи [Текст] / В. М. Левченко, И. Н. Сенякин // Общая теория государства и права: акад. курс. – М., 1998. – Т. 2. – С. 245.

2Нерсесянц, В. С. Общая теория права и государства [Текст] / В. С. Нерсесянц.

–М., 1999. – С. 423–433.

3Колодій, А. М. Принципи права України [Текст] / А. М. Колодій. – К., 1998.

–С. 65.

4Поленина, С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства

всовременной России [Текст] / С. В. Поленина // Государство и право. – 1999.

– № 9. – С. 5–13.

77

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

случаях выступают предмет и метод правового регулирования, которые применяются одновременно. При этом С. В. Поленина подчеркивает, что роль этих критериев в каждом случае не совпадает.

Следует отметить, что Б. Б. Черепахин еще в 1925 г. отмечал, что каждый из указанных критериев имеет сугубо самостоятельное значение и сферу применения, а потому они не могут использоваться одновременно. По его мнению, именно формальный критерий (метод правового регулирования) должен использоваться для размежевания частногоипубличногоправа,тогдакакматериальныйкритерий(предмет регулирования) имеет существенное значение для решения вопроса о целесообразности отнесения той или другой сферы жизненных отношений к сфере частного или публичного права, то есть к политико-правовой точке зрения.

Выбор именно формального критерия для размежевания частного ипубличногоправаБ.Б.Черепахинаргументировалпостоянствомформальной стороны в праве. При этом он подчеркивал, что применение того или другого способа правового регулирования зависит не столько от содержания отношений, сколько от целого ряда условий, которые

всвоей совокупности заставляют законодателя избрать для определенных отношений именно тот, а не другой способ их регулирования.

Непризнание в советское время деления права на частное и пуб­ личное обусловило негативное отношение к такому критерию, как метод правового регулирования. Не случайно предложение Я. Миколенко дифференцировать отрасли права не по предмету, а по методу правового регулирования было квалифицировано А. Годесом как «буржуазный догматизм в праве»1.

Именно поэтому в советском праве общепризнанным было положение о том, что основным критерием деления системы права на отрасли права был предмет правового регулирования, а метод мог использоваться в необходимых случаях лишь как дополнительный (вспомогательный) критерий. Такой подход связывался официальной идеологией с марксистскими постулатами об определяющей роли

вжизни общества «экономического базиса»2 и провозглашением единства всех общественных отношений, подлежащих правовой регламентации.

1Годес, А. Против буржуазного догматизма и нормативизма в теории советско-

го гражданского права [Текст] / А. Годес // Сов. государство и право. – 1939. – № 4.

– С. 40.

2Алексеев, С. С. Право. Опыт комплексного исследования [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1999. – С. 595.

78

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

По нашему мнению, признание объективного характера деления права на частное и публичное требует твердой позиции в вопросе о критерии осуществления такого деления. Нет никаких аргументов относительнонепринятияпозицииБ.Б.Черепахинаотом,чтоединым критерием такого деления может быть метод правового регулирования. Больше того, есть и дополнительный аргумент в пользу этого. Не случаен, по нашему мнению, тот факт, что право объективно делится на две сферы и существуют именно два метода правового регулирования общественных отношений, а именно: метод субординации, при котором правовое регулирование осуществляется на властно-императивных началах, и метод координации, при котором правовое регулирование осуществляется на диспозитивных началах. Метод субординации присущ сфере публичного права, тогда как метод координации – сфере частного права.

Именно здесь пришло время вернуться к уже воспроизведенной мысли Б. Б. Черепахина о том, что применение одного или другого метода правового регулирования зависит от ряда обстоятельств. Та-

кими обобщенными обстоятельствами являются своеобразное взаимоположение субъектов и специфический характер регулирования общественных отношений соответственно в сферах частного и публичного права.

Характеризуя субъектный состав участников общественных отношений в сферах частного и публичного права, отметим, что в каждой из них действуют два вида субъектов. Первый вид – это, так сказать, «свои» субъекты, имманентные соответствующей сфере, для которых участие в таких отношениях является общим правилом. Второй вид – это «другие» субъекты, для которых участие в соответствующей сфере является возможным, но при определенных условиях и с соблюдением определенных правил.

Так, для сферы частного права субъектами первого вида являются частные лица, то есть физические лица и юридические лица частного права. Субъекты второго вида – публичные лица (юридические лица публичного права), действующие в сфере частного права через свои органы или через представителей – служебных или должностных лиц.

Для сферы публичного права субъектами первого вида являются публичныелица,асубъектамивтороговидамогутбытьчастныелица. И хотя субъектами в сфере как частного, так и публичного права есть (могут быть) одни и те же лица, взаимоположение их разное в зави-

79

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

симости от того, в какой сфере они действуют. В сфере частного права все субъекты (как частные, так и публичные лица) выступают равными, тогда как в сфере публичного права такое равенство отсутствует. Напротив, в этой сфере господствует неравенство субъектов. Именно поэтому сфера частного права – это сфера отношений коор- динации(равенства),асферапубличногоправа–сферасубординации (неравенства или власти и подчинения).

Специфическим для обеих сфер является также характер регулирования отношений, возникающих между определенными субъектами. Эта специфичность, как указывал И. А. Покровский1, проявляется в том, что отношения в сфере публичного права регулируются с помощью велений, исходящих из единого центра, которым является государственная власть. Только от нее могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в этой сфере отношений и это положение не может быть изменено частной волей или частным соглашением. В сфере же частного права отношения регулируются не из единого центра, а из множества самоопределяющихся малых центров. Таким образом, характер регулирования в сфере частного и публичного права является принципиально отличным. Если сфера частного права характеризуется децентрализованным регулированием, то сфера публичного права – централизованным регулированиям отношений.

Взаимоположение субъектов и специфический характер регулирования соответствующих отношений – это действительно обобщенные обстоятельства, которые определяющим образом обусловливают не только метод и его составные (способ и тип регулирования), но

ипринципы права, правовые средства, присущие сферам частного

ипубличного права, которые в своей совокупности составляют их правовой режим. Известно, что при правовом регулировании используются три способа регулирования – дозволение, позитивное обязывание и запрет. Для метода координации типичным способом регулирования является дозволение, в том числе общее дозволение

иобщедозволительный тип регулирования, суть которого может быть отображена формулой «разрешено все, что прямо не запрещено законом». Для метода субординации типичными способами регулирования являются запрет, атакже позитивное обязывание испециальноразрешительный тип регулирования, суть которого может быть

1Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покровский. – Пг., 1917. – С. 38–40.

80

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

отображена формулой «разрешено лишь то, о чем прямо указано в законе».

Главнейшими принципами частного права являются принципы свободыличности,автономии,свободыправачастнойсобственности, юридического равенства субъектов, свободы договора. Принципы публичного права – принципы власти и подчинения, субординации, иерархии, неравного правового положения, императивности, общего запрета, правовой защиты общественного интереса и т. п.1

Публичное право как суперотрасль охватывает такие отрасли права, как конституционное, административное, финансовое, уголовноеи процессуальное(судебное)право. Внутренняядифференциация публичного права осуществляется в соответствии с предметом регулирования. Что касается частного права, то следует отметить, что

сдревних времен оно рассматривалось как право, полностью тождественное праву гражданскому. Выделение из частного права торгового права и параллельное существование гражданского и торгового права возникли в условиях европейского Средневековья (период классического дуализма частного права). Этот период закончился

спринятием во Франции Торгового кодекса 1808 г., который, как и Торговый кодекс Германии 1897 г., уже не были кодексами «параллельными» соответственно Кодексу Наполеона 1804 г. и Немецкому гражданскому уложению 1896 г., а выступали как их логическое продолжение. Этот период (период квазидуализма) характеризуется единством частного права, нормы которого были изложены в двух кодификационных актах2. Не случайно Г. Шершеневич отмечал, что Торговый кодекс Германии был сохранен как первый памятник национального объединения немцев3.

ВХХ ст. не только наметилась, но и окончательно закрепилась тенденция отказа от дуализма частного права. Все новейшие кодификации норм частного права в Италии, Португалии, Нидерландах, канадской провинции Квебек происходили путем принятия единых кодифицированных актов в этой сфере – гражданских кодексов. С учетом этой тенденции кодифицировались нормы частного права в современной России, других странах СНГ, в том числе в Украине.

1Колодій,А.М.ПринципиправаУкраїни[Текст]/А.М.Колодій.–К.,1998.–С.61.

2Довгерт, А. Новий Цивільний кодекс України і світові концепції розвитку приватного права [Текст] / А. Довгерт // Основні напрямки реформи цивільного права

вУкраїні. – К., 1997. – С. 19–21.

3 Шершеневич, Г. Ф. Учебник торгового права [Текст] / Г. Ф. Шершеневич. – М., 1994. – С. 35.

81

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

Действующий ЦК Украины регулирует всю совокупность гражданских (частных) отношений1. Вот почему, по нашему мнению, частное право как суперотрасль охватывает лишь одну отрасль права – гражданское право и полностью тождественна ему. На генетическом уровне гражданскому праву присущ метод координации, а его предмет представляют все личные неимущественные и имущественные отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении и имущественной самостоятельности их участников.

Наконец, учитывая остроту проблемы деления права на частное и публичное в современных условиях, нужно подчеркнуть, что частное и публичное право в любой стране находятся в органическом взаимодействии, которое и обеспечивает надлежащее функционирование всей правовой системы в целом2.

Вот почему признание деления права на право частное и право публичное не имеет целью умалить роль публичного права, противопоставить его праву частному, а лишь подчеркивает, что речь идет о разных сферах регулированияобщественныхотношений.Учитывая это, нужно согласиться с С. В. Полениной в том, что между публичным и частным правом нет субординационной связи3.

Таким образом, сфера частного права характеризуется децентрализованным регулированием на диспозитивных началах с использованием присущих ей правовых средств всех личных неимущественных и имущественных отношений, основанных на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении и имущественной самостоятельности субъектов.

Рассматривая такую категорию, как «правовые средства», следует отметить, что она непосредственно соприкасается с важными проблемами современного правоведения. Вначале правовые средства как научная категория изучались и анализировались с учетом их сугубо практического значения на отраслевом уровне4. Вопрос

1Довгерт, А. Система приватного права та структура проекту нового Цивільного кодексу України [Текст] / А. Довгерт // Укр. право. – 1997. – № 1 (6). – С. 20.

2Колодій,А.М.ПринципиправаУкраїни[Текст]/А.М.Колодій.–К.,1998.–С.60. 3 Поленина, С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства

всовременной России [Текст] / С. В. Поленина // Государство и право. – 1999. – № 9.

– С. 9.

4 Знаменский, Г. Л. Совершенствование хозяйственного законодательства: цель

и средства [Текст] / Г. Л. Знаменский. – Киев, 1980; Шевченко, Я. Н. Средства защиты в гражданском праве [Текст] / Я. Н. Шевченко // Сов. государство и право. – 1972. – № 7. – С. 55–62; Штефан, М. И. Процессуальные средства, обеспечивающие защиту прав в гражданском судопроизводстве [Текст] : дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.03 / М. И. Штефан. – Киев, 1973.

82

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

о том, что следует понимать под правовыми средствами, решался в науке по-разному. Так, Д. Липницкий и В. Огрызков1 считали, что правовые средства – это некоторые правовые институты (договор, ответственность) и отраслевые методы реализации законодательных установлений.

Методы правового регулирования соответствующих отраслей права рассматривал в качестве «внутренних» правовых средств Г. Л. Знаменский2.

Существовала точка зрения, согласно которой правовые средства – это юридические инструменты, служащие решению экономикосоциальных задач3.

Распространенным был и взгляд о том, что правовые средства – это правовые нормы, правоотношения, санкции и другие объекты4.

Такимобразом,указанныеавторынедавалинаучногоопределения этой категории, а лишь перечисляли определенные объекты (явления правовой действительности), охватываемые, на их взгляд, ею.

Первое научное определение категории «правовые средства» предложилБ.И.Пугинский,согласнокоторомуправовыесредства–это соединения (комбинации) юридически значимых действий, осуществляемые субъектами на свое усмотрение в установленных границах с целью достижения целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества5.

Анализируя это определение, следует обратить внимание на ряд существенных обстоятельств.

Во-первых, хотя категория «правовые средства» на момент ее формулирования еще не была объектом специальных исследований на общетеоретическом уровне, но уже было известно отношение специалистов по общей теории права к ней, поскольку система именно правовых средств, взятых в единстве, составляла механизм право-

1Липницкий, Д. Право и предотвращение хозяйственных правонарушений [Текст] / Д. Липницкий // Хоз-во и право. – 1979. – № 10. – С. 15–20; Огрызков, В. Участие юридических служб в разработке правовых средств обеспечения качества продукции [Текст] / В. Огрызков // Сов. юстиция. – 1977. – № 4. – С. 5–6.

2Знаменский, Г. Л. Совершенствование хозяйственного законодательства: цель

исредства [Текст] / Г. Л. Знаменский. – Киев, 1980. – С. 213.

3 Быков, А. Г. План и хозяйственный договор [Текст] / А. Г. Быков. – М. : Изд-во МГУ, 1975. – С. 32; Рознатовский, И. М. Правовое регулирование планирования народ- ногохозяйстваСССР[Текст]/И.М.Рознатовский.–Киев:Наук.думка,1977.–С.107.

4 Замойский, И. Е. Эффективность хозяйственно-правовой работы [Текст] / И. Е. Замойский. – Киев : Наук. думка, 1982. – С. 62.

5 Пугинский, Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях [Текст] / Б. И. Пугинский. – М. : Юрид. лит., 1984. – С. 87.

83

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

вого регулирования, с помощью которого обеспечивалось результативное воздействие на общественные отношения1.

Во-вторых, Б. И. Пугинский не высказал своего несогласия с таким отношением к правовым средствам, а лишь категорически отрицал отнесение к правовым средствам норм права, правовых институтов и правоотношений.

Обосновывая эту позицию, Б. И. Пугинский приводит два аргумента. Первый из них имеет сугубо формальный характер – не допускаются согласно сформулированному философами методологическомупринципу,именуемому«бритвой Оккама»,множественность понятий и введение в научный оборот терминов для определения объектов, которые уже поименованы в достаточно строго сформулированных понятиях. Второй аргумент имеет сущностный характер. Поскольку явления правовой действительности имеют разный операционныйуровень,немогутохватыватьсяединымтермином«правовые средства» такие однопорядковые явления, как правовая норма, институт права и правоотношение, с такими явлениями принципиально иного операционного уровня, как, например, договор, внедоговорные обязательства, меры ответственности и т. п.

В-третьих, невысказывание Б. И. Пугинским несогласия с тем, что механизм правового регулирования составляет взятую в единстве систему правовых средств, дает основания утверждать, что он не возражает против отнесения к ним таких элементов механизма правового регулирования, как юридические факты, акты применения права, акты реализации прав и обязанностей, поскольку все они могут рассматриваться как юридически значимые действия, а именно этот признак правовых средств рассматривается Б. Пугинским в качестве решающего признака.

Этим,понашемумнению,Б.И.Пугинскийсамнарушаетпринцип, именуемый«бритвойОккама»,посколькусоглашаетсясприменением куказаннымиужепоименованнымобъектамтермина«правовыесредства». Не случайно он сделал оговорку о том, что в случаях, когда правовое средство совпадает с одноименным институтом права (например,когдаречьидетодоговоре),нужнокаждыйразуточнять,какое содержаниевкладываетсявпримененныйтермин:рассматриваетсяли он в качестве института права или же как правовое средство2.

1Алексеев, С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом госу-

дарстве [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : Юрид. лит., 1966. – С. 33–34.

2Пугинский, Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях [Текст] / Б. И. Пугинский. – М. : Юрид. лит., 1984. – С. 89.

84

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

Наконец, тот факт, что Б. И. Пугинский не включает правовые нормы,институтыправаиправоотношениявсоставправовыхсредств, не свидетельствует о том, что он будто бы игнорирует их роль в достижении субъектами определенных целей и интересов.

Сосредоточившись на юридически значимых действиях субъектов, Б. И. Пугинский хотел лишь подчеркнуть, что его при исследовании правовых средств, интересовало не то, что является нормой права и в чем состоит ее содержание, а то, как работают с ней соответствующие субъекты в практической плоскости, какой характер имеют операции, выполняемые ими, при реализации гражданскоправовых норм1.

Со временем правовые средства стали объектом исследований и на общетеоретическом уровне. Первым из таких исследователей был С. С. Алексеев2. Безусловно, он мог бы, на наш взгляд, исходя из данногоимпреждеопределениямеханизмаправовогорегулирования, сформулировать и определение правовых средств как совокупности элементов механизма правового регулирования, с помощью которых обеспечивается результативное влияние на общественное отношение. Но С. С. Алексеев не сделал этого и избрал иной путь. По нашему мнению, причиной этого была именно позиция Б. И. Пугинского относительно понятия правовых средств. Согласие с ним требовало от С. С. Алексеева внесения соответствующих корректив в разработанное им учение о механизме правового регулирования и его элементах, поскольку Б. И. Пугинский не относит к правовым средствам такие элементы механизма правового регулирования, как нормы права, правовые институты и правоотношения. Именно поэтому С. С. Алексеев предложил анализировать правовые средства как один из видов такого родового понятия, как правовые явления. Сучетоммногообразиясуществующихправовыхявленийонразделил их на четыре группы: явления-регуляторы (нормы права, правоположения практики, индивидуальные предписания, права и обязанности); явления правовой формы (нормативные и индивидуальные акты); явления правовой деятельности (правотворчество, правоприменение, толкование); явления субъективной стороны правовой деятельности (правосознание, субъективные элементы правовой культуры, правовая наука).

1Пугинский, Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях [Текст] / Б. И. Пугинский. – М. : Юрид. лит., 1984. – С. 69.

2Алексеев, С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классифи-

кация [Текст] / С. С. Алексеев // Сов. государство и право. – 1987. – № 6. – С. 12–19.

85

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

Анализируя указанные правовые явления, С. С. Алексеев приходит к выводу о том, что в качестве правовых средств могут рассмат­ риваться лишь те из них, которые являются субстанциональными в связи с тем, что через признак субстанциональности правовые средства воплощают в себе регулятивную силу права.

Поскольку признаку субстанциональности отвечают лишь явления-регуляторы, поскольку они составляют существенную часть правовой материи (субстанцию права и всей правовой системы), С. С. Алексеев предложил относить к правовым средствам нормы права, индивидуальные предписания, веления, договоры, средства юридическойтехникиивседругиеинструментырегулированияобщественныхотношений.Отсутствиетакогопризнакауявленийправовой деятельности дало основание С. С. Алексееву утверждать, что правовая деятельность – это не правовое средство, а его применение. Правовые средства, подчеркивает он, имеют и функциональную характеристику, поскольку норма права, индивидуальное предписание, веление, технико-юридический инструментарий рассматриваются не сами по себе, не во всей полноте своих свойств и связей, а преимущественно со стороны их активно-регулятивной роли.

Исходя из этого, С. С. Алексеев сделал два важных вывода. Во-первых, правовые средства не составляют особых явлений

правовой действительности, а охватывают весь диапазон субстанциональных правовых явлений разных уровней, которые рассматриваются с точки зрения их функционального назначения как соответствующих инструментов решения социальных задач.

Во-вторых, вопрос о правовых средствах – это вопрос не столько о выделении тех или иных фрагментов правовой действительности, сколько вопрос об их функциональном назначении как инструментов решения социальных задач1.

С учетом изложенного С. С. Алексеев определил правовые средства как нормы права, индивидуальные предписания и веления, договоры, средства юридической техники, все иные инструменты регулирования, рассматриваемые в единстве характерного содержания и формы2. Можно утверждать, что позиция С. С. Алексеева в этом вопросе базируется на двух принципиальных положениях.

1Алексеев, С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классифи-

кация [Текст] / С. С. Алексеев // Сов. государство и право. – 1987. – № 6. – С. 14–15.

2Там же. – С. 14.

86

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

Во-первых, правовые средства рассматриваются им как сугубо субстанциональныйфеномен,которыйимеетназначениеинструмента длярешениясоответствующихсоциальныхзадач.Во-вторых,всостав правовых средств включаются лишь явления-регуляторы и явления правовой формы и не входят явления правовой деятельности.

Споследней позицией С. С. Алексеева трудно согласиться, поскольку сами инструменты автоматически не могут привести к необходимому правовому результату. Именно поэтому более верной представляетсяпозицияА.В.Малько.Всоответствииснейподправовыми средствами понимаются правовые явления, которые отражаются не только в инструментах (установлениях), но и в действиях (технологиях), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей1.

Правовые средства, подчеркивает А. В. Малько, выступают спе­ цифическимпосредникоммеждусубъектоми объектомдеятельности, между идеальной воображаемой моделью и материальным результатом. Именно поэтому они неизбежно включают как фрагменты идеального (инструменты, средства-установления – субъективные права, обязанности, запреты, поощрение, наказание и т. п.), так и фрагменты реального (технологию, средства-действия), направленные на использование инструментов2.

Стаким взглядом на правовые средства позднее согласился

иС. С. Алексеев, который подчеркнул, что, хотя правовые средства являются субстанциональными явлениями, в них, в самом их бытии присутствует момент, выражающий перспективу использования, – возможность того, что известные субъекты «возьмут их в руки» и добьются с их помощью нужного, ожидаемого результата3.

Подводя итог сказанному, нужно указать на такие существенные признаки правовых средств. Во-первых, они имеют правовую природу, поскольку базируются на праве и по общему правилу закрепля- ютсявзаконодательстве.Во-вторых,посвоемусодержаниюправовые средства – сложные явления, поскольку, с одной стороны, с учетом их субстанциональных характеристик они выступают как соответствующие инструменты, а с другой – одновременно охватывают

иопределенные действия субъектов, направленные на активное ис-

1Малько, А. В. Правовые средства как общетеоретическая проблема [Текст] / А. В. Малько // Правоведение. – 1999. – № 2. – С. 7.

2Там же. – С. 8.

3 Алексеев, С. С. Право. Опыт комплексного исследования [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : Статут, 1999. – С. 351.

87

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

пользование ими указанных инструментов с целью достижения соответствующих целей. В-третьих, правовые средства в обеих своих составляющих (инструментальной и деятельной) не составляют каких-то особых явлений правовой действительности, неизвестных

ипринципиально отличных от тех, которые уже зафиксированы в существующем понятийном аппарате (нормы ипринципы права, правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъективные права, юридические обязанности, акты реализации прав и обязанностей и т. п.). В-четвертых, правовые средства воплощают в себе регулятивную силу права, обеспечивают связь идеального (цель)

иреального (результат) и переход надлежащего (цель) в сущее (результат).

Такимобразом,правовоесредство,понашемумнению,можноопределить каксложное правовое явление,базирующеесяна правеи воплощающееегорегулятивнуюсилу,выступающееодновременновкачестве соответствующего инструмента правового регулирования и определенного действия субъекта, направленного на его активное использование с целью достижения соответствующей цели (интереса).

Этоопределениесучетомдостаточновысокойстепениобобщения признаков, на которых оно базируется, можно рассматривать в качестве универсального (общеправового) в том понимании, что оно как теоретическая правовая конструкция в полной мере может использоваться в сфере не только частного, но и публичного права. Однако особенностиправовогорежимачастногоипубличногоправаобусловливают наличие и возможность использования в каждой из этих суперотраслейнелюбыхправовыхсредств,атолькотехизних,которые им присущи.

Возможность использования категории «правовой режим» относительно отраслей права в современной юридической науке находит все больше сторонников1.

С. С. Алексеев, внесший значительный вклад в последовательную разработку этой проблемы, объясняет такую возможность тем, что отрасли права – это не просто зоны юридического регулирования, не

1Алексеев, С. С. Отрасли советского права: проблемы, исходные положения [Текст] / С. С. Алексеев // Сов. государство и право. – 1979. – № 9. – С. 8–19; Исаков, В. Б. Правовые режимы и их совершенствование [Текст] / В. Б. Исаков // XXVII съезд КПСС и развитие теории права. – Свердловск, 1982. – С. 34–39; Нерсесянц, В. С. Общая теория права и государства [Текст] / В. С. Нерсесянц. – М., 1999. – С. 436; Малько, А. В. Политическая и правовая жизнь России [Текст] / А. В. Малько. – М., 2000. – С. 113–117.

88

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

искусственно скомпонованные совокупности норм, а реально существующие и юридически своеобразные подразделения в самом содержании права, а указанную юридическую специфику отдельных структурных подразделений права можно отобразить лишь в особых режимах регулирования1.

Это касается и такого структурного подразделения права, как частное право, а потому есть все основания применять категорию «правовой режим» ко всей сфере отношений, регулируемых им. Подтверждениеправомерноститакогоподходаможноувидетьи вопределенных уточнениях С. С. Алексеевым изложенной им позиции относительно правового режима отраслей права.

Вболее поздних работах автор хотя и воспроизводит уже цитированноеположениео сущностиотраслейправа,но,с однойстороны, предварительно формулирует новый дополнительный принципиально важный тезис относительно роли предмета регулирования в построении системы права, а с другой – вносит определенные коррективы в текст, воспроизводимый ранее.

Вновом, дополнительном тезисе относительно придания советской юридической наукой ключевого значения предмету регулирования общественных отношений при делении права на соответствующие отрасли утверждается, что отрасли права характеризуются именно тем, что для них характерна юридическая своеобразность регулирования с точки зрения самой их природы. Исходя из этого

вположение, которое воспроизводилось ранее, вносится уточнение о том, что отрасли права – «...это не просто зоны юридического регулирования, не искусственно скомпонованные совокупности норм «по предмету»(выделено нами. – М.С.), а реально существующие и юри-

дически своеобразные подразделения в самом юридическом содержании права»2.

Таким образом, С. С. Алексеев хотя формально и говорит об отраслях права, но по сути все же имеет в виду реально существующие подразделения права, характеризующиеся не предметом, а их юридической спецификой. Именно таким подразделением и является частное право. Оно создает изолированную от государственной (публичной) власти зону свободы, где вершителем своих имущественных, хозяйственных дел являются частные лица; вторжение

1Алексеев, С. С. Теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1999. – С. 105.

2Алексеев, С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : Норма, 2001. – С. 63–65.

89

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

государственной власти в эту зону, за исключением случаев, прямо преду­ ­смотренных законом или основанных на решении суда, не разрешается. И в то же время действия частных лиц государственная (публичная) власть обязана не только признавать, но и защищать.

Такимобразом,частноеправо–этореальносуществующееиюри- дически своеобразное подразделение права, в пределах которого функционируют присущие ему правовые средства, обеспечивающие нужный режим правового регулирования соответствующих общественных отношений.

С. С. Алексеев определяет юридический режим таких подразделений права как особую, целостную систему регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими приемами регулирования, а также действием единых принципов, общих положений, распространяющихся на данную совокупность норм1.

Это определение, на наш взгляд, имеет модельный характер, поскольку сформулировано относительно не конкретной отрасли права, а любого подразделения права, характеризующегося юридической спецификой. Именно поэтому в нем содержится лишь указание на то, что правовой режим такого образования – целостная система регулятивного воздействия, являющаяся результатом взаимодействия спе­ цифических мер – метода (приемов), способов (дозволение, запрет, позитивноеобязывание)правовогорегулирования,единыхпринципов

иобщих положений, распространяющихся на определенную совокупность норм (соответствующую сферу правового регулирования)

исоответствующих правовых средств.

Каждая из этих составляющих – метод и способ правового регулирования, правовые принципы и общие положения соответствующего подразделения права, правовые средства, присущие ему, – играет свою роль, но выразителем самой сути, его стержнем выступает именно метод правового регулирования.

Сфере частного права, как уже отмечалось, присущ метод координации. Своеобразное выражение он находит в сочетании всех способов правового регулирования (дозволение, запрет, позитивное обязывание). Как в сфере публичного права, так и в сфере частного права при регулировании общественных отношений используются все указанные способы правового регулирования, но доминирующее место в каждой из этих сфер занимают отдельные из них.

1 Алексеев, С. С. Теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1999. – С. 105.

90

Глава 1. Общая характеристика сферы частного права

Доминирующее место при регулировании отношений в сфере частного права принадлежит именно дозволениям. Это связано

стем, что для дозволения характерна, как подчеркивает С. С. Алексеев, не просто мера возможного поведения, а преимущественно такая мера, которая состоит в просторе собственного поведения, возможности проявлять свою собственную активность, реализовать свой интерес1.

Значительная роль в формировании правового режима частного права отводится принципам права и общим положениям, которые пронизывают все его содержание. Это обусловлено тем, что одним из их существенных признаков является регулятивность. И хотя регулятивные свойства принципов права нельзя отождествлять с регулятивными характеристиками норм права из-за их большой абстрактности и меньшей активности, влияние принципов права на регулирование общественного отношения существует2.

Всфере частного права, где есть аналогия права, роль правовых принципов значительно возрастает. Это связано с тем, что в случае невозможности использования аналогии закона для урегулирования гражданских отношений они регулируются в соответствии с общими началами (принципами) гражданского законодательства, закреп­ ленными в ст. 3 ГК Украины. Речь идет о таких принципах, как свобода личности и недопустимость произвольного вмешательства в сферу личной жизни человека; свобода собственности и недопустимость лишения права собственности, кроме случаев, установленных Конституцией Украины и законом; свобода договора; свобода предпринимательства; судебная защита гражданского права и интереса в случае его нарушения; справедливость, добросовестность и разумность.

Роль общих (основных) положений частного права можно понять

спомощью такого определяющего свойства права, как его нормативность. При этом саму нормативность следует понимать не упрощенно, не только в том смысле, что те или иные акты имеют нормативный характер, а более глубоко, то есть главным образом в том смысле, что при помощи норм, нормативных начал достигается общая упорядоченность данной группы общественных отношений, участка социальной жизни. Следовательно, каждый нормативный акт значим не

1Алексеев, С. С. Теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1999. – С. 158.

2Колодій,А.М.ПринципиправаУкраїни[Текст]/А.М.Колодій.–К.,1998.–С.17.

91

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

только сам по себе, но и в первую очередь в той мере, в какой он содействует общей упорядоченности, вписывается во всю систему актов, прежде всего кодифицированных, которые обеспечивают эту общую упорядоченность1.

Общие положения, обеспечивающие упорядоченность всей сис­ темыактовгражданскогозаконодательства,закрепленыв статьях1–23 ГК Украины.

Метод, способы правового регулирования, правовые принципы, нормативно закрепленные общие (основные) положения частного права, другие правовые средства, безусловно, играют свою роль в правовом регулировании гражданских отношений, но их взаимодействие создает правовой режим частного права как целостной сис­ темы регулятивного влияния на поведение субъектов и указанные отношения.

Нужно принять во внимание мысль С. С. Алексеева о том, что каждый правовой режим является все же именно «режимом», а потому он выразитель степени жесткости юридического регулирования, наличия известных ограничений или льгот, допустимый уровень активности субъектов, пределы их правовой самосто­ ятельности2.

Таким образом, правовой режим сферы частного права – это целостная система регулятивного влияния, обеспечивающая общедозволительный тип регулирования личных неимущественных и имущественных отношений, основанных на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников,обеспечивающаявозможностьихсамоопределенияисобственных активных действий, направленных на возникновение и осуществление субъективных прав и обязанностей в пределах, установленных договором или законом, с целью достижения определенных частных целей и интересов.

Изложенное дает возможность утверждать, что настало время для приведения системы права Украины, доставшейся ей в наследство от эпохи советского права, в соответствие с объективным делением права на частное и публичное.

1Алексеев, С. С. Теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1999. – С. 87–89.

2Там же. – С. 171–172.

92

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

Основные проблемы украинских кодификаций в сфере част-

ного права. В новейшие времена в теории права Украины есть немного работ, в которых обосновываются кодификационные процессы и их методологическая основа. Создается ощущение того, что едва ли кто предметно задумывается над тем, что такое кодификация, ее причиныимеханизмы,цельисредствавоплощения.Вовсякомслучае это очевидно касается регулирования имущественных отношений в сфере гражданского оборота.

Появление новых кодексов и пугающие предложения по разработке многочисленных других кодексов напоминают хаотичную застройку городов и крымского побережья. Как в поговорке, «кто на что горазд», словно из рога изобилия сыплются предложения от мас­ титых и молодых ученых относительно необходимости принятия кодексов – Информационного, Инвестиционного, Экономического, Инновационного, Экологического и др. Не утихают споры по поводу Хозяйственногокодекса,существованиекоторогонеисключаетвзглядов о необходимости разработки Предпринимательского и Коммерческого кодексов (при этом отмечается недопустимость отождествления последних трех). Напротив, такого ажиотажа не наблюдается в отношении Земельного и Трудового кодексов. Длительное время ведется работа по обновлению Жилищного кодекса.

В законотворческих процессах, происходящих в Украине, слабо прослеживается логика. И если предложение принять соответствующий кодекс содержит научная работа на уровне диссертации, к чему научное сообщество относится, как правило, с пониманием и снисхождением, то иные причины такой кодификационной «волны» вообще неясны.

На первый взгляд одной из причин должна быть неурегулированность соответствующих отношений при наличии потребности в их регулировании. Появляются принципиально новые отношения, которые именуют инновационными, инвестиционными, информационными, экологическими и др. Этой причиной оперируют, когда речь идет о принятии новых кодексов.

Что касается переработки имеющихсякодексов, то они свое место уже «застолбили», и вопрос о том, нужны ли они, даже в измененном виде,практическинеобсуждается. Априориполагаютнеобходимыми

93

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

ЖилищныйиЗемельныйкодексы(впрочемотношения,регулируемые этими кодексами, претерпели существенные изменения1). И, что немаловажно, работа по внесению в них изменений или изложению их

вновой редакции не основывается на концептуальном подходе касательно системного видения места этих кодексов в общей законодательной канве.

Вместе с тем к предложению принять тот или другой кодекс следует относиться крайне осторожно. Призванный быть результатом упорядочения (в чем и состоит сущность кодексов) на практике нередко кодекс «возникает» на пустом месте при отсутствии накопленного нормативного материала, когда, в сущности, незачем кодифицировать2.ПримеромэтогоявляетсяпредложениепринятьИнновационный­ кодекс3. Пренебрежение самим пониманием кодификации и закономерностями ее проведения, в основе которой лежат преемственность и развитие как следствие творческой и принципиально продуманной переработки, не позволит создать полноценный кодекс. Ведь основополагающим для кодекса есть имманентная способность развивающейся системы закрепить свою внутреннюю основу, а при своем усовершенствовании – сохранить стабильность, при этом позволяя развиваться импульсам для дальнейшего развития всей системы. Это следует из понимания и цели кодификации как сложного процесса систематизации нормативного материала4. Когда же кодекс предлагается принимать лишь как толчок для дальнейшего развития системы, это вызывает удивление, поскольку такой путь противоречит самому пониманию кодификации. Логично осуществлять систематизацию,

втом числе кодификацию, после того, как нормативный материал стабилизировался, поскольку кодификация представляет собой цели-

1Ясно,насколькоизменилосьпредставлениеоземельныхотношенияхвсравнении с советским периодом. Не меньше новелл претерпели трудовые отношения. По этому поводу см.: Чередникова, М. В. Соотношение земельного и гражданского права в регулированииотношенийпоповодуземли[Текст]/М.В.Чередникова//Цивилистические записки : межвуз. сб. науч. тр. – М. : Статут. – Вып. 4. – С. 449–471.

2Тихомиров, Ю. А. Введение в российское право [Текст] / Ю. А. Тихомиров, Э. В. Талапина.–М.,2003.–С.73,75;Тихомиров,Ю.А.Кодекссредизаконов[Текст] / Ю. А. Тихомиров // Право и экономика. – 2002. – № 2. – С. 3.

3 Атаманова, Ю. Інноваційний кодекс України як форма удосконалення законо-

давчого забезпечення інноваційного розвитку України [Текст] / Ю. Атаманова // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2008. – № 1. – С. 172–182.

4 Медведев, Д. А. Новый гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации [Текст] / Д. А. Медведев // Кодификация Российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. – М. : Статут, 2008. – С. 5–35.

94

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

ком объяснимую закономерность развития правовой системы. Это тем более важно в период становления законодательства, формирование которого началось в Украине в 90-х гг. ХХ ст. В связи с этим высказывается даже позиция об ошибочности принятия кодексов в переходных условиях с объявлением «моратория» на эти процессы, ибо они не могут даже гипотетически представлять собой стойкие кодифицированные правовые акты, поскольку преобразования, итоги которыхонипризванызакрепить,ещенезавершены1,вследствиечего законодательство«обречено»начастыеизменения.Принятые втаких условиях кодексы нередко демонстрируют свои слабые стороны, дефекты2.

Высказываетсяипротивоположнаямысльотом,чтовпереходный период целесообразно принимать не отдельные многочисленные законы, а кодификационные акты, полноценно регулирующие большие сферы общественных отношений. При этом приверженцев подобного рода законотворчества не смущает недолговечность этих кодификаций, главным предназначением которых видится скорейшее завершение эволюции права3 .

Указанные полярные позиции и действительное состояние законодательной базы Украины демонстрируют существенные расхождения в подходах к кодификации в нашем государстве и в целом свидетельствуют об отсутствии единых принципов и методологических подходов, которым следует законодатель. Подчас не ясны критерии, благодаря которым он остановил свой выбор именно на кодексе, а не на обычном законе. Далеко не очевидно, что те или иные отношения следует регулировать именно на уровне кодекса, потому что процесс кодификации имеет свою теорию и свои правила воплощения, которыми, к сожалению, часто попросту пренебрегают. Иногда даже предлагается кодификация в форме закона, а не кодекса4.

Принятие кодекса может являться венцом определенной теории. Ярким примером этому служит теория хозяйственного права, победа

1Сорокин, В. В. О систематизации переходного законодательства [Текст] /

В. В. Сорокин // Журн. рос. права. – 2001. – № 7. – С. 59–61.

2Рахманина Т. Н. Актуальные вопросы кодификации российского законодатель-

ства / Т. Н. Рахманина // Журнал российского права. – 2008. – № 4 [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс Проф».

3 Баранов, В.М.Концепциязаконопроекта[Текст]/В.Н.Баранов.–Н.Новгород,

2003. – С. 175.

4 Андрейцев, В. Аксіологічні аспекти кодифікації законодавства про наукові шко-

ли вчених [Текст] / В. Андрейцев // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2008. – № 4.

– С. 27.

95

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

которой в Украине несомненна – Хозяйственный кодекс был принят

в2003 г. Не вдаваясь в детализацию причин и последствий этой «пирровой» победы, следует отметить, что вся предыстория становления этого кодекса довольно интересна. Вопреки всем законам логики кодекс, который предлагался как кодекс в сфере социалистического планового хозяйствования, «спланировал» в рыночную среду, и его разработчики сумели убедить законодателя в невероятном – в его необходимости для регулирования современных товарных хозяйственных отношений. Модель симбиоза администрирования и свободы

вимущественных отношениях, настойчиво называемых хозяйственными, несмотря ни на что, воплотилась в кодекс1. Трудно объяснить такой триумф довольно сомнительной теории (и не просто теории, а ее метаморфозы)2. Но если это стало возможным для ХК, то за ним вслед пойдет целый парад подобных кодексов, принятых наперекор устоявшимся канонам теории права3. Именно это и заставляет призадуматься над тем, что представляет собой процесс кодификации и насколько он утратил или видоизменил свое назначение в современном украинском обществе.

Важно отметить, что кодификации (как процессу) все чаще предлагается подвергнуть комплексное регулирование отношений в разных сферах социального бытия. Вследствие этого в каждом случае, когда мы сталкиваемся с наличием кодекса или предложением принять новый кодекс на таких началах, надо стараться понять, что имеют в виду ученые, призывающие к этому.

Всущности в междисциплинарном подходе нет ничего плохого. Даже более того, взаимодействие разных сфер с возведением их (фокусированием) к единой точке, продуктивно. Вследствие этого создается универсальный механизм правового регулирования, в который втягиваются нормы не одной отрасли, подотрасли или института права.Такоерегулированиепрактическиужеуничтожилотождествен-

ность отрасли права и законодательства, имевшую место в советский

1К слову, в России все это уже давно осознано как вчерашний день. А все те ученые, которые подвизались на ниве хозяйственного права, в ногу со временем перешли к концепции коммерческого или предпринимательского права и могут приводить доводы разве что целесообразности принятия торгового кодекса.

2Наша история знает достаточно яркие случаи воплощения сомнительных теорий, чье пагубное влияние сказывается не на одном поколении и о чем мы до сих пор сожалеем, но не учимся на ошибках.

3 Еще одна ремарка: как парад неформалов, такой демарш кодексов скоро уже

не будет удивлять. Однако тогда это уже будет иная правовая действительность, сложившаяся за пределами традиционной теории права.

96

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

период. Более того, давно настало время призадуматься о распределении права на отрасли вообще – насколько это отвечает реалиям и чем оно обусловлено сегодня.

Досихпормыимеемлишьоднувсемипризнаннуюфундаментальную работу В. Ф. Яковлева1, которая, впрочем, вряд ли сегодня уже способна справиться с теми проблемами, которые нас атакуют вследствие быстрого видоизменения современных отношений в обществе. Новых же работ подобного уровня так и не возникло. В отсутствие добротнойтеоретическойбазыдлязаконотворческогопроцессавцелом икодификациивчастностипроводитькодификационнуюработукрайне сложно, а разрабатывать новые кодексы – неосмотрительно.

Кроме того, существуют и другие, довольно прагматические причины, позволяющие выступать против принятия кодексов так легко, как это у нас стало принято. То обстоятельство, что разработка нового кодекса требует огромной системной работы по переструктуриро- ваниюимеющихсякодексовизаконов,едваливызываетукого-нибудь сомнение. В действительности же этого не происходит. Так, привлечение к процессу кодификации инновационного законодательства, которого катастрофически мало и которое до последнего времени оказалось мало востребованным в силу замирания инновационных процессов в нашей стране, неизбежно повлечет за собой то же последствие, что мы уже имеем с другими кодексами, – дубляж с гражданско-правовым регулированием, в частности, что касается интеллектуальнойсобственности,юридическихлиц,договоровв сферереализацииправнаинтеллектуальнуюсобственность,финансовых отношений. Необходимо отметить и отсутствие в Украине института, способного скомпоновать все законодательное поле. Всем маломальски просвещенным специалистам явно видны недостатки наших законов, что является следствием изложенных выше причин.

Достижений общей теории права по этому вопросу в украинской правовой науке не наблюдается. Они значительно уступают тенденциям, прослеживаемым в социологии (что вызвано ее интернационализацией) и даже отдельных правовых науках (к чему вынуждают рыночные отношения, в которые вступают субъекты гражданского права). В целом же юридическая наука продолжает оставаться «национально замкнутой» и не выходит за рамки нашей украинской среды. Это сказывается на законотворчестве, которое зачастую по-

1 Яковлев, В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных от-

ношений [Текст] / В. Ф. Яковлев. – 2-е изд. – М. : Статут, 2006.

97

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

нятно только украинцам и абсолютно не вписывается в европейские процессы с их правовыми тенденциями1. И опровергать этот факт нелепо, даже если бомбардировать нашу местную печать залпом статей,призванныхдоказатьобратное,например,отом,чтовомногих странах есть коммерческие или торговые кодексы, и поэтому принятие у нас ХК представляет собой закономерный шаг на пути в европейское правовое пространство. Это и подобные им утверждения, крометого,чтоонинесоответствуютдействительности,содержатявно искаженные представления о ХК как о кодексе, аналогичном коммерческому или торговому. Трудно удержаться от сарказма, но иного восприятия очередного заверения общественности в том, что этот кодекс является кодификацией специального торгового законодательства, отсутствие которой расценивается как признак большей частью экономически слаборазвитых государств2, вряд ли следует ожидать от адекватно оценивающего ситуацию ученого или адвоката, сфера деятельности которого не замыкается нашей украинской правовой действительностью. Даже студенту, который хорошо знает международное частное право или сравнительное правоведение, известно, чем отличается Торговый кодекс США от нашего ХК. И потому вызывает удивление то, на кого рассчитано настойчивое вдалбливание в умы юридической общественности «мантры» об однородности и даже сравнимости этих кодексов. Вместе с тем далеко не исключено, что подмена понятий останется незамеченной, учитывая крайне низкий уровень юридического образования в некоторых украинских вузах.

При этом ни призывы разобраться в этом вопросе, ни приведение неопровержимых аргументов, убедительно свидетельствующих об абсолютно другой платформе ХК в сравнении с торговыми и коммерческими кодексами3, не только не воспринимаются, а и вызывают

1Спасибо-Фатеева, И. Кодексы на хуторе близ Европейского Союза [Текст] / И. Спасибо-Фатеева // Юрид. практика. – 2004. – № 15.

2Мамутов,В.Актуалізаціяпредметадослідженьівикладанняцивільногоправа[Текст]

/В.Мамутов,О.Звєрева//Вісн.Акад.прав.наукУкраїни.–2005.–№4.–С.94–98.

3 Спасибо-Фатєєва,І.Нестворюйтепротилежності [Текст]/І.Спасибо-Фатєєва// Вісн. Акад. прав. наук України. – 2005. – № 3. – С. 120–129; Она же. Последняя попытка расшифровать «Код да Винчи», т. е. Хозяйственный кодекс Украины [Текст] / И. B. Спасибо-Фатеева//Юрид.радник.–2006.–№2.–С.55–60;Онаже. Хозяйственный кодекс останется в памяти как диковинное явление [Текст] / И. Спасибо-Фатеева // Бизнес. – 2008. – № 26; Спасибо-Фатеева И. Обсуждаем противоречия между Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины [Текст] / И. СпасибоФатеева, Я. Шевченко//Юрид.радник.–2006.–№4.–С.97–101;Сібільов,М.Щодо «порад»господарниківпроактуалізаціюпредметадослідженьівикладанняцивільного права[Текст]/М.Сібільов//Вісн.Акад.прав.наукУкраїни.–2008.–№1.–С.159–171.

98

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

агрессию1.Однакоисамихозяйственникипонимаютпринципиальное различие нашого ХК и коммерческих либо торговых кодексов других государств. Так, В. С. Щербина усматривает путь развития хозяйственногоправапосредствомегопостепенногопреобразованиявкоммерческое право, которое будет действовать параллельно с гражданским2.

Возвращаясь к вопросу об интегрированном подходе, применяемом при кодификации, важно воплотить его результат в такую правовую форму, в которой гармонично соединялись бы разные правовые начала, что обусловило бы новое качество регулирования общественных отношений.

Между тем существует и опасность эклектичности собирания норм «под одну крышу», что, собственно, и наблюдается в ХК и может продолжиться в так называемом Экономическом кодексе, проект концепции которого разрабатывается в Украине и который по чьей-то весьма странной задумке должен интегрировать все базовые нормы, регулирующие экономическое отношения. Сложно представить последствия таких экспериментов.

Кодификацияиструктурированиезаконодательства.Следует заметить и то, что создание в Украине новых кодексов и переработка имеющихся не сопровождается проведением глубокой кодификации: нет не только единого подхода к процессам кодификации, благодаря которому разные кодексы и законы взаимосогласовывались бы, но и обработки всех тех законов, которые им предшествовали, и тех, что должны приниматься после кодификации. Такие кодификационные процессы в последнее время разворачиваются наперекор самому пониманию кодификации как формированию качественно нового уровнязаконодательства, который достигается благодаря коренной переработке действующих нормативных положений. Это должно происходить на базе новой стратегии правотворчества, освобождения от устаревших норм и системного изложения внутренне согласованных норм, исходя из реального и всестороннего анализа правовой, политической и экономической ситуации в стране, позволяющей избрать адекватные существующей систематизации средства влияния

1Мамутов, В. До питання про еволюцію цивільного законодавства і предмет цивільного права [Текст] / В. Мамутов // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2008.

–№ 4. – С. 121–132.

2Щербина, В. С. Господарське право України [Текст] / В. С. Щербина. – К., 1999.

–С. 25.

99

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

на нее, определение их возможной эффективности1. Благодаря этому только и может быть создан такой нормативный акт, который имеет перспективу жить и действовать, быть воспринят обществом.

Примеромследованиятаким«вечнымканонам»кодификациистала разработка нового ГК Украины, явившего собой воплощение идеи кодификации частного права, которое обеспечивало бы стабильное правовоерегулированиерыночныхотношений,упрочениечастноправовыхпринциповправовогорегулированияличныхнеимущественных и имущественных отношений, устранение противоречивости и несогласованности законодательных норм, имевших место вследствие вынужденного существования правовых актов разных эпох и несовершенства многих первых законов независимой Украины2 .

Ксожалению, подобный подход к кодификации не был воспринят

вдругих областях законодательства. Не выдерживают критики утверждения о том, что только ХК способен разрешить актуальные проблемы «наведения правового порядка в народном хозяйстве», ибо его анализ свидетельствует о том, что им синтезированы нормы действующих законов, и не более того. Никаких попыток предложить другой уровень регулирования, необходимый вследствие скопления проблем в предпринимательской сфере из-за ненадлежащего уровня имеющегося законодательства, в ХК не предпринято.

В наших реалиях за каждым кодексом или «вдогонку» готовится пакет законов и подзаконных актов или наряду с кодексом продолжают действовать и те законы, которые фактически «вошли» в кодекс. Более того, это происходит без их переработки, а иногда даже (очевидно, по недосмотру как разработчиков, так и законодателя) в кодекс включаются нормы из законов вустаревшей редакции, как это вышло с некоторыми статьями ХК.

Таким образом, вместо того, чтобы «разгрузить» действующее законодательство, освободив его от огромного массива разрозненных нормативно-правовых актов, путем объединения их содержания

ведином новом комплексном законодательном акте, украинские кодексы действуют наряду с законами, принятыми ранее. В результате

1См. по этому вопросу: Теория государства и права [Текст] : учеб. для вузов. – Изд. 2-е, изм. и доп. – М. : Норма, 2000. – С. 335, 524, 571–572; Трубецкой, Е. Н. Энциклопедия права [Текст] / Е. Н. Трубецкой. – СПб., 1998. – С. 97, 98 и др.

2Харитонов, Є. О. Новий Цивільний кодекс України – завершення кодифікації чи її початок? [Текст] / Є. О. Харитонов // Суспільство. Держава. Право. – 2002.

–№ 2. – С. 7–12. При этом такая характеристика ГК не исключает и критики отдельных его статей или подходов, но это уже совсем другой вопрос.

100

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

кодификации нормативно-правовые предписания не выражаются в концентрированном виде, а объем законодательства не уменьшается, а наоборот.

В предложениях по принятию Инновационного, Инвестиционного и других кодексов с сохранением существующих Земельного, Хозяйственного и других кодексов усматривается и обратная тенденция – «псевдоспециализация», увлечение которой иногда заходит настолько далеко, что звучали даже предложения «разбить» ГК на отдельные большие кодификационные блоки – акционерный кодекс или кодекс законов об интеллектуальной собственности и др.1 Понятно, что этот подход наносит серьезный ущерб единству, целостности ГК, который представляет собой основу системы законодательства в целом. Наличие кодексов, регулирующих отношения, являющиеся по своей природе цивилистическими, приводит не только к растаскиванию ГК, но и граничит в конечном итоге с его уничтожением. Об этом говорилось, но, по всей видимости, прислушиваться к таким предостережениям никто не спешит.

Подобные эксперименты с кодификацией законодательства могут привести к расчленению кодифицированной материи и, напротив, появлению суррогатов, которые не имеют базиса, таких заменителей, которые претендуют на роль кодекса. Подобно ХК возникнут симулякры, представляющие собой «пустую форму» в силу своего нереального, «ненастоящего» статуса, которая, по Ж. Делезу и Ж. Бодрийяру, безразлична к любому, в принципе, содержанию. Пустой сосуд, который в советский период хозяйственники готовы были наполнить одним содержанием (планово-административного привкуса), ныне наполненмиксомизгосуправленческоготестасрыночнойприправой. З позиций чистоты теоретико-философского подхода концепция, положенная в основу ХК, оказалась словно подвешенной в воздухе, поскольку она не имеет научной концептуальной базы, увязанной с другими отраслями права и основными правовыми подходами. Фактически эта концепция основывается лишь на подходах, предлагаемых самими хозяйственниками, то есть выводится сама из себя. Она не согласована не только с гражданским правом, но и с теорией права, философией права.

1 Авдеенкова, М. П. Кодификация законодательства России: проблемы и пер-

спективы [Текст] / М. П. Авдеенкова // Ежегодник истории права и правоведения. –

М., 2002. – Вып. 3. – С. 90.

101

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

Для хозяйственного права более подходит высказывание российского цивилиста Д. Д. Гримма1, которое, перефразируя, можно вы-

разить таким образом: мы имеем дело с группировкой правовых институтов, исторически обусловленных существованием советского этапа в праве Украины, удовлетворяющих исключительно практическим целям, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельнойценностиипредставляетсяиррациональной,объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления.

Сложившаяся ситуация приведет к тому, что украинское законодательство вместо надлежащей кодификации будет и дальше обрастать, как бородавками, различными «кодексами».

Вто же время нельзя отбрасывать сущностную специфику в регулировании относительно новых для нашего социума отношений,

вчастности корпоративных. Осмысливая подходы к оптимизации их регулирования, мы сразу же оказываемся в плену стереотипов об изначальном делении права на частное и публичное, вещное и обязательное, на отрасли права и законодательства. Те или иные предложения неизбежно рассматриваются сквозь призму того, куда отнести группу норм, регулирующих новые отношения, инасколько это будет соответствовать сложившейся структуре права. Практически не возникает вопрос о дестабилизации самой структуры. Причем в этом следует усматривать не ее ущербность и порочность, а наоборот – ее крепость, вместительность и гибкость одновременно. Если же структура этого сделать не позволяет, то она несовершенна и требует пересмотра не просто для ее искусственного растягивания, а для универсификации.

Вэтом отношении привлекает прагматизм американского права сегоориентированностьюнаобслуживаниеконкретнойпрактической задачи. Оно воспринимает новое, вбирая его и воплощая в правовую форму. Законодательство должно подтягиваться, ориентируясь на новые реалии, а правопонимание – их принять и во всяком случае не препятствовать им.

Проблемы одновременной стабильности и гибкости системы, способовраспознаниявозможностейразмещенияв нейнововведений с позитивным (а не негативным) зарядом для нее являются, очевидно, наиболее сложными и противоречивыми. Насколько право вообще готово это принять или насколько правовым моделям присуща до-

1Гримм, Д. Д. Курс римского права [Текст] / Д. Д. Гримм. – М., 1904. – Вып. 1.

–С. 81–82.

102

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

пустимость новых конструкций? Как это стыкуется со здоровым консерватизмом? Нужны ли вообще жесткие правовые конструкции? Что будет критерием, который позволяет посягнуть на эту жесткость или модифицировать правовую модель, если она гибкая? Насколько позволительно отбрасывать (или отказываться) от единства, воплотившегося в жесткую модель, или насколько стабильным и прочным будет единство гибкой модели, если допустить ее преобразование? Могут ли ими быть какие-либо общие, универсальные начала, по крайнеймере,всамомгиперуровневомихпониманииивоспринятии? И тогда что они собой представляют, как соотносятся с системой и каковы пределы их воздействия на нее?

Вопросы эти бесконечны, однако их направленность понятна. Очевидно, демонстрацией переориентации жесткой закономерности на гибкуюявляетсявведениевГКмеханизмов,основанныхнамаксимальном учете воли сторон, воплощенной в договоре, многочисленных оценочныхпонятий,применениекоторыхдолжнобазироватьсянапринципах права как определенных универсально-приемлемых средствах.

Однако возможна и ситуация, когда правопонимание диктует невозможность введения какой-либо новой правовой конструкции. Это также(и,возможно,дажеболее)важныймомент,которыйнеобходимо учитывать. Тем не менее с помощью разных общественных механизмов, сработавших именно в этот период и именно в этом месте, такая конструкция возникает, как это случилось с принятием в Украине ХК. Такие ситуации не типичны для общества и права. Они, как болезненный синдром, будут развиваться по своему сценарию, поскольку порождены тем, что является не приемлемым к внедрению в общество и право, влекут для них различные негативные последствия. В такие периоды«проверки»правовых конструкцийуже нена теоретическом, анапрактическомуровнеобществоиправопребываютвнесвойственном им состоянии. Они предпринимают меры по адаптации и одновременно отторжению этого чужеродного явления. Безусловно, это не можетнесказатьсянауровневсейправовойсистемы,котораянакакоето время ввергается в такое состояние. Если при этом правовая система негодную концепцию «переваривает» (то есть победил процесс адаптации), она поражает систему постепенно и может привести к ее деградации.Есличужероднуюконцепциюудаетсяотторгнуть,система восстанавливается и усовершенствуется, чтобы избежать повторных провокаций и поражений. Однако в период действия воплощенной в право губительной концепции она успевает достаточно эффективно

103

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

развратить общество. Именно в таком периоде сейчас находится конфликт гражданского и хозяйственного права.

Соотношение кодексов. Не может пройти незамеченным «наложение» сфер регулирования различных кодексов, ставшее возможным вследствие отсутствия серьезной системной проработки подходовк«кодексописанию».Этонепозволяетихприменять,пользуясь известным принципом соотношения общего и специального законов. Как примеры, можно привести не только соотношение ГК и ХК, нормы которого противоречат самой сущности гражданско-правового регулированияипринципам,заложеннымвГК.Неменеепроблемным является соотношение ГК и Земельного кодекса (ЗК), поскольку земельные участки являются объектом гражданского права и, как идругая недвижимость, могут отчуждаться, браться в аренду, закладываться и т. п. При этом механизм заключения договоров с этим объектом, их форма, требования к государственной регистрации права на них, порядок использования земельных участков, а также установление относительно их прав на чужие вещи не имеет принципиального расхождения с аналогичным регулированием других объектов недвижимости. Выделение этих отношений с перенесением их в сферу регулирования ЗК породило дублирование норм ГК и ЗК, привело ксложностивиспользованиист.9ГКосоотношенииразныхкодексов и законов.

Безусловно, как и в случае с ХК, когда речь идет о государственном регулировании хозяйственной деятельности, так и что касается ЗК,вкоторомсодержатсянормыокомпетенцииразныхгосударственных органов в сфере земельных отношений, составе и целевом назначении земель, охране земель и т. п., не вызывает сомнений тот факт, что такое регулирование должно иметь место. Однако дубляж гражданско-правового и соответственно хозяйственно-правового или земельно-правового регулирования изначально цивилистических отношений теряет всякий смысл.

Ознакомление с нормами ХК и ЗК позволяет сделать неопровержимый вывод об отсутствии специфики в регулировании и права собственности, и других вещных прав, и договоров, и ответственности по сравнению с ГК. Исключение представляет разный концептуальный подход, заложенный в ГК и ХК, вследствие чего последний «тянет» в эпоху советского права с его правовыми конструкциями, в чем, собственно, и состоит «специфика», в которой стараются убедить общественность приверженцы сохранения этого кодекса.

104

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

Проблема коллизий в праве – давняя проблема. Коллизионный аспект законодательства является типичной проблемой международногочастногоправа1,вкоторомколлизииносятобъективныйхарактер в связи с тем, что в мире существуют разные правовые системы.

Украинская правовая современность выпестовала, как известно, и собственную гиперпроблему – коллизий между гражданским и хозяйственным правом, которую объективной никак не назовешь, поскольку для этого нет оснований. Это коллизия не только двух кодексов, а разных правовых доктрин, обе неизвестно по какой причине поддерживала Верховная Рада Украины, разрешая разработчикам двух доктринально разных кодексов двигаться одним путем.

Разобраться в этой проблеме можно, но это выходит несколько в другую сферу – социальных коллизий, которые, собственно, породили и продолжают порождать юридические коллизии. То есть для полного отражения ситуации в Украине с коллизионным законодательством в предпринимательской сфере следует подвергать анализу всю цепь коллизий: социальные коллизии – юридические коллизии – коллизии нормативно-правовых актов – коллизии законов – коллизии правовых институтов – коллизии правовых норм2. Ясно лишь одно: коллизии, порожденные одновременным принятием двух концептуально разных кодексов, вызваны ошибками в правотворчестве, недостатками в кодификационной работе, которая является одной из причин, на которую указывал С. С. Алексеев3.

Наряду с затронутыми проблемами коллизий и системности при проведении кодификации есть еще один ракурс их проявлений – это вопрос о положении кодексов в иерархии источников права, который остается дискуссионным. По мнению большинства ученых, кодексы влияют на все правовые акты и правоприменение, они в сравнении с другими, обычными законами занимают более высокую ступень

виерархии источников права.

Втожевремякодексоказываетсяв «окружении»другихкодексов, и для этого необходимо четкое и гармоничное понимание соотношения их действия. Это важно для введения в оборот или использования единой терминологии и отказа от принятого у нас подхода, согласно

1Богуславский, М. М. Международное частное право [Текст] / М. М. Богуславский. – М., 1998. – С. 75.

2Марченко, М. Н. Источники права [Текст] / М. Н. Марченко. – М. : Проспект, 2005. – С. 153.

3 Алексеев, С. С. Общая теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1982.

–Т. II. – С. 249.

105

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

которому «для целей этого закона» термин будет использоваться в таком-то понимании, которое приводит иногда к диаметрально противоположному смыслу этого же термина в другом законе. Это необходимо и для универсальности, идля соотношения общего и специального закона, и для устранения противоречия между этим правилом и правилом о действии закона во времени или по кругу лиц.

Отсутствие четкой иерархической подчиненности кодексов и законов при наличии дублирования регулирования в разных кодексах с одновременным изменением одного законодательного подхода на противоположныйвноситпутаницуприпримененииэтихисточников права. Причем такая ситуация сохраняется довольно продолжительное время. Примером могут служить разные подходы между ГК (ч. 4 ст. 92) и КЗоТ (ст. 130). Так, согласно ГК члены исполнительного органа солидарно несут полную ответственность за ущербы, нанесенные юридическому лицу при нарушении ими своих обязанностей относительно представительства (то есть если они действуют недоб­ росовестно, не в интересах юридического лица). Однако на практике привлечь руководителя и членов исполнительного органа юридического лица к такой ответственности становится невозможным, поскольку этому мешает КЗоТ, которым устанавливаются общие принципы ответственности работника, ограничивающие ее объем определенной частью его заработка.

В связи с этим требуется немалая работа по согласованию подходов, применяемых в трудовом и гражданском праве в этом и других вопросах. Российские ученые также высказываются за сближение трудового и гражданского законодательства1.

По большому счету решение указанных и многих других проблем «нестыковки» кодексов можно свести к выяснению сферы их регулирования. А если это соединить с иерархичностью кодексов, действенностью правила о применении общего и специальных законов и размежевания публично-правового и частноправового методов – то кодификационная картина постепенно будет упорядочиваться и законодательство приобретет четкость и гармоничность. И тогда не будет оснований упрекать ГК в экспансии2, в чем видится какая-то

1Карабельников, Б. Р. Трудовые отношения в акционерных обществах [Текст] / Б. Р. Карабельников. – М. : Статут, 2001. – С. 79–91; Крашенинников, П. В. Школа школе рознь [Текст] / П. В. Крашенинников // Экономика и жизнь. – 2000. – № 49 и др.

2Глазырин, В. В. Регулирование трудовых отношений: экспансия гражданского законодательства? [Текст] / В. В. Глазырин // Ежегодник рос. права. – М. : НОРМА, 2000. – С. 146–152.

106

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

ревность, что не прибавляет конструктива для выстраивания системности законодательства.

В связи с этим следует вспомнить положения ст. 3 ГК РФ, в соответствиискоторойнормыгражданскогоправа,содержащиесявдругих законах,должнысоответствоватьэтомукодексу.Напрактикеэтоозна- чает,чтовслучаеколлизиигражданско-правовыхнорм,закрепленных

вразличных нормативных актах, со статьями ГК РФ правоприменительный орган должен руководствоваться положениями ГК. При этом не применяются общие принципы действия законов, в соответствии с которыми последующий нормативный акт имеет приоритет перед ранее принятым, а специальный нормативный акт – перед общим1.

Из ГК Украины (абз. 2 ч. 2 ст. 4) следует лишь то, что вновь принимаемыеактыгражданскогозаконодательстванемогутпротиворечить нормамГК.Такаяформулировкасодержитдванедостатка.Во-первых, неясно,какбытьстемиспециальныминормативно-правовымиактами, которыедействовалидовступлениявсилуГК2003г.(еслирассуждать о сохранении действия правила о соотношении общего и специально- гозакона).Во-вторых,ЗК,ЖК,КЗоТидругиекодексытрудноотнести кактамгражданскогозаконодательства,хотяониисодержатгражданскоправовые нормы. В то же время не решает эту проблему и ст. 9 ГК Украины. Думается, что для ГК Украины полезно было бы обогатитьсяуказаннымположениемГКРФ,чтоспособствовалобыунификации национальной законодательной системы.

Наконец, одной из основных на сегодня проблем в соотношении кодексов является призыв понимать ХК как специальный закон, а ГК – как общий. Однако это далеко не так. Не пренебрегая принципом «специальный закон отменяет действие общего закона», в то же время важно обратить внимание на нетипичность его применения в отношении ГК и ХК. Парадокс заключается в том, что торговое право, с которым пытается себя отождествить хозяйственное право, потому

всвое время и стали выделять из гражданского, так как оно призвано было успевать реагировать на динамику предпринимательских отношений. Абсолютно иная ситуация с ХК с его устаревшими правовыми конструкциями и подходами, в то время как ГК воплотил новые – как сложившиеся в обществе, так и те, которые возможно моделировать, исходя из основных начал гражданского законодательства. Более того, анализ ХК недвусмысленно свидетельствует о ме-

1Еременко, В. И. Конкурентное право Российской Федерации [Текст] / В. И. Ере-

менко. – М. : ИНИЦ Роспатента, 2001. – С. 77.

107

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

ханизмах, направленных на то, чтобы не допустить принципиально нового, прогрессивного подхода, заложенного в ГК, и в первую очередь техосновополагающихпринципов, накоторых зиждетсячастноправовое регулирование. Этому способствует двухличность ХК, вместившего в себя частные и публичные начала. В связи с этим Высший хозяйственный суд Украины разъяснил, что в случае, если нормы ХК Украины не содержат особенностей регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования, а устанавливают общие правила, которые не согласовываются с соответствующими правилами ГК Украины, следует применять правила, установленные ГК Украины1.

Проблематикарегулированияотношенийчастнымипублич-

ным правом. Существующее в законотворческой сфере положение порождено прежде всего несогласованностью принципиальных позиций относительно роли, значения, механизмов и пределов вмешательства публичных институций в частные отношения. Современное украинское законодательство демонстрирует многочисленные случаи несоответствия частных и публичных начал в регулировании одних

итех же либо смежных отношений. Все они могут быти подразделены на следующие группы:

–отношения, которые параллельно регулируются гражданским

идругими отраслями законодательства «околочастной» сферы;

–отношения, которые субсидиарно регулируются гражданским

законодательством;

–отношения, регулируемые публичным законодательством как такие, которые фактически переданы в его сферу;

–частные отношения, которые «корректируются» публичным

законодательством.

К первой группе следует отнести прежде всего имущественные отношения, являющиеся предметом регулирования гражданского законодательства (ст. 1 ГК), и хозяйственно-производственные отношения, также носящие имущественный характер (ч. 5 ст. 3 ХК). Сопоставление ГК и ХК свидетельствует о многочисленных противоположных подходах, заложенных в этих кодексах, начиная от общих частноправовых начал, таких как принцип свободы договора, до раз-

1Информационное письмо Высшего хозяйственного суда Украины от 07.04.08

№01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http:// www.arbitr.gov.ua/documents/01-8_211_2008-07-04.html.

108

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

личных понятий (например, относительно юридических лиц частного права, их видов; имущества и имущественных прав; вещных прав; ответственностиимногогодругого).Вотсутствиевдругихпостсоветских государствах кодексов, аналогичных украинскому ХК, у них отсутствуютисвязанныесэтимпроблемы.Так,ГКРФинепретендовал назначение«Конституциигражданскогообщества».Внемсодержатся и публично-правовые нормы, которые в совокупности с гражданскоправовыми охватывают весь спектр общественных отношений, называемыхгражданскими,сложившимисяисохранившимисяссоветских времен. Примером может служить признание предприятия одновре- меннокакобъектаикаксубъектаправа,асредипоследних–существо- вание государственных и муниципальных предприятий.

Однако не является правилом то, что параллельное (одновременное) регулирование ГК и другими кодексами и законами одних и тех жеотношенийпорождаетпроблемы,связанныесихнесогласованнос­ тью. Это отсутствует, например, при регулировании сервитутов в ЗК Украины (гл. 16) и ГК (гл. 32).

Вторую группу составляют отношения, складывающиеся в сферахиспользованияприродныхресурсовиохраныокружающейсреды, а также трудовые и семейные отношения, которые могут регулироваться ГК, если они не урегулированы другими актами законодательства (ч. 1 ст. 9 ГК). Так, при реализации супругами своего права на заключение между собой договоров (ст. 64 Семейного кодекса Украины) они будут использовать положения ГК о сделках и договорах.

Третьягруппавключаетотношения,которыенаходятсянепросто на стыке частного и публичного права, но и практически не могут быть разделены между этими сферами права. Это прежде всего отношения публичной собственности – государственной и коммунальной. Невзирая на то, что право собственности традиционно считается либо гражданско-правовым институтом, либо комплексным институтом, тяготеющим к гражданскому1, многочисленные аспекты возникновения, осуществления и прекращения права публичной собственности находятся за пределами частного права. Так, право коммунальной собственности в соответствии с Законом Украины

1 Цивільне право України [Текст] : підручник / за ред. Ч. Н. Азімова, С. Н. При- ступи,В.М.Ігнатенка.–Х.:Право,2000.–С.194;Цивільнеправо[Текст]:підручник / за ред. О. А. Підіпригори, Д. В. Бобрової. – К. : Вентурі, 1995. – С. 212; Гражданское право[Текст]:учебник.–2-еизд./отв.ред.Е.А.Суханов.–М.,1998.–Т.1.–С.484–485; Цивільне право України [Текст] : підручник / за ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової.

– К. : Юрінком Інтер, 2002. – С. 280.

109

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

«О передаче объектов права государственной и коммунальной соб- ственности»возникаетненаоснованиигражданско-правовыхдогово- ров, т. к. передача соответствующих объектов не сопряжена с заключениемдоговоров.Передачепредшествуетсоответствующаяпроцедура­ ее согласования в государственных органах и органах местного само-

управления. Право государственной собственности осуществляется также,какправило,ненепосредственнотакимисубъектами,какгосударство или территориальные громады, а опосредованно через создаваемые этими субъектами публичного права органы. Примером регулированияпубличнымзаконодательствомотношенийпреобразования государственной собственности в частную (перехода права собственности) является законодательство о приватизации, которое отчасти содержитичастноправовыенормы,например,озаключениидоговора купли-продажи имущества при приватизации.

Четвертую группу составляют частные отношения, которые по определению не относятся к сфере регулирования публичного законодательства, однако последнее существенно воздействует на них. Это достигается с помощью различных средств: от прямого видоизменения регулирования с фокусированием этих отношений именно

впубличном праве с помощью выражения «для целей этого закона...» до разнообразных производных средств. К последним можно отнести применение таких подходов налогообложения лиц, которые не оставляют им права выбора той или иной частной формы отношений, поскольку иное было бы бессмысленным. Примером является формирование уставного капитала юридическими лицами, обязательность чего ГК предусматривает лишь для определенных видов хозяйственных обществ(обществ сограниченнойидополнительной ответственностью, акционерных обществ). Налоговое же законодательство не предусматривает налогообложения лишь при передаче участниками (учредителями) юридического лица вкладов в уставный капитал (фонд). Поэтому в отсутствие у юридического лица уставного капитала передача ему участниками (учредителями) имущества будет облагаться налогом на общих основаниях. Кроме того, налоговое законодательство увязывает определение корпоративных прав с долей

вуставном капитале (фонде). Как следствие доходы с корпоративных правпоитогамгодамогутиметьучастники(учредители,члены)лишь такого юридического лица, у которого есть уставный капитал (фонд). Тем самым налоговое законодательство вынуждает фактически всех юридических лиц к формированию уставного капитала (фонда).

110

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

Приведенные рассуждения свидетельствуют о том, что в Украине можно наблюдать следующее состояние соотношения гражданского

идругих отраслей законодательства.

–Налицопопыткигражданскогоправаохватитьвсесферычастных отношений путем как непосредственного их регулирования Гражданским кодексом, так и применением наряду с нормами других отраслей законодательства(всфереиспользованияприродныхресурсови охраны окружающей природной среды, трудовых и семейных отношений) также общих начал или механизмов, предусмотренных ГК.

–Воплощение такого принципиального положения невозможно вследствие несогласованности процессов обновления гражданского законодательства одновременно со смежными отраслями законодательства, т. е. теми, которые отчасти содержат гражданско-правовые нормы (жилищным, природоресурсным и др.), или тех, которые требуют пересмотра вследствие установления в ГК новых подходов (трудовым).

–Эти процессы являются вдвойне невозможными, поскольку гражданское право с его принципами и конструкциями претерпевает влияние публичного права по различным по значимости и последствиям уровням.

Два последних вывода требуют пояснения. Они выявляют два уровня проблем. Первый уровень – это соотношение гражданского

законодательства с теми отраслями, которые отделились от него в то или иное время, и поэтому их взаимосвязь не порождает «антагонизмов».Длявторогоуровня,наоборот,присущантагонизм,заложенный в самих основах частных и публичных отношений, которые зиждутся на противоположных интересах. Важно также учитывать и традиционную для нас значимость публичного права и наоборот – приуменьшение такой значимости и фактически низведение к пренебрежению частным правом, сохранившиеся с советских времен.

Оба уровня проблематики требуют осмысления и учета своих особенностей, и оба они делают невозможным применение новых подходов, заложенных в ГК для регулирования имущественных отношений в частной сфере.

Несмотря на наличие дисгармонии частного и публичного права, определяющей является проблема приоритетов (частных или публичных) при разработке схем взаимодействия гражданского и других отраслей законодательства. Сегодня все отдают себе отчет в том, что «пальму первенства» держит и не собирается от нее отказываться

111

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

публичное право. И какими бы причинами это не обуславливалось, какими бы механизмами это не опосредовалось – последствия остаются теми же. То есть с советских позиций жесткого влияния государства на отношения в сфере экономики с их проекцией в правовую сферу – до современных процессов трансформации с провозглашением роли и значения управления рыночной экономикой публичное право имеет безусловный приоритет перед частным. И пока мы не изменим этот взгляд и не посмотрим на все принципиально с иных позиций – будет сохраняться разбалансированность законодательства

иразрушительное воздействие публичного права на частную сферу. И наоборот. Если мы поймем, что публичное законодательство должно обслуживать частное, тогда все станет на свои места.

Ибезусловно, еще и еще раз требуется предостережение против упрощенного понимания роли и значения государства в этом ракурсе

иуказание на недопустимость сведения их к такой «формуле», как постепенное уменьшение удельного веса государственного регулирования в сфере рыночных отношений. Ведь должно быть ясно, что участие государства в регулировании предпринимательских отношений более глубоко и не обуславливается только лишь советским наследием, которое и само по себе не сводится лишь к значительному объему государственного имущества, требующего управления. Представляется, что сложилось осознание значительной роли государства

ипосле этапа разгосударствления и тотального господства не только государственной собственности, а и связанных с ней и отработанных десятилетиями механизмов. Общество нуждается в действенности таких государственных функций, которые наладили бы объединение интересов разных групп и институций и гармонизировали их. Поэтому нельзя говорить об отпадении государственной функции регулирования экономических отношений с преобразованием экономики Украины в действительно рыночную. Дело в другом – направить это государственное регулирование в правовое русло, с чем не справился ХК Украины, да, очевидно, и не ставил перед собой такой цели.

Важным является осознание такого подхода прежде всего в глобальном, принципиальном понимании сопоставления соответствующих мегасфер права (частного и публичного). Одновременно следует предостеречь против вульгарного понимания роли и значения частного права в сравнении с публичным как попытки подмять под себя все общественные интересы, как анархию, последствием которой прогнозируется сосредоточение имущественного интереса и соот-

ветственно имущественной и управленческой власти у группы лиц.

112

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

Гражданско-правовые начала не исключают, а исходят из единого корня интересов личности и общества.И именно в этом корне должен закладываться их «генетический код», чтобы при дальнейшем раздвоении ствола законодательства учитывалось то, что они подпитывают один другого, а если срубить один из них, это может привести к гибели другого. Поэтому необходимыми и важными являются пределы и ограничения в частном праве, его контроль со стороны права публичного. Однако не менее необходимы и противовесы – пределы и ограничения публичного права. И если публичное право выработало свои средства в отношении влияния на частное право, то можно сказать, что ничего подобного не существует для самого публичного права. В отсутствие равновесия в этом вопросе не будет и единого подхода к регулированию имущественных отношений, поскольку не можетбытьразумногои взвешенногобалансаинтересов,еслииздвух соперникив есть первый среди равных.

Публичное право уместно сравнить с омелой, которую мы часто видим на деревьях. Будучи паразитом, питающимся соками другого растения, без которого существовать не может, она полезна тем, что из нее делают лекарства. Так и публичное право не может обойтись без частного, т. к. существование в обществе только публичного права невозможно. Поэтому его стремление к господству должно иметь пределы, а избавление от его оккупационного воздействия также может обернуться негативно, ибо в нем нуждается общество.

Ярче всего «конкуренция» публичных и частных подходов проявляетсявсфереимущественныхотношений,являющихсяпредметом регулирования как гражданского права в случае, когда они основаны наюридическомравенстве,вольномволеизъявлении,имущественной самостоятельности их участников (ст. 1 ГК Украины), так и публичного права, когда имущественные отношения основаны на властном подчинении одной стороны другой стороне (отношения налогообложения). Можно приводить много примеров того, как публичное законодательство не использует гражданское для своих целей, а устанавливает иные «правила игры».

Особенно показательным является вмешательство налогового законодательства в частную сферу, к чему уже привыкли все предприниматели. Примером может быть урегулирование в п. 1.12 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» момента воз-

113

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

никновения права собственности, который при торговле в рассрочку связывается с конечным расчетом по такому договору. В то время как

вГКУкраины(статьи334,694,695,697)зафиксированобщепринятый

вгражданском законодательстве подход в отношении диспозитивности урегулирования такого момента договором или законом1. Поэтому, учитывая норму налогового права, вряд ли будет идти речь о праве выбора иного момента перехода права собственности, хотя эту возможность ГК предоставляет.

Нарушением гражданского принципа осуществления права по своему усмотрению (статьи 15, 20 ГК) является также предписание п. 12.3.6 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» об обязанности кредитора, в отношении которого имеет

место задолженность, обратиться в суд с иском о возмещении убытков, понесенных в связии с этим, под страхом применения к нему последствий, предусмотренных налоговым законодательством, в виде взыскания из суммы задолженности налогов как с дохода.

Подобные примеры можно приводить бесконечно, и все они свидетельствуют о том, что налоговое законодательство не использует гражданское, а вопреки ему устанавливает свои схемы и подходы к регулированию имущественных отношений не на пользу частным лицам.

Таким образом, изложенное подтверждает главную идею, высказываемую неоднократно, которая требует постоянной концентрации усилий при реформировании гражданского и публичного законодательства. Эта идея заключается в единстве права, в колыбели которого не много детей и даже не разнояйцевые близнецы (частное и публичное право), хотя право регулирует разные отношения, имеющие соответствующие особенности (равенство сторон и т. п. – ч. 1 ст. 1 ГК либо власти и подчинения – ч. 2 ст. 1 ГК). Законодательство же должно учитывать это качество права, не пренебрегать едиными его истоками, а гармонизировать публичное с частным на разных уровнях – от основных начал и приоритетов до согласования терминов и механизмов.

Однако такая гармония не может быть достигнута собиранием

водин кодекс разных по своей природе и направленности норм, ре-

1Хотя следует заметить, что в отсутствие указания на то, что это должен быть гражданский закон, которым бы учитывались заявленные подходы и принципы, публичный закон по-иному (императивно) урегулировал этот момент.

114

Глава 2. Методологические истоки кодификаций в сфере частного права

гулирующих отношения в сфере гражданского оборота, что сделано в ГК Украины, какими бы заверениями это не прикрывалось1.

Post scriptum

Итак, в Украине сложилась непростая ситуация в сфере кодификации, соединенная с настойчивым нежеланием посмотреть на эту проблему системно, с позиций теории права в целом, отказавшись от узконаправленной специализации представителей отраслевой науки, которые продвигают свои идеи более или менее успешно на законо­ творческом рынке. Попытки указать на эту проблему наталкиваются на недопонимание и отстаивание своих, часто временных целей. Наблюдаетсявсеболеестойкаятенденцияотмахнутьсяотпоставленных выше вопросов, упростить ситуацию.

Делаются и другие шаги в сторону оправдания такого вектора нашей кодификации вплоть до выхолащивания ее содержания – ссылка на опыт кодификации французского законодательства. При этом предлагается упрощенный вариант – в отсутствие сравнительного анализа с отечественной кодификацией отдельные ученые полагают достаточным оперировать такой работой, как «Кодификации» Реми Кабрияк2. В то же время французские процессы кодификации кардинально отличаются от сформированной традиции украинской кодификации. Во Франции большое распространение получила кодификация в широком понимании, так называемая административная или методическая кодификация, результатом которой является создание систематизированного сборника нормативных актов3. Украинские же «теоретики» кодификации, замалчивая это, сознательно или не сознательно упрощают систематизацию, подменяя действительную кодификацию отечественного законодательства сборным эклектичным подходом.

1Мамутов, В. Деклараціями справі не зарадиш, або як забезпечити реалізацію положень Господарського кодексу [Текст] / В. Мамутов // Закон і бізнес. – 2003.

–№ 14.– С.26;Знаменський, Г.Пріоритетспецільнихзаконівякзагальноюридичний принцип [Текст] / Г. Знаменський // Юрид. вісн. України. – 2003. – С. 4.

2Кабрияк, Реми. Кодификации [Текст] / Реми Кабрияк. – М. : Статут, 2007.

3 Пилипенко, А. Н. Систематизациязаконодательства взарубежных государствах [Текст] / А. Н. Пилипенко // Систематизация законодательства в Российской Федерации. – М., 2003. – С. 359–360.

115

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

Такойпутьпредставляетсянеприемлемым.Оннетольконеоснован на практической целесообразности регулирования на уровне кодекса так называемых хозяйственных отношений (или земельных, инвестиционных,инновационныхидругих),ноиподрываетэтупрактическую целесообразность.Отрицательно сказывается такаяnew-кодификация

ина том крепком каркасе, который в любой стране континентального правапредставляетсобойГК.Посутиименноонявляетсятемархетипом, который должен структурировать вокруг себя любое другое законодательство в сфере как частного, так и публичного права.

Вто же время кодификация в Украине не только не достигает цели проведения систематизации для облегчения участникам правореализации возможности эффективного системного использования всех правовых предписаний, которыми нужно руководствоваться, а усложняет выбор правомерного варианта обращения вплоть до полной невозможности этого. Такие кодификационные процессы, которые продолжают набирать обороты в Украине, не устраняют бессистемного накопления нормативных правовых актов, к тому же противоречащих друг другу, а наоборот, способствуют генерации противоречий между ними. Они не только не упорядочивают нормы

ине порождают четкого следования лиц правовому регулированию, а свидетельствуют о том, что имеющиеся кодексы не способны быть полноценными регуляторами общественных отношений. Более того, запутанность и противоречивость наших кодексов создает у людей антипатию к закону, вынуждает их (и в первую очередь адвокатов, судей и др.) искать такие пути для решения проблем, которые далеко не всегда отвечают требованиям добросовестности.

Всвязи со сказанным важно проследить за действием кодифицированных законов, их влиянием на социум (социальные последствия их принятия), соотношением с другими актами законодательства для формированиянаэтойосновепредложенийотносительноихдальнейшего существования, введения постоянного режима мониторинга, который устранит субъективизм при принятии законов и позволит увидеть реальную картину действенности и проблемности того или другого кодекса. Такие исследования позволяют понять реальные потребности общества в правовом регулировании отношений на уровне кодексов, своевременно выявлять устаревшие и малоэффективные нормы. Эти меры в совокупности с повышением требовательности к кодификационной работе вообще должны дать свои результаты

иочистить­ украинское законодательное поле от вредных сорняков.

116

Глава 3. Сфера гражданско-правового регулирования как самоорганизующаяся...

Глава 3. Сфера гражданско-правового регулирования как самоорганизующаяся социальная управленческая система

Исследование тех или иных аспектов специфики правового регулированиягражданскихотношенийвсегдабылопредметомпристального внимания отечественных и зарубежных цивилистов, а также теоретиков права. В частности, основательные цивилистические поиски в указанном направлении осуществляли такие отечественные правоведы,какТ.В.Боднар,В.И.Борисова,А.В.Дзера,А.С.Довгерт, И. В. Жилинкова, В. Н. Игнатенко, И. В. Спасибо-Фатеева, Е. В. Кохановская, Н. С. Кузнецова, В. В. Луць, Р. А. Майданик, Е. А. Мичурин, Е. О. Харитонов, Я. Н. Шевченко и др. Однако некоторые теоретические вопросы, связанные с анализом сферы урегулированных положеннями гражданского права личных неимущественных и имущественных отношений именно как разновидности социальноправовых управленческих систем, в цивилистике исследованы недостаточно. Возможность анализа поставленной проблематики обусловлена тем, что правовое регулирование в одном из возможных ракурсов рассматривается в теории права как разновидность управленческого процесса1, с помощью которого обеспечивается результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения специальной системы правовых средств (норм права, правоотношений, актов реализации и применения)2.

Показательно, что для иллюстрации своих общетеоретических выводов некоторые теоретики права (в частности С. С. Алексеев) часто используют примеры, основывающиеся на сравнении (вплоть до противопоставления) публично-правовой и частноправовой сфер правового регулирования. Организационно-упорядочивающее влияние первой из них на урегулированные правом отношения обеспе­ чивается преимущественно за счет «внешнего» нормативно-органи­ зационного (регламентационного) воздействия. Исследуемая сфера характеризуется органичным сочетанием в рамках единой регулятивной (а следовательно, управленческой) системы упорядочения граж-

1Теория государства и права [Текст] / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. –

М., 1997. – С. 635.

2Комаров, С. А. Общая теория государства и права в схемах и определениях

[Текст] / С. А. Комаров. – М., 1996. – С. 9.

117

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

данских отношений не только правовых средств их нормативной организации(нормативногорегулирования),ноиихсамоорганизации (индивидуального регулирования и саморегулирования). Это позволяет рассматривать сферу гражданско-правового регулирования как систему социально-правовых отношений, которой присущи начала самоорганизации.

Самоорганизующимися в литературе предлагается рассматривать системы, способные при активном взаимодействии со средой изменять свою структуру, вместе с тем сохраняя целостность, позволяя действовать в пределах закономерностей, присущих окружению, выбирая одну из возможных линий поведения1.

Направления характеристики исследуемой сферы как разновидности самоорганизующихся социальных управленческих систем обосновываются следующим. Анализ основных закономерностей функционирования сферы гражданско-правового регулирования с учетом отраслевой специфики определяет возможность ее рассмотрения под исследуемым углом зрения как сложной социальноправовой управленческой системы, основанной на началах диспозитивности и самоорганизации. Самоорганизационные основы функционированияисследуемойсферыкакразновидностисоциальноправовых управленческих систем являются производными от диспозитивных начал гражданско-правового регулирования и обусловлены особенностями отраслевых предмета, метода и механизма правового регулирования. Указанные элементы характеристики гражданского права как отрасли в исследуемом ракурсе одновременно являются факторами, определяющими особенности рассматриваемой сферы как автономной (в известных пределах) регулятивной системы.

Сферугражданско-правовогорегулированияобразноможнопред- ставить как всеобъемлющую (и одновременно обособленную) социально-правовую среду, в пределах которой обеспечивается регламентационное воздействие на гражданские отношения взаимосогласованной системы правовых средств различных уровней и регламентационной направленности, функционирующих на началах нормативной организации и самоорганизации. В частности, самоорганизационные начала лежат в основе формирования актов локального регулирования, заключения договоров, совершения односторонних сделок, оформления и размещения ценных бумаг и т. п.

1 Юдин, Э. Г. Методологические проблемы исследования самоорганизующихся систем [Текст]/Э. Г. Юдин//Проблемы методологиисистемногоисследования. –М., 1970. – С. 360–361.

118

Глава 3. Сфера гражданско-правового регулирования как самоорганизующаяся...

Предоставление участникам гражданских правоотношений опре- деленногопросторадлясамоорганизациисоциально-правовыхсвязей с их участием преследует сугубо прагматическую цель. В идеале это позволяет максимально учесть их разносторонние интересы в ходе приобретения и осуществления ими субъективных гражданских прав

иисполнения обязанностей в рамках этой особой регламентационной среды. Одна из ее основных особенностей состоит в обеспечении комбинированного правового воздействия, обеспечиваемого как внешней нормативной организацией регулируемых отношений, так

иих самоорганизацией – внутренним упорядочением посредством соответствующих действий самих их участников. В этой среде всегда остаетсяопределенныйпростордлясамостоятельногомоделирования (самомоделирования) ими оптимальных схем построения субъективных прав и обязанностей, обеспечивающих наиболее полное удовлетворение их имущественных и неимущественных интересов.

Самоорганизационные начала функционирования этой среды обусловлены прежде всего характером и кругом охватываемых ею социально-правовых связей (отношения частноправовой сферы, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении

иимущественной самостоятельности их участников).

Учет этих особенностей в значительной мере влияет и на процессы нормативного закрепления юридических конструкций, применениекоторыхобусловленодиспозитивностьюметодагражданскоправового регулирования. Диспозитивность в одном из аспектов заключается в закрепленной предписаниями норм гражданского права возможности управомоченного лица действовать инициативно, по своему усмотрению. Это означает возможность выбора каждым участником гражданских правоотношений наиболее предпочтительного для себя варианта правомерного поведения, самостоятельно определяя направления и юридические формы реализации комплекса предоставленных ему правовых возможностей.

Однако диспозитивность метода гражданско-правового регулирования предполагает не только возможность выбора возможных вариантов правомерного поведения, определенных на уровне положений управомочивающих норм гражданского права. Диспозитивность является необходимой предпосылкой широкого использования начал самоорганизации в правовом регулировании большинства разновидностей гражданских отношений. Рассматриваемая особенность метода и элементный состав (в частности, наличие правовых средств,

119

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

которые формируются самими участниками правоотношений) механизма гражданско-правового регулирования, в совокупности определяют направления и пределы использования самоорганизационных начал упорядочения общественных отношений, ограниченных частноправовой сферой.

Соотношение нормативно-организационных и самоорганизационных начал, определяющих пределы инициативности поведения участников гражданских правоотношений и степень их непосредственного участия в обеспечении локального регламентационного воздействия, в сферах личных неимущественных и имущественных отношений характеризуется некоторыми различиями. В чем же это проявляется и чем обусловливается?

Личные неимущественные отношения характеризуются значительно большей ролью в общем массиве необходимых средств праворегуляции нормативно-организационной составляющей. Ее превалирование вызвано необходимостью создания универсальных, по возможности равных условий для приобретения и осуществления личных неимущественных прав для всех частных лиц (как физических, так и юридических, с учетом особенностей правового статуса последних). Вместе с тем специфика воздействия механизма правового регулирования на сферу личных неимущественных отношений не исключает использования самоорганизационных начал их регламентации. Без их учета не мыслится надлежащее функционирование сферы приобретения и осуществления имущественных и личных неимущественныхправнаобъектыинтеллектуальнойсобственности. Например, право авторства (классическое личное неимущественное право автора) в случаях совместного создания объекта правовой охраны несколькими лицами (соавторами) в ходе обеспечения договорного регулирования возникающих между ними отношений основано на началах самоорганизации. Последние являются основой обеспечения договорного регулирования осуществления отдельных имущественных и личных неимущественных прав не только авторов, но и так называемых производных субъектов праваинтеллектуальной собственности (иных, кроме автора, правообладателей и наследников). Правовые механизмы коллективного управления их правами интеллектуальной собственности также основаны на самоорганизационных началах.

Вместе с тем наибольшее влияние они оказывают на сферу регламентации имущественных отношений. Основанная на началах само-

120

Глава 3. Сфера гражданско-правового регулирования как самоорганизующаяся...

организации активность их участников заключается, в частности, в возможности осуществления ими индивидуального регулирования исаморегулированиявсегомногообразияимущественныхотношений с их участием. Индивидуальное регулирование используется в ходе обеспечения упорядочения отношений, в рамках которых, как правило, возможность приобретения и реализации субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей имеет ограниченный круг их участников. Например, в сфере корпоративных отношений индивидуальное регулирование распространяется преимущественно на участников корпорации и состоит в разработке и обеспечении соблюдениямодельныхииныхпредписанийлокальногохарактера. Они обычно закрепляются на уровне уставов хозяйственных обществ, их различных внутренних положений (например, Положений о начислении и выплате дивидендов), других локальных актов.

Акты саморегулирования, в отличие от актов индивидуального регулирования, состоят преимущественно вустановлении субъективных гражданских прав и обязанностей посредством заключения договоров или совершения односторонних сделок. На самоорганизационных началах осуществляется саморегулирование не только договорных, но и других групп имущественных отношений. Возможность принятия соответствующих актов саморегулирования, положения которых обязательныкисполнению,обеспечиваетмаксимальный учет индивидуальных потребностей и интересов субъектов, участвующих в установлении моделей желаемого для них правомерного поведения, поскольку его направления формируются ими самостоятельно. Необходимость обеспечения охвата регламентационным воздействием различных видов общественных отношений обусловливает универсальность комплексов правовых средств, определяющих элементныйсостав механизмаправовогорегулирования имущественных отношений.

Важная роль в этом механизме отведена договорам и односторонним сделкам. Именно это приводит к наличию многообразия сделок, закрепленныхнауровнеположенийГКУкраины,иустановленнойими возможности конструирования новых их видов в определенных законодательством пределах. Основанная на началах самоорганизации возможностьвыборатойилиинойконструкциисделкипозволяетучастникам гражданских отношений обеспечить формирование наиболее предпочтительных для них моделей их собственного правомерного поведения и установить последствия неправомерных действий.

121

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

Спецификаодностороннеуправомочивающихи договорныхактов саморегулирования состоит в их универсальности как правовых средств опосредования оборотоспособности и других динамических аспектов функционирования гражданского оборота. Это позволяет отметить теоретическую состоятельность предложенного в литературеподходакопределениюдоговораводномизвозможныхаспектов анализа его правовой природы как универсального юридического средства (элемента) механизма правового регулювання1.

Актамисаморегулирования,засчеткоторыхобеспечиваетсясамоорганизация правового регулирования имущественных отношений посредством ожидаемой инициативы со стороны одного из их участников, являются односторонние сделки. Некоторые из них могут заключаться в сфере наследования, например, завещание (ст. 1233 ГК Украины), принятие или отказ от наследства (ст. 1268 ГК Украины), завещательный отказ (ст. 1238 ГК Украины). Совершение односторонних сделок, в частности, выдача доверенности (статьи 244, 246 ГК Украины) обеспечивает самоорганизацию отношений представительства.

Односторонниесделкикакактысаморегулированиямогутиспользоваться и в ходе упорядочения других видов отношений, составля­ ющих предмет гражданского права. Учитывая роль и значение договорных и односторонних актов саморегулирования в структуре механизма правового регулирования имущественных отношений, в исследуемом ракурсе их можно рассматривать как правовые средства,

внаибольшей степени основанные на самоорганизационных началах.

Видеале положения актов нормативного и ненормативного характера должны учитывать текущие и прогнозируемые потребности всех категорий участников гражданских правоотношений, обусловленные уровнем социально-экономического развития общества. Содержащиеся в этих актах предписания призваны обеспечить необходимые и достаточные пределы регламентации соответствующих однородных групп личных неимущественных и имущественных отношений, не допуская появления пробелов в гражданско-правовом регулювании. По этому поводу уместно привести суждения С. А. Степанова о том, что «пробелы», например в гражданском праве, – сама

1 Сибилев, М. Н. Гражданско-правовой договор в механизме правового регули-

рования в сфере частного права [Текст] / М. Н. Сибилев // Проблемы законности: респ. межвед. науч. сб. / отв. ред. В. Я. Таций. – Х.: Нац. юрид. акад. Украины, 2003.

– Вып. 58. – С. 53.

122

Глава 3. Сфера гражданско-правового регулирования как самоорганизующаяся...

его сущность, которая выражается в стремлении частного права к большим «свободным зонам»1.

Оценка пробелов в гражданском праве как положительного или отрицательного (хотя и объективно неизбежного) явления составляет отдельную проблему. С учетом степени важности и значительного удельного веса отношений, являющихся предметом гражданского права, в общей совокупности урегулированных правом социальноправовых связей, появление объективно требующих нормативной регламентации новых их видов не только не исключаются, но и представляются неизбежным. Дальнейшее законодательное стимулирование и совершенствование ненормативного (индивидуального) регулирования и саморегулирования как составляющих единого механизма праворегуляциицелесообразнорассматривать как пути решения проб­ лемы сокращения нежелательных пробелов в гражданско-правовом регулировании. Они имеют место в случаях, когда определенная (как правило, вновь возникшая) группа отношений осталась вне сферы регламентационного воздействия или урегулирована на недостаточном уровне. Поэтому актуальной является проблематика создания эффективных механизмов прогнозирования и предотвращения появления пробелов в гражданско-правовом регулировании, порядок преодоления которых закреплен на законодательном уровне. Положения ст. 8 ГК Украины определяют возможность применения для урегулированиянеурегулированныхгражданско-правовыхотношений аналогии закона или права.

Вконтекстесказанного являетсяпоказательным,то чтоуказанные положения ГК Украины как одно из условий применения аналогии закона или права определяют неурегулированность отношений, причем не только на уровне нормативного регулирования, но и в случае игнорирования сторонами возможности использования такого важного правового средства саморегулирования, как договор.

Вто же время очевидно, что обеспечение взвешенного баланса нормативного и свободы ненормативного регулирования в частноправовой сфере является основной задачей механизма правового воздействия в целом (как категории, которая имеет более широкое значениеитерминологическоеприменение,чеммеханизмгражданскоправового регулирования). Следует согласиться с высказанным в литературемнениемотом,что«нормыгражданскогоправа,какправило,

1 Степанов, С. А. О «пробелах» в праве [Текст] / С. А. Степанов // Цивилисти-

ческие записки : межвуз. сб. науч. тр. – М., 2001. – С. 329.

123

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

рассчитаны на дополнение нормативного регулирования инди­ видуальной регламентациейотношений поусмотрениюсоучастников гражданско-правовых связей»1.

Положения ГК Украины основываются на новом, более взвешенном подходе к определению соотношения нормативного и ненормативного (индивидуального) регулирования гражданских отношений и саморегулирования как его составляющей. В цивилистической литературе это отмечается применительно к особенностям указанного соотношения в сфере обеспечения регламентации договорных отношений. В частности, С. В. Ромовская и М. Н. Сибилев справедливо подчеркивают, что в сфере договорных отношений ГК Украины отодвигает закон на второе место, отдавая предпочтение договору2.

Важно учитывать, что согласно ч. 4 ст. 6 ГК Украины положения, касающиеся преимущественного (по отношению к предписаниям актов гражданского законодательства) использования положений договора, распространяются и на односторонние сделки.

Указанные новые подходы к саморегулированию гражданскоправовых отношений определяют одно из направлений решения проблемы сокращения пробелов в исследуемой сфере правового регулирования. Эти направления заключаются прежде всего в обеспечении всестороннего (на нормативном, организационном и даже идеологическом уровнях) стимулирования активного участия субъектов гражданского права в регламентации отношений в гражданскоправовой сфере. В этом аспекте как разновидность способов правового регулирования, участвующих во всестороннем стимулировании развития самоорганизационных основ обеспечения регламентационного воздействия на гражданские отношения, должны рассматриваться правовые стимулы. Их применение в механизме гражданскоправовогорегулированияв идеаледолжностимулироватьповышение активности и расширение правовых возможностей участников гражданских правоотношений в обеспечении самоорганизации исследу­ емой сферы.

Характер и пределы реализации установленных самими участниками гражданских правоотношений правовых возможностей опреде-

1Яковлев, В. Ф. Сущность и основные черты гражданско-правового метода регулирования общественных отношений [Текст] / В. Ф. Яковлев // Правоведение.

–1972. – № 6. – С. 86.

2Ромовская, С. В. Проблемы общей теории права в проекте Гражданского ко-

декса Украины [Текст] / С. В. Ромовская // Кодификация частного (гражданского) права Украины / под ред. А. Довгерта. – Киев, 2000. – С. 41.

124

Глава 3. Сфера гражданско-правового регулирования как самоорганизующаяся...

ляются также предпосылками личностно-субъективного характера. В частности, существенное воздействие на самоорганизацию своего правомерногоповеденияоказываетуровеньправовойкультурыиюридической осведомленности участников гражданских правоотношений. Нормативное, организационное и идеологическое обеспечение углубления начал самоорганизации гражданско-правового регулирования основывается и на формировании обычаев, в частности, обычаев делового оборота (ст. 7 ГК Украины). Их использование

вгражданском (и в деловом) обороте не должно противоречить предписаниям актов гражданского законодательства Украины и положениям договора.

Изложенноепозволяетсделатьследующиевыводы.Нарядусдальнейшим совершенствованием определенных актами гражданского законодательства Украины нормативных механизмов, одной из приоритетных задач было и остается всемерное стимулирование и развитие самоорганизационных начал формирования моделей своего правомерного поведения самими участниками гражданских правоотношений. В сфере конструирования, принятия и применения средств индивидуального регулирования и саморегулирования их следует рассматривать как взаимосвязанные направления обеспечения совершенствования регулятивных механизмов, применяемых в частноправовой сфере. За счет преобладания общих дозволений, объективированных в предписаниях большинства норм гражданского права,

вчастноправовой сфере создается уникальный отраслевой общедозволительный режим правового регулирования, основанный прежде всего на началах диспозитивности. Указанный режим подлежит рассмотрениюкакособыйпорядокправовогорегулированиягражданских отношений, обеспечиваемый за счет возможности комбинирования необходимой совокупности правовых средств, взаимодействующих

впределах обособленной социально-правовой самоорганизующейся управленческой системы. Анализ специфики обеспечиваемого нормативнымииненормативнимырегуляторамикомплексногорегламентационного воздействия на личные неимущественные и имущественные отношения позволяет сделать вывод о самоорганизационной направленности механизма гражданско-правового регулирования

вцелом.

Специфика исследуемой сферы определяет возможность ее рассмотрения как обособленной (в известных пределах) сложной социально-правовойуправленческойсистемы. Еесложностьобуслов-

125

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

ленаорганичнымсочетаниемдиспозитивныхисамоорганизационных начал правового регулирования гражданских отношений. Это, главным образом, находит проявление в предоставлении их участникам возможности не только выбирать наиболее оптимальные варианты своего правомерного правового поведения, но и самостоятельно моделировать его в ходе приобретения и осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей.

Вместе с тем очевидно, что самоорганизационные начала праворегуляции логично вытекают из диспозитивности метода гражданскоправовогорегулирования.Ведьвозможностьпроявленияучастниками гражданских отношений инициативы в осуществлении само­ регулирования отдельных их видов подлежит рассмотрению как одна из линий (направлений) их правомерного правового поведения, определенных предписаниями управомочивающих норм гражданского права. Регламентационное воздействие последних в органичном сочетании с использованием ненормативних регуляторов (в частности сделок, обычаев, уставов юридических лиц, иных локальных актов) создает упорядоченную гражданско-правовую среду, функциониру­ ющую как единая социально-правовая управленческая система, основанная на началах диспозитивности и самоорганизации.

Исходя из изложенного, формирование и дальнейшее совершенствование исследуемой среды осуществляются не только на законодательномуровне,ноипринепосредственномучастиисамихучастников гражданских отношений. Ее эффективное функционирование напрямую зависит от их желания и возможности свободно определять направления, характер и пределы регламентационного воздействия необходимыхкомплексовправовыхсредствнаотдельныегруппыличных неимущественных и имущественных отношений с их непосредственным участием. Возможность гибкого комбинирования самими участниками соответствующих комплексов правовых средств в пределах избранных нормативных или смоделированных ими самостоятельно правовыхконструкций(например,конструкцийнепоименованныхили смешанных договоров) призвана обеспечить необходимый учет объекта,субъектногосостава,содержательнойспецификиииныхособенностей каждого конкретного правоотношения.

Самоорганизационные и диспозитивные начала формирования исследуемой среды в идеале должны обеспечить беспрепятственную возможность приобретения, передачи, осуществления и защиты всех категорий субъективных гражданских прав и интересов. Указанные

126

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

начала в исследуемом аспекте подлежат рассмотрению в контексте возможности участников гражданских правоотношений, при условии соблюдения императивных предписаний норм гражданского права

иморальных устоев общества, принимать непосредственное участие в правовом регулировании отношений с их участием. Для этого субъекты гражданского права наделены правом самостоятельного выбора

ииспользованиякакнормативных,таки ненормативныхрегуляторов, определяя характер и пределы обеспечиваемого ими правового воздействия на эти отношения. При этом они могут самостоятельно выбирать варианты своего правомерного поведения, подчиняя его нормативным или самостоятельно созданным регламентационноповеденческим моделям.

Самоорганизационные начала, на которых зиждется регламентация отношений гражданско-правовой сферы, не подлежат отождествлению с диспозитивными, так как являются производными от них. Таким образом, органическая взаимосвязь нормативных, диспозитивных и самоорганизационных начал в органичном сочетании с другими факторами в исследованном аспекте отличает сферу гражданскоправового регулирования от иных направлений регламентационного воздействия права на соответствующие однородные группы общественных отношений, составляющих предмет других отраслей системы права Украины.

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

Вопрос о месте семейного права в системе права, прежде всего его автономии или принадлежности к праву гражданскому, является в правовой науке одним из наиболее дискуссионных. Не будет пре­ увеличением сказать, что он решается не одним поколением ученых. На протяжении десятилетий по этому вопросу высказывались различные позиции и аргументы в их пользу, различные аспекты проб­ лемы приобретали основное значение или, наоборот, теряли свою актуальность, живость дискуссии то стихала, то снова разгоралась.

Поскольку речь идет о довольно продолжительном (более ста лет) историческом отрезке, который вместил в себя поистине глобальные социально-экономические изменения, неудивительно, что дискуссию

127

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

о сущности семейно-правовых норм трудно назвать общей для ряда поколений ученых. Так уж сложилось, что в нашей стране связь времен распадалась неоднократно, что послужило причиной разрыва научной и общей культурологической традиции. Поэтому сегодня можно говорить о нескольких (далеко не всегда последовательно связанных между собой) этапах обсуждения этого вопроса: а) дискуссии дореволюционных цивилистов; б) споры теоретиков и практиков послереволюционного периода, продолженных в дальнейшем юристами советского времени; в) дискуссии последних лет, которые возникли в цивилистике постсоветских стран после распада СССР, перехода к рыночным преобразованиям и осуществление новой кодификации гражданского и семейного законодательства.

В дореволюционной науке природа правовых норм, регулирующих семейные отношения, рассматривалась в плоскости предмета правового регулирования и границ вмешательства государства в семейно-правовую сферу, то есть в плане принадлежности семейноправовых норм к сфере публичного или частного права. Обсуждались два основных вопроса: 1) регулируются ли семейные отношения правовыми нормами в полной мере; 2) предмет какого права – публичного или частного – они составляют?

Доминирующей была идея о невозможности законодательного нормирования внутренних, сугубо личных отношений в семье. Так, Г. Ф. Шершеневич писал, что введение юридического элемента вличныеотношениячленовсемьипредставляетсябольшейчастьюнеудачным и таким, который не достигает цели1. По мнению цивилистов, эти отношения находятся вне сферы правового влияния, они могут регулироваться лишь нормами морали и частично – религиозными нормами. К. Кавелин однозначно высказался по этому вопросу: «То, что представляет психологическую, внутреннюю, душевную сторону брачного союза и брачных отношений, не подлежит законодательным определениям…»2.

Вместе с тем определенные разновидности семейных отношений, по мнению дореволюционных ученых, по своей природе могут восприниматьправовоерегулированиеи потомусоставляютегопредмет. К ним, в частности, относятся: а) отношения, связанные с защитой прав членов семьи; б) имущественные отношения в семье; в) некото-

1Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права [Текст] / Г. Ф. Шершеневич. – М., 1995. – С.406.

2Кавелин, К. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного сою-

за [Текст] / К. Кавелин. – СПБ., 1884. – С. 77.

128

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

рыеличныеотношения(регистрациябрака,определениепроисхождения детей, усыновление и т. п.). Относительно двух первых видов значительных споров не возникало, так как имущественные отношения и отношения по защите семейных прав всегда рассматривались

вкачестве предмета правового регулирования и бесспорной сферы вмешательства законодателя.

Более проблематичным был вопрос относительно правового нормирования личных отношений членов семьи. В. А. Умов и К. Кавелин личные отношения в семье не признавали предметом правового нормирования. Д. И. Мейер считал обоснованным регулирование личных семейных отношений нормами канонического права, а отношения между родителями и детьми – государственного права, поскольку они основываются на началах власти и подчинения. К предмету гражданского права автор относил лишь имущественные отношения членов семьи,другиежесторонысемейныхотношений,поегомнению,должны быть рассмотрены в гражданско-правовом ракурсе только в случае необходимости, для понимания их имущественной стороны.

Не следует забывать, что определенная часть семейных отношений в дореволюционный период составляла сферу церковного влияния. Поэтому важным признаком того времени был своеобразный дуализмнормированияотношенийсупругов,родителейидетей.Такое положение давало основания для широкого обсуждения в юридической литературе вопроса относительно размежевания государственного (светского) и церковного регулирования отношений в семье. Одни ученые настаивали на необходимости сохранения церковного влияния на их формирование, другие, наоборот, предлагали установить одинаковые правила, независимо от вероисповедания граждан.

Ивсе-такибольшинствоученых(Г.Ф.Шершеневич,Н.П.Дювер- нуа, А. И. Загоровский, Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, Ю. С. Гамбаров, К. Победоносцев) относили семейное право к числу институтов гражданского права, объясняя это единой частноправовой природой гражданских и семейных отношений1. Г. Ф. Шершеневич,

вчастности, отмечал, если мы придаем решающее значение признаку приватности в противовес публичности отношений, то необходимо ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием. Поэтому мы считаем, что семейное право, не

1 Антокольская, М. В. Место семейного права в системе отраслей частного пра-

ва (по трудам цивилистов России конца ХIХ – начала ХХ века) [Текст] / М. В. Антокольская // Государство и право. – 1995. – № 6. – С. 34.

129

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

только имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права1.

Что касается личных отношений, то к предмету правового регулированияотносилилишьопределенныеихразновидности.Этобыли отношения, связанные с определением и фиксацией внешних контуров семейного союза – условия вступления в брак и порядок его прекращения, различные семейно-правовые состояния (родство, усыновление) и др.

Отвечала такому подходу и существовавшая в то время система законодательства.Нормы,которыерегулировали брачныеисемейные отношения(впределахвозможногозаконодательноговмешательства), включались в общее гражданское законодательство Российской империи и не имели самостоятельной кодификации.

На территории Украины на протяжении длительного времени действовали и иные нормативные акты, регулировавшие отношения в семье. Так, устав Великого княжества Литовского 1526 г. определял вопрос о выдаче женщин замуж и об опеке (разделы 4, 5). Вместе с другими нормативными предписаниями нормы семейного права закреплялись в структуре Второго (Волынского) устава Великого княжества Литовского 1566 г. (разделы 5, 6) и устава Великого княжества Литовского 1588 г. (разделы 5, 6). Созданное значительно позднее (1743 г.) собрание правовых предписаний – «Права, по которым судится малороссийский народ» – также закрепляло нормы об устройстве семейных отношений. Так, глава 10 Прав была посвященная брачному договору, приданому, наследованию и расторжению брака. Перечисленные нормативные акты еще не имели специализированного характера и вмещали нормы как публичного, так и частного права. По-другому был построен иной нормативный акт – «Собрание малороссийских прав» 1807 г. Его рассматривают как первый проект гражданского кодекса Украины. Хотя этот нормативный акт так и не вступил в силу, в историческом плане он представляет чрез­ вычайный интерес. «Собрание…» впервые строилось по специализированному принципу и включало только частноправовые нормы. В частности, первые главы («О рождении», «О браке», «О детях», «О родстве», «Об опеке») определяли правовой статус лица. При этом «Собрание…» закрепляло реально действующие нормы гражданского права.

1 Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права [Текст] / Г. Ф. Шершеневич. – М., 1995. – С. 12–13.

130

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

Изложенное свидетельствует о том, что правовые нормы, регулирующие семейные отношения, всегда включались либо в обобща­ ющие законодательные акты (до специализации законодательства), либо в специализированные кодифицированные нормативные акты, носящие частноправовой характер.

Следуетсказать,чтовдореволюционнойнаукевопрособотраслевой самостоятельностисемейногоправаиегонезависимостиотправагражданскоговообщенеставился.Семейноеправооднозначнорассматривалось как институт гражданского права. Наряду с этим отмечалось, что базируясь вместе с гражданским правом на единых частноправовых принципах, семейное право имеет некоторые особенности, которые определяются особенностями самих семейных отношений. Такие отношения, хотя и относятся к частной сфере, имеют и определенный общий интерес. Такая «общественность» семейных отношений объяснялась особым значением семьи как социального института, опоры государственногопорядка,носителяобщихморальныхценностей.Вместе с тем отношения в семье никогда не определялись как сфера непосредственного вмешательства государства. Изнутри семья рассматривалась каксферачастногосуществованиячеловека,аположительныйзакон,по словам К. Победоносцева, может затрагивать семейные отношения только с одной стороны, а именно стороны, в которой возможны столкновения семейной автономии с автономией государства1.

Революция1917г.кардинальноизмениласоциально-экономическое устройство и идеологические приоритеты в той части Украины, которая входила в состав Российской империи. Принципиальный отказ от заимствования достижений дореволюционной науки означал по сути начало нового этапа в решении вопроса о природе семейного права и его отраслевой принадлежности. После революции на протяжении ряда десятилетий усилия ученых в первую очередь были направлены на поиск особенностей, присущих семейному праву, его отличий от права гражданского. При этом научный анализ проблемы дополнился явно выраженным политическим подтекстом. Споры

опредмете и методе семейного права неизменно приводили к общим выводам о преимуществах советского семейного строя и, наоборот,

опорочности буржуазной семьи, которая основывается на выгоде и имущественных расчетах. Г. Г. Свердлов в то время писал, что невключение семейного права в право гражданское в условиях социалистического государства имеет под собой принципиальное основа-

1Победоносцев, К. Курс гражданского права. Ч. 2 : Права семейственные, на-

следственные и завещательные [Текст] / К. Победоносцев. – СПб., 1871. – С. 3.

131

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

ние, связанное с природой социалистических семейных отношений. Предметом гражданского права являются главным образом имущественные отношения, предметом же социалистического семейного права – отношения другого рода – брака, родства, усыновления, принятия детей на воспитание, имущественная сторона которых хотя

иимеет значение, однако не является главной, что определяет основное содержание перечисленных отношений. В этом коренное отличие социалистических семейных отношений от буржуазных, которые подчинены имущественным интересам1.

Противопоставление предмета гражданского и семейного права логически приводило к выводу о самостоятельности и независимости семейного права от права гражданского и об обоснованности «невключення первого в состав второго»2. Именно предмет правового регулирования с самого начала рассматривался как критерий формирования отраслей права. В соответствии с этим О. Вышинский в 1939 г. впервые прямо отметил, что семейное право является самостоятельной отраслью права и включается в систему основных отраслей советского социалистического права наряду с правом гражданским3.

Логическим продолжением концепции «семейное право – самостоятельная отрасль права» была раздельная кодификация гражданских и семейно-правовых норм. Известно, что в советский период она осуществлялась трижды – в 1918–1919, 1926 и 1965–1969 гг.

идавала сторонникам автономии семейного права дополнительные аргументы для подтверждения его отраслевой самостоятельности.

Важное значение приобрела в тот период и борьба с влиянием церкви на семейные отношения. Прежде всего это касалось церковных браков (венчания) и регистрации рождения и смерти человека. Хотя теоретическое признание гражданского (не церковного) брака началось еще до революции, в реальной жизни основная масса населения воспринимала брак как акт религиозный, а государство поддерживало религиозные чувства граждан.После революции ситуация измениласькардинально. Можносказать,чтоборьбамеждуцерковью

игосударством была жесткой и бескомпромиссной. Достаточно сказать, что уже 18 декабря 1917 г. был издан Декрет Совета народных

1Свердлов, Г. М. Советское семейное право [Текст] / Г. М. Свердлов. – М., 1958. С. 24.

2Бошко, В. И. Очерки советского семейного права [Текст] / В. И. Бошко. – Киев, 1952. – С. 47.

3 Вышинский, А. XVIII съезд ВКП(б) и задачи науки социалистического права

[Текст] / А. Вышинский // Сов. государство и право. – 1939. – № 3. – С. 26.

132

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

комиссаров РСФСР о гражданском браке1, согласно которому юридическая сила предоставлялась лишь бракам гражданским, а церковное венчание признавалось делом частным, не влекущим никаких правовых последствий. В теоретическом плане это имело важное значение, поскольку вывод семейных отношений за рамки церковной юрисдикции означал их автоматическое включение в сферу государственного правового регулирования. Таким образом, вопроса об отнесении норм,регулирующихсемейные отношения,ксемейному или каноническому праву уже не возникало – нормирование отношений в семье признавалось бесспорной прерогативой государства.

Не возникал также вопрос, который в свое время волновал дорево- люционныхцивилистов.Речьидетоботнесениисемейно-правовыхнорм к сфере частного или публичного права. Широко известным является выражениеВ.И.Ленинаонепризнанииничегочастногов сферехозяйствования2. К сожалению, этот постулат был широко растиражирован егопоследователямииприменялсявсферах,далекихотхозяйствования. Вследствиеэтогопризнакпубличностибылраспространенпочтинавсе общественное отношение в стране, в том числе и на те, которые возникаливсемье.Понятно,чтопритакихусловияхвопросопринадлежности семейного права к праву частному или публичному ставиться не мог вообще.Поэтому семья такжепризнавалась сферой интересов государства,аформированиесемейныхотношенийосуществлялосьпоединым принципам, из единого центра.

Вследствие преобразований первых послереволюционных десятилетий семейное право стало рассматриваться как самостоятельная, независимая от гражданского отрасль права, имеющая свой собственный предмет и метод регулирования. Концепция «семейное право – самостоятельная отрасль права» постепенно стала доминирующей

внауке, ее поддерживало большинство ученых3.

1Декрет «О гражданском браке, о детях и о введении книг актов гражданского состояния» [Текст] // СУ РСФСР. – 1917. – № 11. – Ст. 160.

2Ленин, В. И. Полн. собр. соч. [Текст] / В. И. Ленин – Т. 44. – С. 398.

3 Белякова, А. М. Советское семейное право [Текст] / А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин. – М., 1974. – С. 8; Братусь С. Н. Отрасль советского права: понятие, предмет, метод // Сов. государство и право. – 1979. – № 11. – С. 27; Ершова, Н. М. Вопросы семьи в гражданском праве [Текст] / Н. М. Ершова. – М., 1977. – С. 4–5; Матвеев, Г. К. Советское семейное право: учебник [Текст] / Г. К. Матвеев. – М., 1985.

– С. 37; Нечаева, А. М. Семейное право: проблемы и перспективы развития [Текст] / А. М. Нечаева // Государство и право. – 1999. – № 3. – С. 72– 73; Пергамент, А. И. Развитие советского законодательства о браке и семье [Текст] / А. И. Пергамент, С. Я. Паластина // Сов. государство и право. – 1975. – № 9. – С. 47; Советское семейное право [Текст] / под ред. В. А. Рясенцева. – М., 1982. – С. 20–22 и др.

133

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

Нужно признать, что эта концепция имела определенную эмоциональную и чисто человеческую привлекательность, т. к. в ней внимание акцентировалось на личных отношениях в семье, на чувствах взаимного уважения, любви и дружбы, которые должны составлять основу семейного союза. Проблемы, вытекающие из споров о разделе имущества и взаимного алиментирования, трактовались как имеющиевременный характер. Они обусловленыкапиталистическим прошлым и исчезнут в ближайшей социалистической перспективе.

К сожалению, эта концепция имела и обратную сторону, которая былаобусловленаобщимисоциально-экономическимиреалиямитого времени, а также политическими и политико-экономическими представлениями, которые господствовали в обществе. Обоснование автономности семейного права в конечном итоге было направлено на теоретическое оправдание и законодательное упрочение общих конструкций социализма относительно семьи. Некоторые процессы

всоциально-экономической сфере советского государства имели

вэтом вопросе решающее значение. К ним, в частности, относились: а) деперсонификация и тотальное обобществление собственности,

всилу чего члены семьи перестают существовать как носители самостоятельных имущественных интересов; б) слабое развитие отношений экономического оборота, в связи с чем членство в семье не обусловливает перемещение и передачу (как в кругу семьи, так и за ее пределами) значительных ценностей и капиталов; в) акцент на общественные фонды потребления, в связи с чем получение основных средств семейного бюджета осуществляется через государственное распределение, которое вызывает развитие патерналистских тенденций и зависимость от государства; г) невозможность государственного обеспечения даже среднего уровня потребительских запросов населения, в связи с чем низкий уровень потребления, и в первую очередь в быту и в семье, искусственно поддерживается, поощряется и тиражируется; д) массовое привлечение женщин в общественное производство, что обусловило отрыв женщин от семьи и перенесение центра тяжести на общественные способы социализации детей.

Эти социально-экономические реалии отражены и в концепции «семейное право – самостоятельная отрасль права». Ее основу составляли следующие положения: 1) по сравнению с личными отношениямиимущественныеотношенияв семьеиграютвторостепенную и обслуживающую роль; 2) отношения в семье нуждаются в одинаковом государственном регламентировании, исключения из общего

134

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

правила, индивидуальное регулирование семейных отношений не допускаются, потому что «нет такого положения и не может быть», чтобы одни участники семейных отношений могли иметь большее или меньшее разнообразие каких-либо прав, чем другие1; 3) поскольку семейные отношения представляют особый интерес для государства, их правовое регулирование и защита должны осуществляться с помощью четких императивных предписаний; 4) семейная жизнь не является сферой автономного и частного существования человека,

всвязи с чем государственные и общественные органы должны широко привлекаться к решению внутрисемейних конфликтов и контролю за поведением человека в семье; 5) семейное воспитание детей может быть успешно заменено более эффективным общественным воспитанием, потому что общественный уход за детьми дает значительнолучшиерезультаты,чемчастный,индивидуальный,ненаучный и нерациональный уход отдельных «любящих», но необразованных

вделе воспитания родителей, которые не имеют тех сил, средств, и учреждений, которые имеет общество2.

Идеяосамостоятельностисемейногоправанашласвоеотражение и в законодательстве. Произошел отрыв от многовековых традиций включения семейно-правовых норм в структуру гражданских кодексов и создание отдельных кодифицированных нормативных актов – специализированных Семейных кодексов. Сразу после революции 1917 г. был принят ряд нормативных актов, нормы которых регулировалиотношениявсемье.Первоначальноэтобылиакты,касающиеся­ отдельных аспектов семейных отношений, – декреты «О гражданском браке и о введении книг актов гражданского состояния», принятый РНК УССР 20 февраля 1919 г.; «О разводе», принятый РНК УССР

в1919 г.; «Об организации отделов записей актов гражданского состояния», принятый РНК УССР 20 февраля 1919 г. Позднее создавались уже кодифицированные нормативные акты – Кодекс законов УССР «Об актах гражданского состояния, браке и опеке», принятый РНК УССР в июле 1919 г. (не вступил в силу в связи с военными действиями в Украине) и Кодекс законов РСФСР «Об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве», принятый

1Ворожейкин, Е. М. Семейные правоотношения в СССР [Текст] / Е. М. Ворожейкин. – М., – 1972. С.97.

2Гойхбарг, А. Г. Брачное, семейное и опекунское право Советской Республики

[Текст] / А. Г. Гойхбарг. – М., 1920. – С. 5.

135

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

ВЦВК РСФСР 22 октября 1918 г. Важно отметить, что именно семейные кодексы УССР и РСФСР были первыми «кодексами Октября».

Можно предположить, что введение раздельной кодификации было обусловлено сугубо политическими соображениями. Причина расхождения законодательного нормирования семейных и гражданских отношений отыскивается в истоках этого расхождения, то есть во времени принятия первых нормативных актов, нормы которых регулировали эти отношения. Г. Люблинский в свое время писал, что в отличие от законодательств других стран, в которых нормы, относящиеся к браку, семье и опеке, которые обычно коротко именуются семейным правом, представляют часть Гражданского кодекса, в отдельных республиках СССР мы наблюдаем обособление этой части права в самостоятельные кодексы и законы. Исторически это объясняется тем, что разработка Гражданского кодекса состоялась значительно позднее (в 1922 г.), когда возникла потребность урегулировать гражданское обращение на основе новой экономической политики, тогда как потребность в перестройке брачно-семейных отношений возникла сразу же после Октябрьской революции1. Нет причин игнорировать такое объяснение. Существует множество фактов, свидетельствующих о крайне негативном отношении теоретиков марксизма к гражданскому праву в целом (как юридической базе буржуазного порядка) и к стремлению замены гражданско-правовых норм социалистическим правосознанием и нормами хозяйственного самоуправления. Поэтому послереволюционные преобразования не были связаны с развитием гражданского законодательства, в то время как семейные отношения сразу стали предметом законодательного нормирования.

Это вполне понятно. В понимании теоретиков марксизма семейные отношения являются основой социального существования человека, в то время как отношения гражданские – явление временное, существующее лишь в определенный исторический промежуток времени. Они не нуждаются в специальных кодифицированных нормативных актах. Лишь введение новой экономической политики обусловило необходимость законодательного определения гражданских отношений. И даже после этого гражданское законодательство не рассчитывалось на длительную перспективу. Другого и быть не могло, поскольку социалистическая экономика не базировалось на сво-

1Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат.

–Изд. 7. – Т. 41, ч. 3. – М., – С.110.

136

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

бодном обращении товаров, работ и услуг. Новая экономическая политика также предполагалась как временная мера, которая не имела более или менее серьезной исторической перспективы. Понятно, что при таких обстоятельствах не могло быть речи о включении «вечных» семейно-правовых норм во «временное» гражданское законодательство. Итак, Семейные кодексы не только опередили Гражданские кодексы по времени их принятия. Они отражали представление того времени о соотношении и общественном значении гражданских и семейных отношений.

Дальнейший законотворческий процесс во многом обусловливался опытом первой кодификации. Однако следует отметить, что раздельная кодификация семейного и гражданского законодательства никогда не рассматривалась в науке как единственно возможное законотворческое решение. В 30-х годах прошлого столетия по этому вопросу в научных кругах велась активная дискуссия и даже предпринимались попытки изменить порядок расположения нормативного материала,которыйсложилсяктомувремени.Известно,например,что проект Гражданского кодексаСССР, который разрабатывался вто время, хотя так и не был принят, предусматривал семь разделов, один из которых включал нормы, регулирующие семейные отношения (раздел 6 «Брак и семья»). Вместе с тем таких изменений сделано не было и за- конотворческийпроцесс60-хгодовпрошелпротореннымпутем:были приняты Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (Закон от 27 июня 1968 г.), а также отдельные республиканские кодексы, которые регулировали семейные отношения. В Украине Кодекс о браке и семье был утвержден постановлением Верховного Совета УССР № 2006-VII от 20 июня 1969 г.

Таким образом, в 30-х годах ХХ в. в семейно-правовой науке советского периода сформировалась концепция автономии семейного права. Ее базовая посылка состояла в том, что семейное право имеет свой собственный предмет и метод регулирования, не совпадающие с предметом и методом регулирования, присущими гражданскому праву.

Однако несмотря на то, что концепция «семейное право – самостоятельная отрасль права» явно доминировала, существовала и противоположная концепция, которая, всущности,продолжалатрадиции дореволюционной цивилистической школы (хотя даже ее приверженцы едва ли стремились к проведению подобных аналогий). Ее суть состояла в признании семейного права в качестве подотрасли права

137

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

гражданского. Основным аргументом такой концепции было то, что предмет правового регулирования семейных отношений не выходит за пределы отношений, которые регулируются гражданским правом (имущественныеиличныенеимущественныеотношения),аосновной чертой метода семейного права (вместе с гражданским) является равенство сторон1. В связи с этим «семейные отношения всегда строятся и существуют как «горизонтальные» отношения; они никогда не принимают формы отношений «вертикальных»2.

Семейное право в системе права: современное видение. По-

следние годы отмечены возобновлением интереса к проблеме места семейногоправавсистемеправа.Этосвязаносогромнымисоциальноэкономическими изменениями нового времени, переосмыслением многихтеоретическихконцепций,атакжеширокимнормотворческим процессом. Общий анализ сущности права и его внутренней структуры неизбежно приводит к размышлениям о правовой природе семейно-правовых норм и их месте в системе права.

В определенной мере острота дискуссии уменьшилась в связи с пересмотром базовых теоретических концепций. Восстановление идеи деления права на частное и публичное стало не просто данью моде, аестественныминеобходимымшагомразвитияотечественнойправовой мысли.Осуществляемоеврамкахгенетическогоподходаделениеправа на частное и публичное высвечивает то общее, что роднит отрасли права,объединяетихвединуюгруппу.Всвязисэтимсемейноеправо,бесспорно рассматривается как сфера частного права3.

Однако вопрос о месте семейного права в системе права в рамках его системно-структурного анализа (семейное право как самостоятельная отрасль права или подотрасль права гражданского), так и не приобрел однозначного решения.Всистемесовременных общественных отношений, которые испытали кардинальные изменения и продолжают трансформироваться, решение вопроса относительно места семейного права в системе права является действительно непростым.

1Вильнянский,С.И.Лекциипосоветскомугражданскомуправу[Текст]/С.И.Виль-

нянский. – Харьков, 1958. – Ч. 1. – С.14; Иоффе, О. С. Советское гражданское право

[Текст] / О. С. Иоффе. – Л., 1965. – Т. 1. – С. 177–178, 185–186.

2Советское семейное право [Текст] / под ред. В. Ф. Маслова, А. А. Пушкина. –

Киев, 1982. – С. 18–19 и др.

3 Научно-практический коментарий Семейного кодекса Украины [Текст] / под

ред.Ю.С.Червоного.–Киев,2003.–С.21;Ромовська,З.В.СімейнийкодексУкраїни: науково-практичний коментар [Текст] / З. В. Ромовська. – К., 2003, – С. 38; Семейное право [Текст] : учебник / М. В. Антокольская. – 3-е изд. – М., 2010. – С. 38–42.

138

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

Сомнения всегда остаются, противоположное свидетельствовало бы о теоретической тленности семейно-правового бытия1.

Поиск ответа возвращает к опыту предшествующих поколений, практике применения семейно-правовых норм в прошлом, а также

кнеобходимости анализа теоретических воззрений, которые господствовали в науке прошлых лет. Однако нужно подчеркнуть одно важное методологическое обстоятельство, без которого невозможно решение вопроса о современной концепции семейного права. Анализируя позиции ученых относительно этой проблемы, нельзя их рассматривать формально, в отрыве от времени и обстоятельств, при которых они были высказаны. Общества, государства и права советских времен уже не существует. Постепенно меняются все общественные отношения и общий порядок их регулирования. Поэтому

кцитированию научных работ, написанных несколько десятков лет назад, необходимо подходить крайне взвешенно, аих критику с высот современности вообще трудно признать корректной. Необходимо учитывать, что многие ученые, которые в свое время высказывали свои взгляды относительно места семейного права в системе права, больше не могут нам ответить, не могут они изменить или подкорректировать свои выводы или, наоборот, усилить их новыми аргументами. Поэтому теория вопроса в первую очередь должна базироваться на новейших исследованиях в сфере гражданского и семейного права. Проблема предмета и метода семейного права должна рассматриваться с точки зрения современного развития семейных отношений в Украине и их правовой регламентации, исходя из общих тенденции развития общества и права.

Сегодня есть все основания для непредубежденного осмысления вопроса относительно места семейного права в системе права, его обособленности от гражданского права или принадлежности к нему. Ответ должен основываться на всестороннем анализе природы семейных отношений, современных способов и границ их правового регулирования, а также общетеоретических представлений о сущности системы права.

Известно, что каждая самостоятельная отрасль права характеризуется своим собственным предметом и методом правового регулирования. Отношения, которые регулируются нормами такой области, должны существенно отличаться от всех других отношений, а метод,

с помощью которого осуществляется их регулирование, – представ-

1 Тарусина, Н. Н. Семейное право [Текст] : учеб. пособие. – М., 2001. – С. 7.

139

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

лять собой уникальную композицию средств и приемов правового влияния. Присущи ли эти признаки праву семейному? Также, как и ранее, в современной отечественной науке единой позиции относительно этого вопроса не сложилось. Уже традиционно в литературе приводятся аргументы как в пользу концепции «семейное право – самостоятельная отрасль права», так и против нее.

Основным приемом как всегда является анализ предмета и метода правового регулирования семейных отношений.

В целом предмет правового регулирования рассматривается как сфера, на которую распространяется право. В обществе существует множестворазличныхотношений.Правовлияетнатеизних,которые по своей природе воспринимают нормативно-организационное влияние и нуждаются в правовой регламентации. Непосредственным предметом правового воздействия выступает волевое поведение участников общественных отношений, через которое может быть осуществлено стимулирование или принуждение. В соответствии с этим может быть определен и предмет семейного права. Семейное право регулирует определенную совокупность общественных отношений, а именно – семейные отношения. Эти отношения представляют собой целостное образование в общей системе общественных отношений. В наиболее обобщенном виде можно говорить, что это отношения, которые возникают в процессе создания, существование и прекращение семьи, как специфического социального образования. Итак, предмет семейного права составляют: а) отношения, которые возникают в связи с браком; б) личные и имущественные отношения между членами семьи; в) личные и имущественные отношения между другими родственниками; г) отношения, которые возникают в связи с устройством детей, лишенных родительского попечения.

Семейные отношения могут возникать по поводу разнообразных личных и имущественных благ. На этом основании выделяют личные неимущественныеиимущественныеотношениячленовсемьи.Кпервому виду относятся те отношения членов семьи, которые воспринимают правовое регулирование и подвергаются правовому влиянию. Так, правовые нормы определяют порядок установлении или изменения фамилии ребенка или одного из супругов, закрепляют личные неимущественные права участников семейных отношений – право на воспитание, общение, защиту и т. п. Личные отношения, которые возникают в семье и основываются на таких чувствах, как любовь, дружба, преданность, не составляют сферу правового регулирования

140

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

ине включаются в предмет семейного права. Имущественные отношения складываются по поводу конкретного имущества, его принадлежности тем или иным участникам семейных отношений, порядка пользования и распоряжения этим имуществом, совершение сделок по поводу такого имущества и т. п. К этой группе относятся также отношения алиментного характера, которые возникают между членами семьи в связи с предоставлением взаимного содержания.

Возникает вопрос о природе отношений, составляющих предмет семейного права. Является ли их своеобразие настолько существенным, чтобы давать основание говорить о выходе за пределы предмета гражданского права или нет? Основной чертой отношений гражданско-правовых является, как известно равенство их участников. Именно в этом ключе необходимо рассматривать вопрос и о предмете семейного права. И здесь следует сказать, что отношения, регулируемые нормами семейного права, возникают между лицами, которые объективно являются равными между собой. Не составляют исключения отношения с участием несовершеннолетних или нетрудоспособных членов семьи и родственников. Супруги, родители

идети, усыновители и усыновленные, другие члены семьи и родственники находятся между собой в равном положении и не под-

чиняются друг другу.

Кроме того, каждый участник семейных отношений является не только равным, но и автономнымвимущественномсмыслелицом,

со своими собственными имущественными интересами. Поэтому имущество каждого из них не смешивается с имуществом другого и всегда может быть конерктно определено. Это касается и ситуаций, когда родители, усыновители и опекуны управляют имуществом ребенка. Семейным отношениям присуща и автономияволи их участников. Даже в случае, когда родители действуют от имени ребенка в силу того, что ребенок не в состоянии еще выразить свою волю, они действуют в его, а не в собственных интересах. Родители являются своего рода «юридическим инструментом» выражения воли ребенка. Кроме того, нередко родители не заменяют, а лишь дополняют волю ребенка. В последнее время объем дееспособности лиц до 18 лет значительно расширился, что дает им юридическое право выражать свою волю самостоятельно, независимо от родителей, попечителей, усыновителей и других лиц, заботящихся о ребенке. Сказанное свидетельствует о том, что семейные отношения – это отношения юридически равных между собой лиц. Между ними не существует под-

141

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

чиненности, авторитарной власти, подвластности в старинном понимании этого слова. Такая природа семейных отношений вводит их в структуру предмета гражданского права и обусловливает характер последующего правового регулирования.

Хотелось бы отметить еще один момент. Вопрос о месте семейного права в системе права в аспекте предмета семейно-правового регулирования имеет свою особенность. При его обсуждении нередко применяется «количественная стратегия». Сторонники обеих теорий (самостоятельности семейного права или его принадлежности к праву гражданскому) в качестве аргумента своей позиции указывают на преимущество личных или имущественных семейных прав, закрепленныхвзаконе.Численныйперевесличныхотношенийбудтото свидетельствует об особом предмете семейного права и, наоборот – преимущество имущественных отношений – признак принадлежностей семейного права к праву гражданскому.

Несмотря на внешнюю наглядность такого подхода, его нельзя признать действительно убедительным и научно обоснованным. За- конодательныенормы,закрепляющиеправачленовсемьи–«творение рук» законодателя. Поэтому количество норм не является основным фактором, главное все же состоит в природе семейных отношений.

Наглядным примером указанного обстоятельства является глава 7 Семейного кодекса Украины. По сравнению с Кодексом о браке и семье Украины 1969 г. норм, которые регулируют личные отношения супругов, стало значительно больше (восемь вместо трех). Однако они не имеют юридического содержания, а относятся к нормам морали. Нет и не может быть создано механизма защиты или принудительной реализации таких норм, как «муж ижена должны утверждать уважение к любой работе, которая осуществляется в интересах семьи»; «муж обязан утверждать в семье уважение к матери», «жена обязана утверждать в семье уважение к отцу»; «жена и муж обязаны совместно проявлять заботу о материальном обеспечении семьи»; «жена и муж имеют право разделить между собой обязанности в семье», «жена и муж ответственны друг перед другом и перед другими членам семьи за свое поведение в ней» и др. В. П. Шахматов в свое время писал, что иногда утверждается, что «в структуре предмета правового регулирования ведущее значение принадлежит личным неимущественным отношениям. Это соображение основано, видимо, на недоразумении. Семейное право регулирует лишь незначительную часть личных отношений, подавляющее же большинство находится

142

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

под воздействием только моральных норм»1. Исходя из реальной природы семейных отношений, нельзя усомниться в том, что численное «превосходство» в предмете регулирования будет все же за имущественными, а не личными отношениями.

В науке семейного права существует еще один способ аргументации своей позиции. Нередко при определении места семейного права

всистеме права ссылаются на «порядок очередности» личных и имущественных отношений в законе. Сторонниками автономии семейного права на протяжении многих лет отмечалось, что предмет гражданского права составляют прежде всего имущественные отношения,

вто время, как предмет права семейного – личные неимущественные отношения, а имущественные отношения следуют за ними. В Украине этот аргумент автоматически отпал после введения в действие нового Гражданского кодекса. В статье 1 ГК Украины указывается, что гражданское законодательство регулируетличныенеимуществен-

ные и имущественные отношения. Итак, впервые в основном граж-

данском законе личные отношения «опередили» отношения имуще- ственные.Такое(надосказать–сомнительное)решениеимеетпрямое влияние на базовую аргументацию тезиса о независимости семейного права от права гражданского. Если даже гражданско-правовые нормы прежде всего регулируют личные отношения в обществе, то для семейного права это является традиционным. Таким образом,

вэтом вопросе подход гражданского и семейного законодательства является идентичным.

Рассматривая различные позиции ученых и их научные аргументы, хотелось бы подчеркнуть следующий момент. Главное состоит не

вколичестве личных и имущественных прав членов семьи или очередности их закрепления в законе, а в природе этих отношений. Любые семейные отношения, равно как и отношения гражданские, имеют единую природу. Это отношения частной жизни, участники которыхнеподчиняютсядругдругу,а находятсяв равномположении. Отношения власти и подчинения (например, отношения между органом опеки и попечительства и патронатным воспитателем) не входят непосредственно в состав семейно-правовых отношений. Кроме того, независимо от своего возраста, каждый участник семейных отношений выступает как самостоятельное лицо. Это распространяется как на личностную, так и на имущественную ее сферу.

1Шахматов, В. П. Понятие и источники семейного права [Текст] / В. П. Шахма-

тов. – Красноярск, 1978. – С.9.

143

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

Итак, предмет семейного права составляют личные неимущественные и имущественные отношения, которые вытекают из брака, родства, усыновления, опеки и попечительства, принятия ребенка

всемью на воспитание и по другим основаниям, которые не запрещены законом и таким, которые не противоречат моральным устоям общества и базируются на равенстве и имущественной самостоятельности их участников. В связи с этим, в части предмета семейного права, более убедительной представляется концепция о принадлежности семейного права к праву гражданскому.

Вопрос о месте семейного права в системе права решается также

васпекте метода правового регулирования. Как известно, в праве вы-

деляютдваобщихметодарегулирования:диспозитивныйиимперативный.Диспозитивныйметодбазируетсянакоординациицелейиинтересовучастниковобщественныхотношений,когдаонисвободныпринимать решение относительно участия в этих отношениях. При этом субъекты права имеют возможность отступать от описанных в правовых нормах моделений отношений и устанавливать для себя собственные мининормы, то есть непосредственно не предусмотренные юридическими предписаниями, права и обязанности. Среди оснований возникновения такогородаотношенийрешающеезначениеимеютактыдвусторонного волеизъявления (двусторонние сделки). В свою очередь императивный метод основывается на отношениях субординации. Для него характерным является преобладание обязанностей, ограничение инициативы субъектовправоотношенийотносительноизменениянормативныхпредписаний,асредиюридическихфактов,которыеобусловливаютвозникновение этих правовых отношений, преобладающими являются акты одностороннего волеизъявления.

Вопрос о сущности метода правового регулирования семейных отношений в науке всегда был спорным и зависел от ответа на вопрос о месте семейного права в системе права. Сторонники концепции «семейное право – самостоятельная отрасль права» отыскивают в методе семейного права особенности, которые дают возможность отделить его от метода регулирования отношений, которые традиционно рассматривались как гражданско-правовые. И наоборот, ученые, которые поддерживают концепцию «семейное право – подотрасль гражданского права», подчеркивают те признаки метода семейного права, которые сближают его с методом гражданского права.

Методсемейногоправа– это совокупность средств, приемов, способов,спомощьюкоторыхосуществляетсяправовоевлияниенаволевое

144

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

поведение участников семейных отношений. Характер юридического инструментария,которыйприменяетсявпроцессерегулирования,впервуюочередьопределяетсяхарактеромсамихрегулируемыхотношений. Именно предмет правового регулирования обусловливает степень интенсивностидействияправа,тоестьширотуохватаправовымрегулированием, степень обязательности правовых предписаний, формы и средства правового принуждения, степень детализации правовых норм

истепень правового влияния на общественные отношения1. Поэтому особенностисемейныхотношенийпредопределяютсущностьправовых средств, которые «стягиваются» в единый регулирующий комплекс

иприменяются в процессе их регулирования.

Всовременных условиях метод регулирования семейных отношений может быть определен как диспозитивный. К основным

факторам, которые обусловливают сущность метода семейного права, можно отнести: юридическое равенство участников семейных отношений; их самостоятельный имущественный статус; диспозитивный характер семейно-правовых норм; специфику рассмотрения конфликтов в семейной сфере.

1. Первым и определяющим признаком метода семейного права являетсяюридическоеравенствоучастниковсемейныхотношений.

Исходя из самой природы этих отношений, которые строятся на началах равенства их участников, право закрепляет адекватный подход

ипризнает юридическое равенство членов семьи, отсутствие между ними отношений власти и подчинения. При этом юридическое равенство характерно для всех участников, в том числе недееспособных

инесовершеннолетних лиц. Родители и дети, независимо от них возраста, в юридическом смысле находятся в равном положении. С учетом того обстоятельства, что ребенок нуждается в повышенной защите, родители обязаны действовать в его интересах. В случае нарушения интересов ребенка со стороны родителей, злоупотребления ими своими родительскими правами применяются механизмы государственнойзащитыправребенка.Любоговластного,атемболее административного подчинения ребенка родителям не существует. Так же моделируются и отношения между другими участниками семейных отношений – усыновителями и усыновленными, опекунами, попечителями и лицами, которые находятся под опекой и попечительством, совершеннолетними детьми и нетрудоспособными родителями и т. п. Эти базовые позиции закрепляются и в законода-

тельстве (части 5–7 ст. 7 СК Украины).

1 Алексеев, С. С. Теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1995. – С. 214–215.

145

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

2.Семейные отношения строятся на общности личных и имущественных интересов их участников. Однако каждый участник семейного правоотношения рассматривается в праве как самостоятельное лицо, с собственными личными и имущественными правами и обязанностями. Никто из членов семьи, прежде всего малолетние и нетрудоспособные ее члены, не «поглощаются» другими лицами – родителями или совершеннолетними и дееспособными членами семьи. Современная концепция правоотношения в семейной сфере базиру-

ется на признании самостоятельности личного и имущественно-

го статуса каждого из его участников.

3.В семейном праве преобладаютдиспозитивныенормы, кото-

рые предоставляют участникам семейных отношений возможность самостоятельно определять свои интересы, свободно осуществлять свои права. В последнее время на фоне общих социальноэкономических сдвигов в Украине, в праве осуществляется «переход от одного типа регулирования к другому», который способен отобразить реальные тенденции в развитии свободы различных субъектов, в изменении границ их усмотрения, возможности учета их интересов, перераспределении централизации и децентрализации1. Расширение диспозитивности в процессе регулирования семейных отношений – наиболее важный признак развития семейного права последних лет. Вместе с тем в этой сфере существует и всегда будет оставаться определенное количество императивных предписаний. Это связано с тем, что участниками семейных отношений являются несовершеннолетние и нетрудоспособные лица, права и интересы которых нуждаются в повышенной защите и обеспечении.

4. С учетом того, что участники семейных отношений являются юридически равными между собой, рассмотрение конфликтов,

которые возникают между ними, осуществляется независимым органом – судом (ст. 18 СК). Каждый участник семейных отношений имеет право на судебную защиту (ч. 10 ст. 7 СК Украины). С учетом особенностей семейных отношений, участия в них широкого круга лиц, которые не имеют полной дееспособности, для рассмотрения конфликтов в семейной сфере привлекаются также специальные независимые органы – органы опеки и попечительства (ст. 19 СК). Защита семейных прав осуществляется и другими юрисдикционными

1 Рабинович, П. М. Методологические аспекты исследования системы права как основы системы законодательства [Текст] / П. М. Рабинович // Проблемы совершенствования республиканского законодательства. Ч.1. – Киев, 1985. – С. 89.

146

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

органами (прокурором, нотариусом). Впервые на законодательном уровне закреплено также право на самозащиту семейных прав (ч. 1

ст. 154 СК).

Сущность диспозитивного метода правового регулирования семейных отношений просматривается в различных аспектах.

В литературе отмечалось, что метод образуется из тех элементов правовой материи, которые выражают способы правового регулирования. К ним, в частности, относятся дозволения, запреты и позитивные обязывания, которые находят свое непосредственное выражение в соответствующих регулятивных нормах объективного права – управомочивающих, запрещающих и обязывающих1. Применительно к семейному праву Е. М. Белогорская, помимо названных выше норм, выделяет также согласительные нормы или нормы с согласительными (рекомендательными и поощрительными) диспозициями2. В результате действия дозволений, запретов и обязываний в процессе правового регулирования участники отношений становятся носителями субъективных прав и обязанностей.

В семейном праве существует весь спектр способов правового регулирования3. Прежде всего следует назвать те из них, которые определяют сферу дозволенного поведения участников семейных отношений. Дозволения в семейном праве могут выражаться двумя способами – прямо или опосредованно. Супруги имеют право заключитьдоговоропредоставлениисодержанияодномуиз них(ст.78СК); родители имеют преимущественное право перед другими лицами на личное воспитание ребенка (ч. 1 ст. 151 СК); родители имеют право на самозащиту своего ребенка (ч. 1 ст. 154 СК). Это образцы прямого дозволения, наделяющего участников семейного правоотношения определенными правами без каких-либо оговорок. Наряду с этим существуют нормы, которые закрепляют адресованные членам семьи дозволения, которые в отличие от первого вида обуславливаются определенными предостережениями. Так, один из супругов может приобрести право на имущество, которое раньше принадлежало второму супругу, но при условии, что это имущество за время брака существенным образом увеличилось в своей стоимости вследствие

1Алексеев, С.С. Общая теория права : в 2 т. [Текст] / С. С. Алексеев. – М., 1981.

–С. 297.

2Белогорская, Е. М. Метод семейно-правового регулирования общественных отношений // Развитие законодательства о браке и семье [Текст] / Е. М. Белогорская.

–М., 1978. – С. 155.

3 Нечаева, А. М. Семья и закон [Текст] / А. М. Нечаева. – М., 1980. – С. 77–78.

147

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

общих трудовых или денежных затрат или затрат второго из супругов (ст. 62 СК); родители имеют право управлять имуществом малолетнего ребенка, но при этом они обязаны выслушать мнение ребенка относительно способов управления имуществом (ч. 1 ст. 177 СК).

По сравнению с разрешениями, которые имеют широкий, общий характер, запреты в семейном праве, в основном, формулируются более конкретно. Нередко они высказаны категорично (абсолютные запреты). Например, в браке между собой не могут находиться лица, являющиеся родственниками прямой линии родства, родные брат и сестра, двоюродные брат и сестра, родные тетка, дядя и племянник, племянница (части 1, 2, 3 ст. 26 СК); принуждение женщины и мужчины к браку не допускается (ч. 1 ст. 24 СК).

Запретымогутбытьвыраженыиболееопосредованно,косвенным образом. Например, мать или отец могут быть лишены родительских прав, если они уклоняются от выполнения своих обязанностей по воспитанию ребенка, жестоко ведут себя с ним (ст. 164 СК). Такое поведение родителей относительно ребенка, безусловно, является запрещенным. Хотя указанная норма не моделируется по принципу «не вправе», «запрещается» или «не допускается», скрытый в ней запрет является очевидным.

Важно отметить, что к случаям невыполнения запретов, установленных семейно-правовыми нормами, применяются санкции, закрепленные в гражданском законодательстве. Так, если один из супругов заключил договор, требующий нотариального удостоверения, без согласия второго супруга (ч. 3 ст. 65 СК), то такой договор является ничтожным по правилам ст. 220 ГК Украины. Он не влечет за собой юридических последствий для сторон и каждая из них обязана возвратить другой стороне в натуре все, что она получила на выполнение этого договора, а в случае невозможности такого возвращения – возместить стоимость того, что получено, по ценам, которые существуют на момент возмещения (ч. 1 ст. 216 ГК Украины).

Длясемейногоправахарактернымявляетсяналичиемногихнорм, которые содержат позитивные обязывания. Прежде всего они адресуются совершеннолетним членам семьи и родственникам – родителям, усыновителям, опекунам и попечителям. Они как бы побуждают членов семьи к различного рода позитивным действиям, стимулируют их правомерное поведение. Так, родители обязаны содержать ребенка до достижения им совершеннолетия (ст. 180 СК); опекун, попечитель обязаны воспитывать ребенка, проявлять заботу о его

148

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

здоровье, физическом, психическом, духовном развитии, обеспечить получение ребенком общего среднего образования (ч. 1 ст. 249 СК); лица,всемьяхкоторыхвоспитывалсяребенок,обязаныпредоставлять ему материальную помощь, если у него нет родителей, бабы, деда, совершеннолетних братьев и сестер, при условии, что эти лица могут предоставлять такую помощь (ст. 269 СК) и т. п.

Метод семейного права, как и любой другой метод правового регулирования, в первую очередь определяется соотношением дозволений, запретов и позитивных обязываний, «удельным весом» каждого из этих способов правового регулирования. Несколько десятилетий назад одним из главных аргументов в пользу концепции «семейное право – самостоятельная отрасль права» являлось наличие в семейном праве множества запретов и позитивных обязываний, в то время как дозволениям отводилась второстепенная роль. В последнее время в этом вопросе отмечаются кардинальные сдвиги. Признание частной собственности, отмена многих запретов относительно объектов права собственности, расширение сферы частного усмотрения

иинициативывцеломнашлисвоеотражениеивсферерегулирования семейныхотношений.СемейныйкодексУкраинызакрепилэтутенденцию. В семейном праве значительно расширилась сфера дозволений

исвободного целеполагания, свобода выбора участниками семейных отношений своего поведения. Диспозитивные принципы начинают доминироватьвсемейномправе,авозможностьрегулированиясемейных отношений по договору между их участниками определена в качестве базового принципа семейного права (ч. 2 ст. 7 СК). Все это сближает основные подходы регулирования семейных отношений с регулированием других отношений в сфере частного права.

Процесс правового регулирования семейных отношений начинается с норм объективного права, закрепляющих дозволения, запреты

ипозитивные обязывания, однако ими, как известно, не исчерпывается. Право как нормативный регулятор действует через субъективные права и обязанности участников семейных правоотношений. В этом смысле семейные правоотношения принципиально не отличаются от правоотношений гражданских. Принадлежащее участнику регулятивного семейногоправоотношениясубъективноеправоможет рассматриваться как совокупность двух правомочностей: 1) способности реализации своего права собственными действиями; 2) способности требовать соответствующего поведения от другого лица. Кроме того,каждыйизучастниковохранительныхсемейныхправоотношений

149

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

имеет субъективное правона защитусвоего права или интереса в случае их нарушения.

В литературе отмечались особенностисубъективныхсемейных прав и обязанностей. Во-первых, они являются неотчуждаемыми, поскольку тесно связанны с личностью их носителей (например, отец или мать не вправе передать свои обязанности по содержанию ребенка другому лицу). Во-вторых, они, как правило, являются относитель- ными,потомучтовозникаютмеждуконкретнымилицами–супругами, родителями и детьми, усыновителями и усыновленными. В-третьих, некоторые относительные по своей природе субъективные права имеют абсолютный характер защиты. Так, право родителей воспитывать ребенка имеет относительный характер, поскольку возникает между четко определенными лицами – отцом, матерью и ребенком. Вместе с тем эти права в случае их нарушения имеют абсолютный характер защиты, так как они будут защищаться против любого нарушителя. В-четвертых, определенные права членов семьи могут осуществляться не их носителями, а другими лицами (представителями), которые действуют не в собственных интересах, а в интересах представляемого. Таким образом осуществляется большинство имущественных прав малолетних и недееспособных лиц.

Названные черты, безусловно, присущи семейным субъективным правам и обязанностям, однако они не являются исключительно семейно-правовыми.Аналогичныехарактеристикиприсущиидругим гражданско-правовымправоотношениям.Во-первых,неотчуждаемый характер имеют разнообразные права, относящиеся к сфере гражданского права: базовые личные неимущественные права, закрепленные в Конституции и ГК Украины (право на жизнь, здоровье, личную неприкосновенность и т. п.); личные права интеллектуальной собственности (право на признание человека творцом, исполнителем, изобретателем) и другие. Во-вторых, в гражданском праве также возникают отношения, участники которых – носители соответствующих прав и обязанностей являются четко определенными и юридически незаменимыми. Например, права и обязанности, возникающие в отношениях по возмещению вреда, причиненного увечьем, иным повреждениемздоровьяилисмертью,иряддругихгражданскихправотношений по причинению вреда здоровью одним лицом другому. В-третьих, по поводу относительных прав, которые имеют абсолютный характер защиты. В гражданском праве существует немало прав такого рода. Все

150

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

отношения общей собственности (как долевой, так и совместной) имеютобщийпризнак.Соднойстороны,ониявляютсяотносительными, потому что возникают между конкретными субъектами (сособ- ственниками),сдругой–абсолютными,посколькуимеютабсолютный характер защиты против любого лица, которое нарушает или может нарушить право общей собственности. Можно добавить, что круг отношений общей совместной собственности в последнее время значительно расширился. Произошло это благодаря тому, что согласно ч. 2 ст. 368 ЦК Украины субъектами общей совместной собственности могут быть не только супруги и члены семьи, как это было раньше, но илюбыелица,втомчислегосударствоитерриториальныегромады. Сказанное свидетельствует о том, что конструкция общей совместной собственности выходит далеко за пределы семейного союза и не является прерогативой семейного права. В-четвертых, в гражданском праве такжевозникаютотношения,участники которыхне имеют полного объема гражданской дееспособности и потому осуществляют свои права через представителей (отношения по опеке и попечительству, некоторые виды представительства).

Сказанное дает основания утверждать, что субъективные семейные права и обязанности, хотя и имеют определенные особенности, существенно ничем от других гражданских прав и обязанностей не отличаются. Они не имеют таких отличительных признаков, которые бы без­ оговорочнодавалиоснованиявыделитьихвсамостоятельную,отличную от гражданско-правовых группу субъективных прав и обязанностей.

Правовое регулирование семейных отношений осуществляется не только путем предоставления лицам семейных прав и обязанностей. В значительной мере оно обеспечивается применением средств принуждения, а также самой возможностью применения правового принуждения (превентивное действие норм). Указанные способы правового влияния на семейные отношения имеют дополнительный характер. Они направлены на обеспечение предоставленных субъектам прав, выполнение их обязанностей и соблюдение запретов. По сути, они несут правоохранительную функцию и играют в процессе правового регулирования семейных отношений свое собственное важное значение.

В семейном праве меры принуждения в первую очередь рассматриваются как меры защиты нарушенных семейных прав, хотя допускается применения и мер ответственности. Например, в процессе деления имущества супругов доля одного из них может быть умень-

151

Раздел 2. Некоторые концептуальные подходы к пониманию частного права

шена в связи с его недобросовестным поведением в браке (самовольное отчуждение общего имущества супругов, необоснованное уклонение от пополнения семейного бюджета и т. п.); родители несут имущественную ответственность за причинение несовершеннолетнему имущественного вреда и т. п.

Долгое время одним из основных признаков семейного права, которыйслужилоснованиемдляегообособленияотправагражданского, былоотсутствиевсемейномправетакихсанкций,какуплатанеустойки за невыполнение обязательства, возмещение материального или моральноговреда.Считалось,чтотакиесредствавлияниянаповедение субъектов присущи только гражданскому праву. В советский период это действительно было так, что логически подтверждало концепцию самостоятельностисемейногоправаиневозможностьраспространения насемейныеотношениятехпринципов,которыеприсущигражданскому праву. В последнее время ситуация изменилась. Новый СК закрепляет такие меры ответственности за нарушение семейных прав, как возмещениематериальногоиморальноговреда(статьи49,50,157,158, 159, 162 СК). Впервые в семейном законодательстве предусмотрено

ивзыскание неустойки (пени) за просрочку уплаты алиментов (ч. 1 ст. 196 СК). Это объясняется тем, что без действенных мер правового принужденияправовыедозволенияизапреты,адресованныеучастникам семейных отношений, не были бы обеспеченными в полной мере

иих соблюдение зависело только от воли этих лиц. Внедрение традиционных гражданско-правовых средств (возмещение вреда, уплата неустойки) усиливает действенность семейно-правовых норм и не противоречит сути семейных отношений.

Влитературе отмечались и другие примеры сближения гражданско- и семейно-правовых институтов. И. В. Пантелеева, например, отмечает, что вопросы собственности, независимо от того, где они находятся,целесообразнорассматриватьисключительновгражданскоправовом плане. Кроме того, по своей сути, гражданско-правовыми являются институты, закрепляющие правовой статус личности и в значительной степени – институты периодических платежей, будь то гражданско-правовые платежи возмещения ущерба или периодическиеплатежиалиментногохарактера.Сучетомимеющейсятенденции перетекания семейного права в гражданское само семейное право вскоре останется «министром без портфеля»1.

1 Семейное право: проблемы и перспективы развития (материалы «круглого стола») [Текст] // Государство и право. – 1999. – № 9. – С. 99–100.

152

Глава 4. Проблема определения места семейного права в общей системе права

Близость гражданско- и семейно-правовых норм, пожалуй, наиболее ярко проявляется в процессе правового регулирования имущественных отношений в семье, так как здесь практически невозможно остаться в рамках только гражданского или семейного права. В литературе подчеркивалась необоснованность деления семейных имущественных отношений на внутренние и внешние, а также невозможность безоговорочной трактовки отношений собственности между супругамикакпредметасемейногоправа,аотношениясобственности между другими членами семьи как предмета гражданского права1. Отношения собственности членов семьи имеют единую правовую природу. Они базируются на общих дозволениях, дающих их участникам право на волевые, активные действия по удовлетворению и защите своих имущественных прав. С учетом этого и строится общий порядок регулирования имущественных отношений в семье.

Подводяитог,хотелосьбыотметитьследующее.Втечениемногих десятилетий в отечественной правовой науке исследовался вопрос о сущности семейных отношений и характере их правового регулирования. Сложились и параллельно существовали две основные концепции – о самостоятельности семейного права и о его существовании как подотрасли права гражданского. За это время произошли кардинальные социальные изменения. С учетом общих тенденций современного развития права и законодательства есть основания полагать, что семейное право составляет подотрасль гражданского права, хотя в системе гражданского права оно характеризуется определенной обособленностью, которая обуславливается особенностями семейных отношений и своеобразием средств их правового регулирования.

В процессе регулирования семейных отношений применяется общий диспозитивный метод гражданского права. Отдельного, самостоятельного метода, который бы принципиально по-новому определял порядок регулирования семейных отношений, не существует. Гражданские отношения, в том числе и отношения семейные, – это сфера частного интереса, личной и имущественной обособленности субъектов, самостоятельного определения целей и способов их достижения, сфера личной свободы и собственного усмотрения. «Вкрапления императивного характера» являются необходимыми и осуществляются лишь при необходимости защиты семейных прав.

1 Веберс, Я. Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве [Текст] / Я. Р. Веберс. – Рига, 1976. – С. 90.

153

РАЗДЕЛ 3

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО КАК ЧАСТНОЕ ПРАВО

Глава 1. Факторы, характеризующие гражданское право Украины как отрасль частного права

Проблема выделения внутри единой системы права отдельных отраслей права независимо от того, что она имеет давнюю историю1, все еще остается актуальной, о чем свидетельствуют исследования, в которых делаются попытки обосновать существование таких отраслей права, как предпринимательское, корпоративное, информационное, инновационное, медицинское и т. п.

Вместе с тем в доктрине права устоявшимся считается подход, согласно которому для положительного решения этой проблемы следует выделить те факторы, которые и будут характеризовать ту или иную отрасль права. К факторам, характеризующим гражданское право Украины как отрасль частного права, относятся не только предмет и метод правового регулирования, но и присущие только ему

1Подробнее об этом см.: К дискуссии о системе права [Текст] // Сов. государство

иправо. – 1940. – № 8–9. – С. 197–204; О системе советского социалистического права [Текст] // там же. – 1958. – № 1; Александров, Н. Г. О месте трудового и колхозного права в системе советского социалистического права [Текст] / Н. Г. Александров // Там же. – 1958. – № 5; Павлов, И. В. О системе советского социалистического права [Текст] И. В. Павлов // Там же. – 1958. – № 11; Алексеев, С. С. Отрасли советского права: проблемы, исходные положения [Текст] / С. С. Алексеев // Там же.

– 1979. – № 9. – С. 7–18 и др.

154

Глава 1. Факторы, характеризующие гражданское право Украины...

принципы1 и функции2: регулятивную, охранительную, компенсационную и превентивную.

Предметгражданско-правовогорегулирования.В современных условиях предмет гражданско-правового регулирования составляют две группыотношений:личные неимущественныеиимущественные. Их объединяет то, что они основаны на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении и имущественной самостоятельности их участников,ккоторымзаконотноситфизическихиюридическихлиц, государство Украину, Автономную Республику Крым, территориальные громады, иностранные государства и других субъектов публичного права (статьи 1 и 2 ГК Украины).

Анализ действующего законодательства свидетельствует о том, что при проведении последней кодификации законодатель Украины отошел от традиционного видения структуры отношений, которые составляют предмет гражданско-правового регулирования, поскольку, по-первых, на первое место поставлены уже не имущественные, а личные неимущественные отношения; во-вторых, последние не поделены наопределенные группы(традиционно они выделялись как личные неимущественные отношения, связанные с имущественными отношениями, и личные неимущественные отношения, не связанные с таковыми); в-третьих, введен конститутивный признак гражданских отношений – юридическое равенство, свободное волеизъявление и имущественная самостоятельность их участников; в-четвертых, круг участников императивно очерчен.

То, что ГК не выделяет среди личных неимущественных отношений отдельные их группы, на первый взгляд, свидетельствует о том, что дискуссия, которая долгое время велась в научной литературе относительно необходимости и целесообразности такого выделения, исчерпала себя. Известно, что суть дискуссии сводилась к тому, что личным неимущественным отношениям присущи такие же признаки,

1См.: Яковлев, В. Ф. К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений [Текст] / В. Ф. Яковлев // Антология уральской цивилистики, 1925–1989. – М., 2001. – С. 367; Басин, Ю. Г. Гражданское право [Текст] : учебник для вузов (академический курс) / Ю. Г. Басин. – Т. 1 / отв. ред. М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. – Алматы. 2000. – С. 14.

2См.: Грибанов, В. П. Гражданское право – отрасль советского социалистиче-

ского права [Текст] / В. П. Грибанов // Советское гражданское право: учебник. – М., 1979. – Т. 1. – С. 19–22; Гражданское право Украины [Текст] : учебник для вузов системы МВД Украины : в 2 ч. / под ред. проф. А. А. Пушкина, доц. В. М. Самойленко. – Харьков, 1996. – С. 20–21; Боброва, Д. В. Цивільне право [Текст] : підручн. для студ. юрид. вузів та ф-тів / Д. В. Боброва. – К., 1997. – С. 11–13 и др.

155

Раздел 3. Гражданское право как частное право

какиимущественнымотношениям,поэтомуониивключенывпредмет гражданско-правового регулирования1, хотя разногласия между ними существовали относительно самих этих признаков. А. А. Пушкин относил к таким признакам юридическое равенство, имущественную обособленность и автономность воли участников гражданских отношений,2, а М. Д. Егоров в качестве обобщающего признака, позволяющего объединить имущественно-стоимостные и личные неимущественные отношения в предмете гражданско-правового регулирования, называл их взаимооценочный характер, который в свою очередь позволяет применять к этим отношениям единый метод правового регулирования – метод юридического равенства сторон3.

Вместе с тем существуют и иные точки зрения относительно предметагражданско-правовогорегулирования.Например,О.С.Иоф- фе считал, что личные неимущественные отношения, не связанные симущественными,недолжныприниматьсявовниманиеприопределении предмета гражданско-правового регулирования, поскольку в нормальном состоянии они не регулируются гражданским правом, однако охраняются им от возможных правонарушений4. Существует и точка зрения, согласно которой личные неимущественные отношения составляют самостоятельный предмет регулирования5.

ВместестемипослевведениявдействиеГКУкраинывопросотом, должны ли составлять предмет гражданско-правового регулирования вселичныенеимущественныеотношения,остаетсядискуссионным,хотя превалирует точка зрения, согласно которой личные неимущественные права на нематериальные блага приравниваются законодателем к имущественным правам только по способам их правовой защиты6.

1См.: Красавчиков, О.О. Охрана интересов личности и свод законов Советского государства [Текст] / О. О. Красавчиков // Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР. – Свердловск, 1977. – С. 23; Малеин, С. С. Тенденции развития гражданского права [Текст] / С. С. Малеин // Сов. государство и право. – 1978.

–№ 1. – С. 40–47 и др.

2Гражданское право Украины [Текст]. – Харьков, 1996. – Ч. 1. – С. 16–17.

3 Егоров М. Д. Гражданское право [Текст] / М. Д. Егоров / под ред. А. П. Сергеева, Ю. М. Толстого. – М., 1995. – Ч. 1. – С. 11–12.

4Иоффе, О. С. Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР [Текст]

/О. С. Иоффе // Сов. государство и право. – 1956. – № 2. – С. 56–66; его же: Советское гражданское право [Текст] / О. С. Иоффе. – М., 1971. – С. 8.

5 Дискуссия о гражданском праве [Текст] // Государство и право. – 1995. – № 5.

– С. 60.

6 Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 кн. / О. В. Дзера, Д. В. Боброва, А. С. Довгерт та ін. ; за ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – 2-ге вид., допов. і перероб. – К., 2003. – С. 19.

156

Глава 1. Факторы, характеризующие гражданское право Украины...

Считаем,чтодлярешенияданнойпроблемынеобходимоисходить из следующего. Безусловно, отрасль права не может наделить физическое лицо честью, именем, личной свободой, жизнью, а юридическое лицо – деловой репутацией. Так, ст. 269 ГК предусматривает, что личные неимущественные права принадлежат каждому физическому лицу от рождения, и оно владеет ими пожизненно (право на жизнь, право на охрану здоровья). Эти права могут принадлежать физическому лицу по закону, когда положения акта гражданского законодательства хотя и не наделяют физическое лицо определенным личным неимущественным правом, но дают ему возможность самостоятельно решать вопрос о его осуществлении. Например, только совершеннолетние женщина или мужчина имеют право по медицинским показаниям на проведение в отношении их лечебных программ вспомогательных репродуктивных технологий согласно порядку

иусловиям, установленным законодательством (ч. 7 ст. 281 ГК). Исходя из этого, следует согласиться с тем, что гражданское право учитывает наличие неимущественных благ и признает за индивидом свободу определять свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению. Таким образом, регулятивная функция гражданского права в отношении личных неимущественных прав проявляется в форме юридического признания принадлежащих каждому физическому лицу неотчуждаемых неимущественных благ

исвободы определять свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключая вмешательство со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных законом1. Такой подход применяется не только к личным неимущественным правам физических лиц, но и к личным неимущественным правам юридических лиц (право на наименование (коммерческое, фирменное), на торговую марку, на деловую репутацию и т. п.).

Кхарактерным признакам личных неимущественных прав можно отнестито,чтоониявляютсясоставляющейсодержаниягражданской правоспособности физического и юридического лиц. В частности, все физические лица являются равными в способности иметь гражданские права, при этом каждое физическое лицо имеет личные неимущественные права, установленные Конституцией и ГК (части 1

и2 ст. 26) независимо от того, какие это личные неимущественные

1 Красавчикова, Л. О. Перспективы и проблемы в регулировании личных неиму-

щественных отношений по новому ГК РФ [Текст] / Л. О. Красавчикова // Цивилистические записки. – М., 2001. – С. 52–53.

157

Раздел 3. Гражданское право как частное право

права, призванные обеспечить его естественное существование, или обеспечивающие его социальное бытие. Вместе с тем в случаях, установленных законом, способность иметь личные неимущественные права зависит от достижения физическим лицом определенного возраста. Например, право на донорство или право на информацию о состоянии своего здоровья возникает у физического лица только по достижении 18 лет, право на изменение имени – по достижении 16 лет, а при согласии родителей или одного из родителей, с кем ребенок проживает, или попечителя – по достижении 14 лет. Юридическоелицоспособноиметьтакиежегражданскиеправаи обязанности, как и физическое лицо, кроме тех, которые по своей природе могут принадлежать лишь человеку (ч. 1 ст. 91 ГК).

Личные неимущественные права имеют особенность возникать

ипрекращаться. Так, личное неимущественное право возникает, как правило, с рождением физического лица и существует пожизненно, но может возникать и из закона и тоже существует пожизненно. Право на наименование (коммерческое, фирменное) возникает у юридического лица с момента его создания и существует, как правило, до момента прекращения его деятельности.

Личные неимущественные права непосредственно связаны с личностью физического лица и, как следствие, не могут отчуждаться ни в добровольном порядке, ни принудительно, а физическое лицо лишеноправаотказатьсяотнихзаисключениемслучаев,предусмотренных законом. Личные неимущественные права лишены материального характера.

Вместе с тем, хотя ГК в предмете правового регулирования на первое место и ставит личные неимущественные отношения, основное значение в нем все же имеют имущественные отношения. Имущественные отношения – это общественные отношения, возника­ ющие в связи с использованием различных имущественных благ (вещей, работ, услуг и т. п.) и основаны на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников. Имущественные отношения, которые не соответствуют указанным признакам, не относятся к предмету гражданского права

ине могут регулироваться его нормами. В частности, к имущественнымотношениям,основаннымнаадминистративномили иномвластном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым, бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не установлено законом (ч. 2 ст. 1 ГК).

158

Глава 1. Факторы, характеризующие гражданское право Украины...

Исходя из изложенного, следует констатировать, что дискуссия, которая долгое время велась в научной литературе относительно того, какие же имущественные отношения регулируются гражданским правом1, на сегодня себя исчерпала, ибо ст. 1 ГК, как уже отмечалось, ввела конститутивный их признак. С учетом этого можно признать, что имущественные отношения, которые регулируются гражданским правом, – это конкретные, присущие товарному производству, объективные по своему содержанию и волевые по своей форме отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников.

Имущественные отношения по правовой природе традиционно классифицируются на вещные (абсолютные) и обязательственные (относительные), что отражено и в структуре системы ГК. В частности,институт«Правособственности»подотрасли«Правособственности и другие права» содержит положения о вещных (абсолютных) отношениях,а подотрасль«Обязательственноеправо» –обобязатель- ственных (относительных) отношениях. Что же касается выделения такого института, как «Вещные права на чужое имущество», то это еще одно свидетельство того, что хотя в основе возникновения права владения или права пользования чужим имуществом может лежать договор, этим отношениям присуща, как и правоотношениям собственности, абсолютность относительно третьих лиц2.

Обращает на себя внимание тот факт, что в последнее время оживилась дискуссия относительно того, охватываются ли предметом гражданско-правового регулирования корпоративные отношения. И если это так, то вписываются ли они в существующую систему имущественных отношений – вещных (абсолютных) и обязательственных (относительных)3? Следует отметить, что, несмотря на множество определений корпоративных отношений4, ученые едины

1Подробнееобэтомсм.:ЦивільнеправоУкраїни.Частинаперша[Текст]/Ч.Н.Азімов, М. М. Сібільов, В. І. Борисова та ін. – Х., 2000. – С. 11–13; Цивільне право України [Текст] :підручник:у2кн. /О.В.Дзера,Д. В.Боброва,А.С.Довгерттаін.–С.10–17.

2Скловский, К. Собственность в гражданском праве [Текст] : учеб.-практ. пособие. – 2-е изд. / К. Скловский. – М., 2000. – С. 63.

3 См.: Луць, В. В. Акціонерне право [Текст]: навч. посіб. / В. В. Луць, Р. Б. Сивий,

О. С. Яворська ; за заг. ред. В. В. Луця, О. Д. Крупчана. – К., 2004. – С. 13–21.

4 См.: Спасибо-Фатеева, И. В. Акционерные общества: Корпоративные право-

отношения [Текст] / И. В. Спасибо-Фатеева. – Xарьков, 1998. – С. 22–37; Луць, В. В., Сивий,Р.Б., Яворська, О. С. Указ. работа. – С. 15–16; Гританс, Я. М. Корпоративные отношения: правовое регулирование организационных форм [Текст] / Я. М. Гританс.

– М., 2005. – С. 2; Пахомова, Н. Н. Основы теории корпоративних отношений (правовой аспект) [Текст] / Н. Н. Пахомова. – Екатеринбург, 2004. – С. 10–11 и др.

159

Раздел 3. Гражданское право как частное право

в том, что в широком понимании указанные отношения возникают на основании объединения физическими и (или) юридическими лицами своих интересов, имущества для осуществления ими совместной деятельности в определенной организационно-правовой форме. Что же касается правовой характеристики корпоративных отношений, то на сегодня существует несколько точек зрения относительно этого. Одни исследователи считают, что корпоративные отношения это имущественныеобязательственно-правовыеотношения1,другие–что это обязательственно-вещные отношения2, третьи – что исследуемые отношения занимают отдельное место среди гражданских правоотношений3. Наконец существует точка зрения, что корпоративные отношения – организационные отношения4.

Проблема организационных отношений как отношений, составляющих предмет гражданского права, не нова. Первым, кто пришел к такому заключению, был О. О. Красавчиков. Он считал, что гражданские организационно-правовые отношения представляют собой правоотношения, основанные на началах равенства их участников, выражающие совершаемую в пределах закона деятельность граждан и организаций по упорядочению своих взаимосвязей и координации усилий в процессе реализации государственной или собственной инициативы5. Эта теория и сегодня имеет как своих сторонников6, так

1Луць, В. В. Акціонерне право [Текст] : навч. посіб. / В. В. Луць, Р. Б. Сивий, О. С. Яворська ; за заг. ред. В. В. Луця, О. Д. Крупчана. – К., 2004. – С. 14.

2Суханов,Е.А.Предметгражданскогоправа[Текст]/Е.А.Суханов//Гражданское право : учебник : в 2 т. / отв. ред. проф. Е. А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 1998.–Т.1.–С.25–30;Козлова,И.В.Понятиеисущностьюридическоголица.Очерк историиитеории[Текст]:учеб.пособие/И.В.Козлова–М.,2003.–С.245;Спасибо- Фатеева, И. В. Акционерные общества: Корпоративные правоотношения [Текст] / И. В. Спасибо-Фатеева. – Xарьков, 1998. – С. 24–25.

3 Васильева, В. В. Корпоративне право України [Текст] : підручник / за заг. ред.

В. В. Луця. – К. : Юрінком Інтер, 2010. – С.12.

4 Степанов, И. В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права [Текст] : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / И. В. Степанов. – М., 1999. – С. 13; Майфат, А. В. Особенности инвестирования в предпринимательскую деятельность. Вопросы теории и правоприменения [Текст] / А. В. Майфат. – Екатеринбург, 2001. – С. 117.

5 Красавчиков, О. А. Организационные гражданско-правовые отношения [Текст]

/О. А.Красавчиков//Антологияуральскойцивилистики.1925–1989.–М.,2001.–С.163. 6 Захаров В. А. Создание юридических лиц: правовые вопросы [Текст] /

В. А. Захаров. – М., 2002. – С. 62; Гонгало, Б. М. Предмет гражданского права [Текст] / Б. М. Гонгало // Проблемы теории гражданского права; Институт частного права. – М.,2003.–С.18–20;Синенко,А.Ю.Эмиссиякорпоративнихценныхбумаг:правовое регулирование, теория и практика [Текст] / А. Ю. Синченко. – М., 2002. – С. 19.

160

Глава 1. Факторы, характеризующие гражданское право Украины...

и противников. В частности, В. Корбань утверждает, что организационные отношения есть не что иное, как этапы развития или элементы имущественных общественных отношений1.

Полагаем, что гражданское право действительно регулирует отношения,которыеврядливполноймереможнобезоговорочноотнести к имущественным отношениям в традиционном понимании этого слова. В большинстве своем это касается корпоративных отношений, хотя это же можно сказать, например, и об отношениях, которые возникаютнаоснованиипредварительногодоговора(ст.635 ГК).Главная функция этих отношений – обслуживание других гражданских правоотношений – неимущественных и имущественных. Корпоративные отношения–смешанныеимущественно-организационныеотношения, в которых организационные элементы направлены на обслуживание как вещных, так и обязательственных отношений.

Метод гражданского правового регулирования. Право регули-

рует отношения путем установления правовой связи между его участниками, что проявляется в соответствующих правах и обязанностях последних с использованием для этого определенных форм влияния. Мы присоединяемся к точке зрения тех ученых, которые считают, что метод отрасли права – это совокупность приемов, создающих способы влияния на поведение людей2. Если публичным отраслям права присущ императивный (централизованный) метод регулирования, характеризующийся такими признаками, как принуждение, жесткая иерархичность субъектов отношений, законодательное определение поведения и компетенции этих субъектов, их властных полномочий, отсутствие ориентации на решение спорных вопросов в судебном порядке, то для частных отраслей права он неприемлем.

Учитывая конститутивный признак гражданских отношений, их участникимогутдействоватьпосвоемуусмотрению,вчастностиимеют правоурегулироватьвпоименованномдоговоретеотношения,которые неурегулированызаконом;отступитьотположенийзаконаипосвоему усмотрению урегулировать те или иные отношения, если иное не вытекает из закона; по своему усмотрению решить вопрос о средствах и времени реализации своих прав и т. д. Участники гражданских отношениймогутдействоватьпособственнойинициативе,посколькувсфере таких отношений приоритет отдается интересам частного лица. Су-

1Корбань, В. Правове регулювання спонукання до укладення договору [Текст]

/В. Корбань // Право України. – 2001. – № 1. – С. 43–44.

2Яковлев, В. К проблеме гражданско-правового метода регулирования обще-

ственных отношений [Текст] / В. К. Яковлев. – С. 360.

161

Раздел 3. Гражданское право как частное право

ществует судебный порядок защиты личных неимущественных иимущественныхправиинтересовчастноголица.Именнопоэтомудля урегулирования гражданских отношений оптимальным является метод децентрализации (координации)1. Все это достаточно ярко просматривается сквозь призму почти всех подотраслей и институтов ГК.

Принципы гражданского права определяют содержание норм гражданскогоправа,егоместо,рольи назначениевсистемеправа,т.е. имеют большое значение для построения нормативной основы гражданскогоправаиегоприменения2,ивГКзаложенименнотакойподход. Считаем, что хотя ст. 3 ГК посвящена общим положениям (началам) гражданского законодательства, большинство ученых вполне обоснованно отождествляют их спринципами гражданского права3. Общими положениями (началами) (далее – принципами) гражданского законодательства (гражданского права) являются: недопустимость произвольноговмешательствавсферуличнойжизничеловека;лишенияего права собственности, кроме случаев, установленных Конституцией Украины и законом; свобода договора, свобода предпринимательской деятельности, которая не запрещена законом; судебная защита гражданскихправиинтересов;справедливость,добросовестностьиразум­ ность. Безусловно, эта статья не может и не должна содержать исчерпывающийпереченьпринциповгражданскогоправа,ибо,какуказывал С. Братусь, принципы любой отрасли права мы должны обнаружить в самих нормах, которые составляют в совокупности данную отрасль; если же там принципы прямо не сформулированы, они должны быть обнаружены,исходяизобщегосмысланорм4.Вчастности,становление

1Гонгало, Б. М. Предмет гражданского права [Текст] / Б. М. Гонгало. – С. 15, 21.

2Решетникова, И. В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России [Текст] / И. В. Решетникова, В. В. Ярков. – М, 1999. – С. 96.

3 См.: Братусь, С. Н. Предмет и система советского гражданского права [Текст] /

С. Н.Братусь.–М.,1963.–С.135;Советскоегражданскоеправо[Текст]:учебник/под ред.О.А.Красавчикова.–М,1968.–Т.1.–С.24;Свердлык,Г.А.Принципысоветского гражданского права [Текст] / Г. А. Свердлык. – Красноярск, 1985. – С. 17; Калмыков, Ю. Х. О значении общих положений гражданского законодательства [Текст] / Ю. Х. Калмыков // Гражданський кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. – М., 1998.Хотявнаукесуществуетиинаяточказрениянаэтупроблему.Например,Н.Асланян считает, что указанные понятия отождествлять нельзя, поскольку категория «принцип» имеет гносеологический характер, а категория «начала» – и гносеологический, ионтологический(См.:Асланян,Н.П.Категория«началаправа»вроссийскойцивилистике [Текст] / Н. П. Асланян // Проблемы унификации гражданского законодательства Белоруси,РоссиииУкраинывсвязисобразованиемЕдиногоэкономическогопространства : материалы междунар. науч.-практ. конф. – Белгород, 2004. – С. 16).

4 Братусь, С. Н. Предмет и система советского гражданского права [Текст] /

С. М. Братусь. – М., 1963. – С. 137.

162

Глава 1. Факторы, характеризующие гражданское право Украины...

независимойисувереннойУкраиныкакправовогогосударстваориентированонапринципыстановлениягражданскогообщества,демократическиепреобразованиявобществе,формированиерыночнойэкономики,чтоиобусловилопреждевсегозакреплениепринципаслужения государства гражданскому обществу. Так, согласно ст. 3 Конституции Украины человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальнойценностью.Праваисвободычеловекаиихгарантииопределяют содержание и направленность деятельности государства. Государствоотвечаетпередобществомзасвоюдеятельность.Утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства.

К конститутивным (основным) принципам гражданского права следует отнести:

– принцип юридического равенства, свободного волеизъявления, имущественной самостоятельности участников гражданских отно-

шений. Этот принцип не случайно выделен как основополагающий, поскольку равенство – это основное начало, которое пронизывает всю системугражданскогоправа1,иозначаеттакоеположениеегоучастников, при котором воля одного из них не зависит от воли другого, поскольку участник, будь то физическое или юридическое лицо, самостоятелен в принятии тех или иных решений. Безусловно, этот принцип не является абсолютным, ибо некоторые исключения равенства все же могут быть, но это возможно лишь в случаях, предусмотренных законом;

– принципнедопустимостипроизвольноговмешательствав сфе-

ру личной жизни человека. Нормы гражданского права как частного права всегда направлены на обеспечение частных интересов участников гражданских отношений. Учитывая это, никто, за исключениемслучаев,предусмотренныхактамигражданскогозаконодательства, не может произвольно вмешиваться в частные дела, будь то физическое или юридическое лицо, в частности, охраняется тайна личной жизни (ст. 301 ГК), корреспонденции (ст. 308 ГК), состояния здоровья (ст. 286 ГК) и т. д. Недопустимость произвольного вмешательства вчастныеделаозначаетзапретнетолькодляпубличныхобразований, но даже для родителей, например, влиять на дееспособное лицо относительно распоряжения своими доходами, заработком и т. д.;

1 Калмыков,Ю. Х. О значенииобщихположенийгражданскогозаконодательства [Текст] / Ю. Х. Калмыков // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / отв. ред. А. Л. Маковский ; Исслед. центр частного права. – М.,1998. – С. 48.

163

Раздел 3. Гражданское право как частное право

– принцип свободы собственности (недопустимости лишения права собственности). Этот принцип проявляется в том, что собственнику принадлежат права владения, пользования ираспоряжения своим имуществом, которые он осуществляет в соответствии с законом по своей воле, независимо от воли других лиц. Всем собственникам обеспечиваются равные условия осуществления своих прав, а государство не вмешивается в их осуществление. Никто не может быть противоправно лишен права собственности или ограничен в его осуществлении (статьи 316, 317, 319, ч. 1 ст. 321 ГК). Между тем безусловно, права собственника имеют определенные границы, четко определенныезаконом.Например,собственникневправеиспользовать правособственностивущербправам,свободамидостоинствуграждан, интересамобщества,ухудшатьэкологическуюситуациюиприродные качества земли (ч. 5 ст. 319 ГК); собственник памятников истории и культуры обязан принимать меры к их сохранению, в противном случаеонможетбытьлишенправасобственностипутемвыкупагосударством (ст. 352 ГК) и т. д. Однако все эти запреты и ограничения применяются только как меры защиты публичных интересов1;

– принцип свободы договора2, можно определить как предусмотренное законом одно из основных положений гражданского права, которое устанавливает для субъектов договорных отношений свободу выбора контрагентов, свободу заключения договора определенного вида, свободу определения условий договора с учетом требований актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости (ст. 626 ГК). При этом свобода договора проявляется даже в том, что стороны могут заключать не только договоры, предусмотренные актами гражданского законодательства, но и договоры, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры) (ч. 2 ст. 628 ГК). Между тем закон может ограничивать свободу договора для защиты более слабой стороны или для защиты публичных интересов. Например, предприниматель под страхом понуждения его к заключению договора в судебном порядке не имеет права отказаться от заключения

1Богданов, Е. Соотношение частного и публичного в гражданском законодательстве [Текст] / Е. Богданов // Рос. юстиция. – 2000. – № 4. – С. 23; Басин, Ю. Г. Гражданское право как отрасль права [Текст] / Ю. Г. Басин // Избранные труды по гражданскому праву. – СПб., 2003. – С. 37.

2И. Покровский называл этот принцип верховным началом гражданского права, одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя (см.: Основные проблемы гражданского права. – М., 1998. – С. 249–250).

164

Глава 1. Факторы, характеризующие гражданское право Украины...

публичного договора, если у него есть возможность предоставления потребителю соответствующих товаров (работ, услуг) (ч. 4 ст. 633 ГК); актами гражданского законодательства могут быть установлены правила, обязательные для сторон при заключении и выполнении публичного договора (ч. 5 ст. 633 ГК) и т. д.;

–принцип свободы предпринимательской деятельности состоит

втом, что предпринимательство может осуществляться в любой из организационных форм, предусмотренных законом. При этом субъекты предпринимательскойдеятельностивправепосвоемуусмотрениюпринимать решения и осуществлять любую деятельность, которая не противоречит законодательству, в соответствии с потребностями рынка, с сохранением коммерческой тайны и т. д. Вместе с тем в сфере предпринимательскойдеятельностидолженбытьустановленбаланссвободы субъектовпредпринимательскойдеятельностииметодоврегулирования этойдеятельностисосторонысоответствующихгосударственныхорга- нов.Цель–нетолькопредотвратитьнеобоснованныепроверкисосторо- ныпоследнихинеосновательноевмешательствовпредпринимательскую деятельность ее субъектов, но и исключить образование монопольного положениялюбогоизсубъектовпредпринимательскойдеятельности,не допуститьограниченияконкуренции,чтоможетнегативноповлиятьна интересы потребителей и общества в целом;

–принцип судебной защиты гражданского права и интереса.

Согласно ст. 15 ГК каждое лицо имеет право на защиту своего гражданскогоправавслучаеегонарушения,непризнанияилиоспаривания, а также защиту интереса, который не противоречит общим положениямгражданскогозаконодательства.Известно, что защищенность – необходимаясоставляющаяправа.Защитагражданскихправимеетсвои особенности, к которым следует отнести:

–абсолютныйхарактер,посколькукаждоелицовправеобращаться в суд за защитой своего личного неимущественного или имущественного права и интереса (ст. 15 ГК);

–возможность самому лицу решать вопросы защиты своего права, поскольку обращение за защитой – это его право, а не обязанность;

–наличие специальных органов защиты, к которым относятся не только судебные органы (ст. 16 ГК), но и Президент Украины, органы

государственнойвласти,органывластиАвтономнойРеспубликиКрым, органы местного самоуправления (ст. 17 ГК), нотариус (ст. 18 ГК);

– право на самозащиту, то есть применение лицом средств противодействия, которые не запрещены законом и не противоречат моральным устоям общества (ст. 19 ГК);

165

Раздел 3. Гражданское право как частное право

– универсальность способов защиты, что соответствует абсолютному характеру защиты и выражается в том, что любой из способов защиты может быть применен независимо от того, предусмотрен он или нет законодательством (или договором) относительно определенного правонарушения.

К универсальным способам защиты следует отнести: признание права, прекращение действия, которое нарушает право; восстановление положения, которое существовало до нарушения; возмещение убытков и т. п. (ч. 2 ст. 16, ст. 22 ГК). Между тем существуют и такие способызащитыправиинтересов,например,задаток(статьи570–571 ГК), возмещение морального вреда (ст. 23 ГК), которые применяются только в случаях, предусмотренных законом. Перечень способов защиты не является исчерпывающим, и суд может защитить гражданское право или интерес другим способом, установленным договором или законом (ч. 2 ст. 16 ГК);

– принцип справедливости, добросовестности и разумности. ГК несформулировалэтотпринцип,ноанализсодержанияегоположений, в частности ч. 5 ст. 12, ст. 13, ч. 3 ст. 23 и др., позволяет утверждать, что с помощью таких категорий, как добросовестность, разумность, справедливость, закон устанавливает пределы осуществления гражданских прав лиц, предотвращая тем самым злоупотребление правом со стороны последних. Добросовестность и недобросовестность, ра­ зумность и неразумность, справедливость и несправедливость имеют правовое значение в специально указанных в законе случаях. Причем

идобросовестность, и разумность участников гражданских правоотношенийпрезюмируются.Так,ч.5ст.12ГКпредусматривает,чтоесли законом установлены правовые последствия недобросовестного или неразумного осуществления лицом своего права, считается, что поведение лица является добросовестным и разумным, если иное не установлено судом. Таким образом, добросовестность следует рассматриватькакверностьповыполнениюсвоихобязательств,атакжеуважение

идоверие к своим контрагентам по обязательствам. Разумность – это действия, которые осуществил бы в конкретной ситуации человек, имеющийнормальный,среднийуровеньинтеллекта,знанияижизненный опыт1. Справедливость – это осуществление своих прав и исполнение обязанностей на законных и честных основаниях.

1Смітюх А. Ідея добросовісності як імператив приватного права [Текст] / А. Смітюх // Право України. – 2001. – № 8. – С. 51–53; Емельянов, В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами [Текст] / В. И. Емельянов. – М., 2002.

166

Глава 2. Концептуальные начала компенсационной функции гражданского права

Глава 2. Концептуальные начала компенсационной функции гражданского права

Среди проблем, отражающих содержательную сущность гражданского права, его компенсационная функция занимает одно из ведущих мест. Цивилистике давно известен вопрос о компенсационнофункциональных особенностях гражданского права. Авторы исследований этой проблематики не без основания обращают внимание на то, что существование компенсационной функции гражданского права обусловлено отношениями имущественного характера,

ив первую очередь товарно-денежными отношениями, регулируемыми указанной отраслью права. Отсюда, само гражданско-правовое регулирование общественных отношений строится преимущественно на компенсационных началах.

Вусловиях рыночной экономики функциональный аспект исследования гражданского права не утратил своего значения. Наоборот, проблема его компенсационной функции становится одной из насущных. На фоне общих проблем, касающихся социального назначения

иролиправа,проблемакомпенсационнойфункциигражданскогоправа имеет своеобразный характер: с одной стороны, она при­надлежит как бы к частным, исключительно отраслевым правовым проблемам; с другой – значение ее правильной постановки и решения выходит за рамкигражданскогоправа,актуальностьжеопределяетсяпоменьшей мере следующими тремя обстоятельствами.

Во-первых, она обусловлена усилением роли гражданского права

в условиях формирования в Украине рыночной экономики, которая объективно превращает эту отрасль права в основной регулятор отношений, возникающих в сфере предпринимательской деятельности. И это полностью обосновано, поскольку именно гражданскому праву присуща степень «наибольшей родственности» с отношениями экономическими и защитой имущественных интересов участников этих отношений,втомчислезасчетдостиженияравновесиятого,чтобыло нарушено в сфере этих интересов.

Во-вторых, компенсационная функция гражданского права пред­ определена задачами, стоящими перед современной доктриной, в соответствии с которыми концептуальной считается, кроме предметной и принципиальной, также функциональная сущность гражданскоправового регулирования, которая отображала бы прежде всего компенсационный характер гражданского права.

167

Раздел 3. Гражданское право как частное право

В-третьих, компенсационная функция обозначена удельным весомсоответствующихимущественныхспоровв судебнойпрактике, значительное количество которых имело место и раньше, однако в новых экономических условиях эти споры приобрели новые черты,

иих разрешение обусловлено исключительно адекватным применением законодательства.

Категория «компенсационная функция» в законодательной терминологии не встречается. Впрочем, то же самое можно указать и относительнотакихпонятий,которымиоперируетнаука,как«предмет», «метод» и др. В особых объяснениях это не нуждается. В частности, присущий науке гражданского права метод системного анализа, хотя

иопирается на законодательство с используемыми им понятиями, однако в основном это приводит лишь к общим впечатлениям о гражданском праве как об отрасли права. Последнее при этом нередко может обозначаться лишь некоторыми обобщающими понятиями, которые чаще всего не совпадают в буквальном смысле с законодательной терминологией, но, без сомнения, отражают сущностный аспект, назначение или общую характеристику соответствующей правовой отрасли. Именно в этом видится одна из причин, обусловливающих появление и существование категории компенсационной функциигражданскогоправа:еесодержательноезначениеможетбыть охарактеризовано как собирательное, обобщающее.

Приэтомвозникаетвопрос:вчемименносостоитсодержательная сущность категории компенсационной функции гражданского права как обобщенного или собирательного понятия? Для ответа на него необходимо предварительное определение понятий, охватываемых указанной категорией, а именно, что такое «функция» и ее связь сэтимологическиобусловливающимкомпенсационныйхарактерэтой функции термином «компенсация».

Относительно понятия «функция» отметим, что в литературе оно используется в различных значениях. Это связано прежде всего с особенностями задач, стоящих перед той или иной наукой. В общем плане понятие «функция» имеет два аспекта: философский и социологический. В первом случае за понятием «функция» скрывается «отношение двух (группы) объектов, в котором изменение одного из них сопровождается изменением другого»1. В философском значении

1Философский энциклопедический словарь [Текст] / под ред. С. С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф. Ильичева и др. – 2-е изд. – М. : Сов. энцикл., 1989. – С. 719.

168

Глава 2. Концептуальные начала компенсационной функции гражданского права

функция может рассматриваться с точки зрения: а) последствий (благоприятных или неблагоприятных), которые суть детерминации измененийодногопараметравиныхпараметрахобъекта(функциональность) или б) взаимосвязи отдельных частей в пределах чего-либо единого, целого (функционирование)1.

Всоциологическом значении понятие «функция» означает ту или иную роль, которую выполняет определенный социальный институт

всоответствии с потребностями общества в целом или отдельных социальных групп (например, функция государства и др.). Различают явные функции, то есть совпадающие с открыто провозглашенными целями или задачами института, и латентные функции, т. е. такие, которые обнаруживаются через определенное время и в той или иной мере отличаются от провозглашенных намерений участников соответствующей деятельности2.

Вбольшинстве случаев спонятием «функция» связывают определенно направленное, выборочное влияние системы на соответству­ ющие сферы внешней среды. Иногда в понятии «функция» видится определенная роль, которую выполняет тот или иной социальный институт, или его предназначение. В этом смысле может идти речь о функциях государства, государственного органа, должностного лица; юридической службы и т. д., об ответственности, санкции. При этом единого понимания понятия функции относительно права не существует. И если синтезировать многочисленные точки зрения по этому вопросу, очевидным становится то, что сущность функции заключается в значении (или социальном предназначении) права или соответствующего направления правового влияния на общественные отношения, или одновременно то и другое.

Различные подходы к пониманию «функции права» или «функции правового регулирования» дают возможность выделить, по меньшей мере, две их группы: социальные и собственно юридические функции.

Если вести речь о функциях гражданского права в юридическом значении, то исходным моментом следует избрать те задачи, которые призвана выполнять и обеспечивать указанная отрасль права. Наряду с регулятивной и охранительной функциями самой важной видится

задача по устранению неблагоприятных имущественных или неимущественных последствий, возникающих в сфере определенных субъ-

1Философский энциклопедический словарь [Текст] / под ред. С. С. Аверинцева, Э. А. Араб-Оглы, Л.Ф. Ильичева и др. – 2-е изд. – М. : Сов. энцикл., 1989. – С. 719.

2Там же.

169

Раздел 3. Гражданское право как частное право

ектовправаиобусловленныхсоответствующими,предусмотренными в законодательстве или в договоре обстоятельствами или фактами, имеющими юридическое значение. Преимущественно эти последствия могут быть в виде причинения имущественного или морального (неимущественного) вреда; приобретения или сохранения имущества за счет средств другого лица без достаточных оснований; неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, вследствие чего одна из сторон договора несет определенные убытки и т. п.

Упомянутые и другие обстоятельства или факты не обязательно могут быть только противоправными либо обусловленными обвинениями в адрес какого-либо лица. В этом плане определяющим является то, что какими бы ни были по своему юридическому значению действия или даже бездеятельность либо уступки со стороны субъекта права, если они были обусловлены его поведением и вследствие этого страдают другие лица, гражданское право становится на сторону последних и выполняет задачу по устранению потерь, возникших у потерпевшего лица. Именно в этом проявляется главное назначение гражданско-правового регулирования.

Учитывая, что гражданское право выполняет также другие задачи регулятивного и охранительного характера, следует отметить, что та или иная присущая ему функция обусловлена именно ими и может рассматриваться как одно из направлений гражданско-правового влияния на регулируемые гражданским правом отношения. Поэтому характеристика того или иного из вышеупомянутых направлений обусловлена принятой на себя гражданским правом ролью, с одной стороны, по поддержке установленных моделей поведения или деловых обычаев, а с другой – по предотвращению возможного отклонения от установленного правопорядка того или иного участника регулируемых и охраняемых гражданским правом отношений.

Впоследнем случае роль гражданского права состоит всвоеобразном противодействии возможным тенденциям упомянутого отклонения и вместе с тем в снятии, устранении его неблагоприятных последствий (имущественных или неимущественных), возникающих в имущественной и неимущественной сфере субъекта этих отношений.

Вэтом плане речь может идти даже о профилактических функциях гражданского права1.

1Жушман, В. П. Роль договору в профілактиці господарських правопорушень при поставці продукції за прямими тривалими господарськими зв’язками [Текст] / В. П. Жушман. – К. : Знання, 1991. – 79 с.

170

Глава 2. Концептуальные начала компенсационной функции гражданского права

Всоответствии со ст. 623 ГК Украины должник, нарушивший обязательство, должен возместить кредитору причиненные этим убытки. Если участник договорных отношений не исполнил договорное обязательство или исполнил его ненадлежащим образом, то это

ибудет одним из возможных отклонений от установленного порядка. Ведь согласно ст. 526 ГК Украины обязательство подлежит исполнению надлежащим образом. А поскольку надлежащее исполнение обязательстванесостоялось,сразужесрабатываетнегативнаяреакция со стороны гражданского права, и оно активно включается в разрешение вопроса по устранению неблагоприятных последствий, возникающих у лица вследствие допущенных другим лицом нарушений. Именно этим определяется направление гражданско-правового влияния на договорные (но вместе с тем подчиненные и закону) отношения путем обеспечения пострадавшего лица максимальной юридической возможностью освобождения из-под бремени убытков, которое ложится на него.

Положение о том, что убытки подлежат возмещению (ст. 623 ГК), может быть квалифицировано как принципиальная характеристика роли и назначения гражданского права как отрасли права, которая проявляется в таком случае. Эта роль заключается прежде всего в возмещении, которое по своей сущности видится в том, что именно таким образом, т. е. посредством возмещения, происходит как бы замена ожидаемого кредитором и подлежащего исполнению надлежащим образом обязательства на обязательство другого содержания. Иными словами, при неисполнении или ненадлежащем исполнении ожидаемого по договору обязательства должник обязан вместо надлежащего исполнения возместить понесенные кредитором расходы, а также стоимость доходов, которые не получил кредитор вследствие нарушения обязательства должником.

Вэтом случае не следует говорить о новации (ст. 604 ГК), ибо для возникновения последней необходима договоренность сторон о замене первоначального обязательства новым обязательством между теми же сторонами. Общая же обязанность по возмещению убытков основывается на законе. Кроме того, обязательство по возмещению убытков, возникающее вместо неисполненного обязательства, отличается по своему смыслу. Не сложно увидеть, что основным назначением такого «переформатирования» обязательства является не столько изменение одного обязательства на другое, сколько обеспечиваемая этим юридическая возможность устранения негативных

171

Раздел 3. Гражданское право как частное право

последствий, возникающих на стороне кредитора вследствие ненадлежащего исполнения должником договорного обязательства. И происходит это за счет того, что соответствующие потери, которые понес кредитор, подлежат замене другими материальными благами, в частности деньгами.

Таким образом, происходит своеобразное уравновешение чеголибо нарушенного, что, собственно, и является компенсацией1.

В связи с изложенным возникает вопрос относительно соотношенияпонятий«компенсация»и «возмещение». Влитературесуществуют разные объяснения одного и другого понятия. В частности, Г. Ф. Шершеневич, используя оба этих термина, рассматривал их как отдельные явления. При этом ученый «возмещению» придавал значение самостоятельной категории. Понятие же «компенсация» он связывал (практически отождествляя) с зачетом встречных требований и как следствие – со способом прекращения обязательств.

«Под зачетом, – писал Г. Ф. Шершеневич, – или компенсацией понимается способ прекращения обязательства путем взаимного удовлетворения двух однородных требований. В значении зачета встречных требований в некоторых источниках переводится и латинское слово compensation2.

Тем не менее понятие «компенсация» стало выделяться в самостоятельную категорию, но связанную с понятием «возмещение», причем зависимую от возмещения3. Таким образом, время как будто приблизило оба эти понятия друг к другу.

Однако, даже принимая во внимание тесную связь между понятиями «компенсация» и «возмещение», утверждать об их абсолютной тождественностисточкизрениядействующегозаконодательствабыло бы большим преувеличением. Необходимо учитывать, что ситуации, накоторыераспространяютсянормы,содержащиепонятие«возмещение», чрезвычайно разнятся, и далеко не всегда в действительности происходит то, что скрывается за понятием «возмещение».

Одно дело, когда речь идет о возмещении убытков, причиненных неисполнением договора, и когда величина вызванных этим потерь на стороне пострадавшего подвергается более или менее точной

1Ожегов, С. И. Словарь русского языка [Текст]: изд. 18-е, стереотип. / С. И. Ожегов ; под ред. Н. Ю. Шведовой. – М. : Рус. язык, 1986. – С. 248.

2Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права [Текст] : Г. Ф. Шер-

шеневич. – 10-е изд. – М. : Изд. Братьев Башмаковых, 1912. – С. 497.

3 Латинская юридическая фразеология [Текст] / сост. Б. С. Никифоров. – М. :

Юрид. лит., 1979. – С. 38.

172

Глава 2. Концептуальные начала компенсационной функции гражданского права

стоимостной оценке, и когда их замена может быть обеспечена эквивалентной денежной суммой. Совсем иначе складывается ситуация, когда имеет место, например, причинение вреда в связи с увечьем или смертью пострадавшего, либо причинение морального (неимущественного) вреда и пр. В отмеченных случаях законодатель также использует понятие «возмещение».

Впрочем, невозможно вести речь о какой-либо точности относительно стоимостного определения всех потерь и об их эквивалентностоимостной замене. Фактически возможной может быть замена указанных потерь лишь в определенной части. При этом потери именно в главнейшем их проявлении (гибель человека, увечье) из объекта возмещения вообще исключаются и возмещения этих потерь не происходит. Они заменяются совершенно иными ценностями, не совпадающими ни по объему, ни по назначению с теми, которые утратила потерпевшая сторона. Поэтому в таких случаях можно говорить только о компенсации как о возможности замены понесенных потерь соответствующими материальными ценностями, что обеспечиваетсязаконодательством.Хотяв данномслучаезаконодательством и предполагается «возмещение», но конкретное его проявление скрывается за понятием «компенсация».

Таким образом, есть все основания утверждать, что понятия «возмещение» и «компенсация» между собой тесно связаны. Анализ соотношения их как совпадающих понятий приводит к тому, что они могут рассматриваться только с точки зрения назначения каждого из них. Однако указанного совпадения не существует ни по объему, ни по назначению, ни по способу реализации, если имеют место потери, не подлежащие денежно-стоимостной оценке.

Поэтому,выполняярольвозмещениявреда,компенсацияконкретизирует, уточняет эту роль и определяет характер возмещения. Именно

вэтом значении применения компенсационной функции гражданского праваприобеспеченииопределенноговозмещенияпредставляетсянаиболее конкретным и точно отражающим характер влияния гражданскоправового регулирования, направленного на отношения, возникающие

ввышеупомянутых и других аналогичных случаях.

Подытоживая изложенное, считаем приемлемым следующее определениепонятиякомпенсационнойфункциигражданскогоправа.

Компенсационная функция гражданского права представляет собой юридически возможное влияние с его стороны, направленное на регулируемые и охраняемые им отношения, при нарушении которых

173

Раздел 3. Гражданское право как частное право

одно лицо становится кредитором, а другое – должником. И в связи с этим на стороне последнего возникает обязательство предоставить впользукредиторавместопонесенныхимпотерьиныематериальные блага, определяемые в соответствии с законодательством, либо договором, либо судом.

Из этого определения можно сделать вывод о том, что компенсационная функция гражданского права отражает специфику его влияния на те или иные отношения, возникающие в особенных случаях, тоестькогдаоднолицостановитсякредитором,адругое–должником. На основании этого также допустимо утверждать, что указанная гражданско-правоваяфункциясрабатываетлишьв обязательственных правоотношениях. По существу своего содержания эта функция имеет имущественный характер и не предусматривает восстановлений кредитора в правах.

Как уже отмечалось в литературе, вред, причиненный вещи (например, повреждение автомобиля) или здоровью физического лица (например, причинение телесных повреждений, которые вызвали увечье), является с точки зрения интересов общества в целом соответствующейневосстанавливаемойпотерей,проявляющейсявуменьшении общественного имущества или общественного потенциала рабочей силы. Такой вред может быть покрыт лишь за счет новых ценностей, создаваемых в процессе производства1. Назначение компенсационной функции гражданского права состоит именно в том, что она обеспечивает замену благ, которые кредитор имел раньше или которые он может иметь в будущем, какими-то другими имущественными благами за счет должника.

По своей сущности компенсационная функция гражданского права не только раскрывает динамические свойства этой правовой отрасли в имущественной сфере, но эта функция реализуется не иначе как за счет предоставления определенных имущественных благ другой стороне. И это происходит не только тогда, когда был причиненвред.Путемпредоставлениясоответствующихимущественных благ компенсационная функция гражданского права срабатывает и при нормальных отношениях, например, при возмездном договоре. Вчастности,согласност.655ГКУкраиныподоговорукупли-продажи одна сторона (продавец) передает или обязуется передать имущество

1 Варкалло, В. Ответственность по гражданскому праву. Возмещение вреда – функции, виды, границы [Текст] / В. Варкалло ; пер. с польск. В. В. Залесский ; под ред. и со вступ. ст. С. Н. Братусь. – М. : Прогресс, 1978. – С. 27.

174

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

(товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель принимает или обязуется принять имущество (товар), вместо которого покупатель обязан уплатить продавцу определенную денежную сумму. Иными словами, в случае купли-продажи принадлежащие продавцу имущественные блага, которых он лишается при заключении и исполнении договора купли-продажи, покупателем должны быть компенсированы деньгами.

Для отрасли гражданского права небезразлично также поведение субъекта гражданских отношений, влияние на которых охватывается содержанием функций права, в том числе компенсационной. Реализация этой функции происходит с учетом поведения или волеизъявления конкретного субъекта. Поскольку без субъекта реализация компенсационной функции вряд ли возможна, он также составляет один из элементов содержания указанной функции. Еще одним ее элементом являются также действия (бездействие), как внешнее проявление поведения субъектов, которые вызывают определенные правовые последствия. Действия (бездействие) играют решающую­ роль при реализации компенсационной функции, например в случае, если ими были нарушены права и интересы другого лица при определении способа и размера возмещений и т. п.

Глава 3. Понятие источника гражданского права

вконтексте современного правопонимания

Вряду аксиом отечественной юриспруденции давно и прочно занимает свое место традиционное понятие источника права. Ни социальные потрясения, ни ренессанс естественно-правовых теорий пока что кардинально не повлияли на доктринальное видение этого явления, во всяком случае, до такой степени, чтобы это новое видение результативно отразилось в действующем законодательстве, практике и большинстве учебных курсов, на которых воспитываются новые поколения молодых юристов.

Последнее тем более удивительно, что признание в приверженностиконцепцииюридическогопозитивизма,втомчислевпонимании того, что является источником права, в настоящее время воспринимается как один из признаков научного конформизма, или, по крайней

175

Раздел 3. Гражданское право как частное право

мере, дурного тона в научных взглядах, а ликование по поводу торжества концепции естественного права в постсоветской юридической науке приобрело черты всеобщности и неоспоримости.

Но…общеизвестноеимногозначительное«но»нетолько«спускает снебесназемлю»,ноипозволяетконстатироватьглавное:юридический позитивизм более чем жив, и понятие «источник права» в современном гражданском праве толкуется все так же, как и 30–50 лет тому назад. Осознаниеэтогообстоятельстваипоясняеттообстоятельство,чтовучебной и монографической литературе понятие источника права зачастую раскрывается все той же привычной дефиницией, а уяснение его сущности иллюстрируется на одном и том же примере – нормативноправовом юридическом акте, то есть пресловутом законе1.

Оспаривать такую преемственность в понимании источника права, возможно, и не требовалось бы. Более того, дабы особо не утруждать себя в обосновании сущности этого понятия с позиций современной юриспруденции, которая допускает существование разных точек зрения в этом вопросе, можно было бы и согласиться с традиционным научным толкованием этого юридического явления как одной из потенциально возможных и наиболее известных точек зрениянаэтопонятие. Однакоподобногородапрагматизмиконформизм

вэтом вопросе непременно окажет влияние и на результативность все повторяющихся попыток в определении сущности более важного явления, а именно метакатегории юриспруденции – понятия права, исходя из чего определение содержания понятия источника права является актуальным как для современной отечественной юриспруденции в целом, так и для гражданского права как ее концептуальной сердцевины в частности.

Наличие, казалось бы, не совсем явной взаимосвязи понятий «право» и «источник права» неизбежно проявляется в попытках проникнуть в сущность каждого из этих понятий или, по крайней мере,

впопытках охарактеризовать одно из возможный проявлений этих понятий вовне или сформулировать их определения. Из этого можем предположить имманентность бытию права такой взаимосвязи, которая в свою очередь дает понимание того, как и в чьем облике (форме)

предстает перед нами право по эту «сторону добра и зла».

1 Примером некоторой конформности в понимании источника прав может быть даже ст. 1 действующего ГК, где в качестве регулятора гражданских отношений указано лишь «гражданское законодательство» (ст. 4 ГК), хотя такими регуляторами могут быть также договор (ст. 6 ГК), правовой обычай (ст. 7 ГК) и т. д.

176

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

Именно эта ускользающая от нашего истинного понимания сущность права и обусловливает важность должного понимания источников права, которое включает в себя уяснение путей их формирования и юридического механизма возможного применения.

Весьма специфично был решен вопрос о соотношении права и источникаправавсоветскойюридическойнауке.Традиционноевидение проблемыисточникаправаразвивалосьвисследованииидальнейшем обосновании двух аспектов его понимания – формального и материального. Внешние формы выражения и закрепления права (правовой обычай, нормативный юридический акт и т. п.) рассматривались как формальное воплощение источника права. В материальном же аспекте под источником права подразумевалось нечто более значимое, а именно указание на то, что есть право.

Такой двухаспектный подход позволял в учении об источниках права применять одновременно положения материалистической диалектики и юридического позитивизма. Первая, раскрывая материальное значение источника права (по существу самого права), понимала под ним то, что воплощалось в позитивной норме, а именно: волю господствующего класса, государства. В свою очередь, юридический позитивизм позволил до предела упростить поиск объективированного права путем отождествления последнего закону. Так что если и возникали сомнения в реальном содержании упомянутой воли, то уподобление права законодательству не оставляло правоприменительным субъектам возможностей уклониться от применения закона со ссылкой на то, что в норме закона содержатся предписания, противоречащие разуму и справедливости, т. е. праву.

Таким образом, логическая цепь придания праву объективной формы сводилась к принятию представительским органом необходимого количества законов, которые текстуально и фиксировали волю господствующего класса, а самим правом определялось то, что содержалось в совокупности действующих законов.

Темнеменееправонетождественнозакону,и то,чтосовременной отечественной юриспруденции так долго пришлось идти к этому умозаключению, никоим образом не повлияло на его истинность.

Более того, современная постсоциалистическая юридическая наука в своем большинстве уже пришла к тому убеждению, что и в «материальном» аспекте право вряд ли стоит сводить исключительно к воле господствующего класса или воле государства, вследствие, во-первых, несоответствия этих суждений идеям верховенства права

177

Раздел 3. Гражданское право как частное право

иправового государства; во-вторых – научной и мировоззренческой узости подобного рода толкования права.

Освобожденная от идеологических ограничений дискуссия о сущности права вряд ли в ближайшее время будет иметь результативное завершение в виде общепризнанной концепции, тезиса и т. п., определяющей суть права. Подобный пессимизм обусловлен как существу­ ющейнеутоленнойисследовательской«жаждой»отечественнойнауки, так и фундаментальной ролью феномена права в существовании социума. Весьма эффектно и, возможно, справедливо, указал на последнеекачествоправавсвоихпозднихработах,С.С.Алексеев,водной из которых, он, ссылаясь на аргументы И. Канта, определил право как нечто данное свыше, и то, что есть самым святым у Бога на земле1.

Придание феномену права такого значения послужило для современной отечественной юриспруденции2 основанием для формулирования тезиса об извечности проблемы уяснения (понимания) сущности права3, что, впрочем, не стало препятствием для определения права в максимально обобщенном виде как объективированного бытия разума4, процесса интеллектуальной квалификации и т. п.5

Фактически же для современного правопонимания естественно

инезазорное признание в неполном познании феномена права, что выражается в формуле: право возможно познавать, но невозможно познать. Познать настолько, что можно было бы утверждать о конечном результате этого процесса. Последнее, т. е. некоторая непостижимость права – не основание для расцвета юридического агностицизма, ибо феномен права, возможно, а в современном социуме

инужно познавать, а уж насколько этот процесс будет успешен, зависит от множества факторов.

Эволюция, именно эволюция, а не простое развитие современной отечественной юриспруденции, дают определенные шансы на успех

1Алексеев, С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проб­ лемы права в современную эпоху [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : НОРМА, 1998 .

2Таковой для нас, бесспорно, является украинская юридическая наука и практика.Однакодлительнаяобщностьсовместногосуществованияопределиласхожесть проблем правопонимания в Украине, РФ, Республике Беларусь, Казахстане и т. д.

3 Козюбра, М. Праворозуміння: поняття, типи та рівні [Текст] / М. Козюбра //

Право України. – 2010. – № 4. – С.10–12; Марченко, М. Н. Источники права [Текст] : учеб. пособие / М. Н. Марченко.– М. : ТК Велби, Проспект, 2005. – С. 10 и след.

4 Алексеев, С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : Статут, 1999, – С. 411 и след.

5 См. дискуссию о правопонимании на страницах журнала «Право України». (2010. – № 4).

178

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

впознании феномена права, в результате которого право в различных своих аспектах (гранях, проявлениях) может быть зафиксировано

всвоих внешних формах – источниках права.

Но, и снова «но», признавая возможность познания права, важно не переоценить шансы правопознающих субъектов в таком познавательном процессе и, разумеется, роль и значение источников права

васпекте качества формального закрепления предписаний в сравнении с их идеальным образцом (лекалом) – правом.

Право,действительно,можетбытьпознаноитекстуальноилииным образом зафиксировано в тексте закона, правовом обычае, судебном прецедентеит.п.,ноотэтогооно,право,непревращаетсявтождество ни одного из источников права в отдельности, ни их совокупности.

Законодатель, судья и иной правопознающий субъект имеет право на ошибку и склонен к несознательной ошибке в таком познании права, даже если достижение идеального воплощения права в создаваемом им источнике права является его наиглавнейшей целью. Разумеется, такое соответствие между правом и его внешней формой и вовсе недостижимо при отсутствии к нему стремления, пусть и декларируемого внешне.

Исходя из этого, следует отвергнуть постулат юридического позитивизмаонепременномсоответствиизаконодательстваправу. Такое положение, безусловно, желанно, но констатировать непременную возможность его достижения, а тем более достижение как свершившийся факт, противоречило бы истине.

Всвоем формальном выражении (источнике права) право в лучшем случае являет нам свои отдельные аспекты (грани, проявления),

вцелом же оставаясь недостижимым идеалом, что подразумевает вовсе не его небытие, а лишь извечную удаленность подобно горизонту. Однако всё это не превращает право в иррациональность и не может послужить основанием для сведения его к законодательству, системе судебных прецедентов или к нечто подобному. Право apriori разумно и справедливо, что не является изначальным свойством закона, судебного прецедента, правового обычая, поэтому при всей неопределенности права в его неоформленном бытии его позитивного эквивалента в полном объеме попросту не существует, и право остается тождественным самому себе. Указание на «позитивное право» – не более чем словесная конструкция, в которой текст превалирует над контекстом. В существовавших, в действующих и, видимо, в будущих формах выражения права (судебном прецеденте,

179

Раздел 3. Гражданское право как частное право

нормативном юридическом акте) содержится лишь аспект сущности права, который по преимуществу осознанно был познан и зафиксирован в одном из источников права.

К идеальным, т. е. полностью соответствующим праву, источникамправанемогутбытьотнесеныдажетакиепрактическиэталонные с точки зрения воплощения принципа верховенства права источники права как, например, Всеобщая декларация прав человека и Конвенция о защите прав человека и основоположных свобод (Рим, 1950 г.)1. Разумеется, еще меньше шансов на соответствие праву у тех источников права, которые создаются менее подготовленными субъектами: парламентами отдельных стран, органами исполнительной власти, судьями и т. д.

Собственно, некое недоверие к результату правопознавательной деятельности субъектов, создающих источники права, заложено

вдействующих правовых системах изначально. Так, принятый парламентом закон может быть ветирован Президентом или признан неконституционным по решению Конституционного Суда или иного органа, выполняющего его функции. Решение суда по конкретному делу, содержащее судебный прецедент, может быть пересмотрено вышестоящим судом в апелляционном или кассационном порядке и т. д., т. е. источник права – это не само право, а лишь результат опыта определенного субъекта (законодателя, судьи и т.п.) в познании права для перспективного или ретроспективного урегулирования определенных общественных отношений.

Принятие изложенного требует и иного взгляда на правотворческую деятельность того или иного субъекта, ибо термин, да и само понятие «правотворчество», несет в себе позитивистский заряд, который превращает закон, судебное решение или нечто подобное

вправо. Указанное дает основание оспорить обоснованность утверждений о существовании как парламентского, так и иного, например, судебного правотворчества2.

Такой вывод основывается на том, что творчество права подразумевает его (права) изначальное отсутствие до начала этого процесса, результат же последнего формально выражен в нормативном или

1Право динамично, и указанные источники права в процессе их применения, например, практики Европейского суда по защите прав человека, толкуются в опре­ деленной динамике правопонимания с целью более полного (максимально возможного) соответствия решений Суда праву.

2Шевчук, С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні [Текст] / С. Шечук. – К. : Реферат, 2007.

180

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

индивидуальном юридическом акте, который, следовательно, и является таким образом сотворённым правом. Но ведь если и допустить такого рода толкование процесса формального закрепления права, то он приемлем лишь для юридического позитивизма, который, в свою очередь, неприемлем для нас, поскольку одним из результатов позитивисткого толкования права является то, что последнее, т. е. право, нивелируется до текста закона или иного нормативного акта, появление и существование которого иногда обусловлено частными интересами одного человека или незначительной социальной группы1.

Повторимся: право возможно лишь с большим или меньшим успехом познавать, однако конкретному субъекту его невозможно сотворить, ибо это превращало бы результат такого «творения» в непреложное правило, в истину, каковой является только право, а не его более-менеекачественноевоплощение,коимявляетсянекийисточник права.

Мифическая воля господствующего класса или государства в действительности представляла и представляет собой волю отдельного человека или определенного круга людей, которым свойственно ошибаться по поводу того, что разумно и справедливо, либо, увы, желать и вовсе противоположного в своих частных целях. Иными словами: закон, судебный прецедент, правовой обычай и т. п. могут быть не правовыми, не справедливыми и даже глупыми. Право же – никогда.

Поэтому и ясна глубинная сущность дифференциации права и его внешних форм закрепления – источников права, когда при неразумности и несправедливости какого-либо источника права сохраняется возможность аппелирования непосредственно к праву. Если же различие источника права и собственно права будет устранено, то возможна, а следовательно, в действительности и будет утверждена несправедливость.

Неприемлемость термина и понятия правотворчества вовсе не означает, что явление, предшествующее внешнему формированию права, отсутствует вовсе. Такое явление имеет место, но соприкосновение того же законодателя с правом заключается не в его творении, а в познании или понимании права. Исходя из этого, возникает научная потребность в формировании отражающего это явление понятия, которое терминологически следует обозначить, соответственно, как «правопознание» или как «правопонимание».

1 Пусть это будет или некое «парламентское большинство», или члены одной либо нескольких политических партий.

181

Раздел 3. Гражданское право как частное право

Что касается творчества, то оно действительно существует, но всего лишь как следствие познания или понимания права и заключается в творении не права, а его источников. Терминологически указанная деятельность успешно обозначается як «нормотворчество», «нормопроектирование».

Недооценивать значение такого рода творчества в сравнении с правопознанием было бы ошибкой, ввиду того обстоятельства, что процесс творения нормы права логически завершает познание права. То есть результат правопознания объективируется в том или ином источнике права.

Разумеется, невозможно упустить из внимания и факт неизбежного субъективизма правопознания, когда сформированное представление о праве в большей или меньшей степени обусловлено мировоззрением в целом и правосознанием в частности определенного субъекта. Абсолютно устранить этот субъективизм, на наш взгляд, является неосуществимой задачей, что, впрочем, не так уж и трагично, учитывая то обстоятельство, что существующая форма познанного права – не догма (во всяком случае, не должна ею быть) и поэтому будет вновь и вновь подвергаться проверке в случае ее сомнительности(противоречияиномуисточникуправа,сформированномуболее авторитетным или опытным субъектом, например, международной правозащитной организацией, законодателем, вышестоящим судом) либо, что более важно, ее несоответствия праву. Собственно, этим процесс познания права ничем не отличается от поиска знания в других сферах человеческого бытия. Еще не познанное – отыскивается, а впоследствии бесконечно проверяется на истинность дальнейшим познанием.

Таким образом, понятийное различие между явлениями, одно из которых суть право, а другое – его формальное выражение, существует. Констатацию этого понятийного отличия в юридической литературе предлагалось закрепить устранением терминологической омонимии, используя для обозначения второго понятия вместо термина «источник права» иной термин – «форма (внешняя форма) права»1. Однако традиционность использования терминологии сохраняется и термин «источник права» по-прежнему продолжает использоваться для обозначения понятия, являющего собой внешнюю форму выра-

1 Шебанов, А. Ф. Форма советского права [Текст] / А. Ф. Шебанов.- М.: Юрид.

лит. – 1968. – С. 42–46.

182

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

жения и закрепления права, хотя в таком случае и приходится указывать на некоторую условность применения такого термина1.

Отметим,чтоиспользованиеэтоготерминаприменительнокактам гражданскогозаконодательства,правовымобычаями т.п.явлениямне такужибезосновательно.Болеетого,оноимеетопределенныйсмысл, поскольку, например, тот же акт гражданского законодательства действительно допустимо рассматривать в качестве источника, если и не самогоправа,тоопределеннойсовокупностиюридических(правовых) норм, созданных вследствие его познания. Не следует игнорировать

итообстоятельство,чтотермин«источникправа»несколькопо-иному представляет бытие обозначаемого понятия, так как литерально указывает на его значение в контексте определенной предпосылки, основания для «нечто» (ведь этимологически подразумевается существование источника именно для чего-то), а не только на аспект существования определенной вещи в себе.

Подытоживая изложенное, под источником права (как внешней формойправа)следуетпониматьрезультатправопознания,находящий своё объективное воплощение в юридическом акте либо иной внешней форме, которые суть обязательны для определенного этим источником круга участников правоотношений.

Следует признать, что фактическое воплощение права в его источнике во всех без исключения случаях не достижимо. Разумеется, в такой ситуации созданный источник права, строго следуя этимологии этого словосочетания, источником права не является, ибо он содержит и продуцирует во вне нечто не соответствующее праву. Тем не менее, подобного рода негативные результаты правопознания не дают оснований для отказа от общей презумпции правомерности источников права, т. е. их соответствия праву. Если же вновь созданный или ещё существующий источник права противоречит познанному

исформированному представлению о праве, то он, безусловно, должен рассматриваться как такой, что не подлежит применению. Последнее может проходить путь признания этого источника неконституционным, незаконным, противоправным, его отмены и т.п.

Придание праву внешней формы в одном из источников права возможно вследствие:

–признания (легитимации) источника права;

–официального юридического нормотворчества и нормоприме-

нения как деятельности органов власти;

1 Мережко, О. Теорія джерел міжнародного права [Текст] / О. Мережко // Юрид. журн. – 2009. – №1. – С. 24–25.

183

Раздел 3. Гражданское право как частное право

–санкционированного органами власти нормотворческой

инормореализационной деятельности иных субъектов, благодаря чему результаты такой деятельности приобретают качество обязательности;

–признания органами власти уже существующего в иных национальных системах права источника права.

По общему правилу, нельзя утверждать, что существует четко установленная юридическая сила всех источников права по отношению друг к другу. Решение этой проблемы во многих случаях весьма затруднено, ибо сферы регулятивного воздействия различных источников права могут пребывать в сложной формально-логической подчиненности. Тем не менее проследить некую иерархичность юридической силы источников права возможно, и это обусловлено как различием субъектов, сформировавших эти источники, так и теми формами, в которые облекаются результаты их познания права.

Наиболее явно просматривается субординационная связь нормативных юридических актов: закон – указ – постановление и т.д. Среди этих источников права в целом прослеживается некая иерархия.

Однако такая строгая иерархичность присуща, пожалуй, лишь этому виду источников права и, что самое главное, большинство используемых в ней юридических положений (например, подзаконный акт должен соответствовать закону; специальный закон устраняет действие общего закона и т.п.) в чистом виде не применима к другим видам источников права, взаимодействие которых происходит на более сложных корреляционных, субординационных и иных видах зависимости.

ГК Украины крегуляторамгражданских отношений– источникам права прямо причисляет: акты гражданского законодательства (ст. 4), договоры (ст. 6), правовой обычай (ст. 7), международные договоры как часть национального законодательства (ст. 10). Утверждение о том, что указанные юридические явления являются регуляторами гражданских отношений, следует из текста ГК, в котором сказано, что они «регулируют гражданские отношения…» При этом словосочетание «источник права» в тексте ГК не используется, что свидетельствуетобопределеннойнаучности,догматичностиэтогопонятия, применение которого на практике во многом обусловлено достижениями юридической науки. Последняя, используя этот своеобразный вотум доверия, помимо формулировок дефиниций понятия источника права, предлагает и более широкий видовой перечень этих источ-

184

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

ников, причисляя к таковым, наряду с указанными, также принципы права, судебную практику и т.д.

Так, принципы права признаются источником права в ряде правовыхсистем,причемисточником,имеющимнаибольшуюрегулятивную силу по сравнению с иными внешними формами права. Применимы онивкачествеисточникаправаивУкраине1.Приэтом,исходяизсущности гражданских правоотношений и неисчерпаемости источников гражданско-правовогорегулирования,применимостьпринциповграж- данскогоправанетольковкачествеисходныхположенийдлясоздания

итолкования иных источников права, но и как непосредственного регулятора гражданских отношений имеет важное значение.

ВГК Украины, а именно в ст. 3, прямо перечислены принципы (основы) гражданского законодательства, которые в силу удачности формулировок и их смыслового наполнения, фактически признаются принципами (основами) отечественного гражданского права.

Нетруднозаметить,чтоеслидлянормативныхюридическихактов критерием их иерархии по юридической силе служит принявший их субъект, то в иерархии всей совокупности источников права более важнымипризнаныиныекритерии,аименно:предполагаемаястепень воплощения в нем права; отстраненность субъекта, формирующего источник права, от государства и, в первую очередь, от его органов исполнительной власти.

Применяя подобные рассуждения об иерархии источников права в отношении принципов права, следует признать, что и в этой систематике усматриваются как определенные признаки иерархичности, так и признаки более сложных взаимосвязей.

Подтверждением существования корреляционных связей между подвидами этого источника права может быть совместный анализ таких, например, принципов, как судебная защита гражданского права

иинтереса (п. 5 ч. 1 ст. 3 ГК) и добросовестность (п. 6 ч.1 ст. 3 ГК). Не вызываетсомнений,чтопотенциальныйистец–обладательсубъектив- ного гражданского права, обязан не злоупотреблять своим правом на судебную защиту, т.е. осуществлять свое право добросовестно.

Иерархичностьпринциповгражданскогоправапроявляетсявтом,

что закрепленные в ст. 3 ГК Украины принципы не могут противо-

1 Погребняк,С.П.Основоположніпринципиправа:автореф....канд.юрид.наук: спец.12.00.01[Текст]/С.П.Погребняк.–С.5–9;ЦивільнийкодексУкраїни:науково- практичнийкоментар(пояснення,тлумачення,рекомендаціїзвикористаннямпозицій вищихсудовихінстанцій.Т.1:Загальніположення[Текст]/заред.проф.І.В.СпасибоФатєєвої. – Сер. Коментарі та аналітика. – Х. : ФО-П Колісник А. А., 2010. – С.40–55.

185

Раздел 3. Гражданское право как частное право

речить аналогичным по содержанию принципам, которые закреплены

вКонституцииУкраины.Всвоюочередьпоследние,например,онеприкосновенностиправасобственности,основываютсянасоответствующих положениях международных договоров (конвенций, пактов). То есть зафиксированный в международном документе принцип как источник права имеет преимущество перед результатами нормотворческой деятельности официальных субъектов отдельного государства.

Принципы праване только являютсябазовыми дляформирования актов национального гражданского законодательства, но и лежат

воснове и международных договоров. Так, Европейская конвенция о защите прав человека и основоположных свобод (Рим, 1950 г.) первоначально была создана на основе существующих уже на тот момент принципов права, в последующем была дополнена рядом протоколов и сейчас применятся Судом по правам человека и иными субъектами, исходя из современного толкования содержания базовых принципов в сфере защиты прав человека.

Положения ст. 9 Конституции Украины и ст. 10 ГК позволяют рассматривать международные договоры (многосторонние и двусторонние),признанныевустановленномпорядке,частьюнациональногозаконодательства,регулирующегогражданскиеотношения1.При этом все увеличивающийся массив этих договоров (с ограничением их действия по кругу государств-участников или по виду регулируемых отношений) стимулирует участников гражданских отношений к более частому их применению и к тому же в режиме определенной конкуренции с актами национального законодательства.

Сприменением последних, т.е. актов национального законодательства, также возникает большое количество проблем, причем связанных зачастую даже не с недостаточно высоким качеством нормативного материала, конкуренцией, толкованием и т.п. Проблемой является даже то, что ст. 4 ГК содержит лишь базовые положения иерархии по юридической силе актов гражданского законодательства, которыенеприменимыковсемуразнообразию нормативно-правовых актов, существующих на практике.

Следует отметить, что при текстуальной ограниченности ст. 4 ГК

даже те положения, которые в ней закреплены, реализуются неэффек-

1 Потребность в такой фикции весьма сомнительна, поскольку она может быть устранена простым текстуальным указанием в общих положениях ГК на то, что международные договоры являются самостоятельным видом источников гражданского права, которые имеют большую юридическую силу по сравнению с актами «настоящего» национального законодательства.

186

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

тивно или с нарушениями. Примером неэффективности применения на практике положений норм ст. 4 ГК может служить невыполнение субъектами законодательной инициативы требования абзаца второго части 2 этой статьи, которое предусматривает способ согласования текста ГК с текстами вновь принимаемых законов – актов гражданского законодательства, в случае если последние по-другому, чем ГК, регулируют гражданские отношения.

Еще одним примером уже иного нарушения ст. 4 ГК является безосновательное расширительное толкование положений ч.5 этой статьи, следствием чего является нормотворческая деятельность в сфере создания актов гражданского законодательства местных органов государственной власти и органов местного самоуправления. Сама же возможность такого нормотворчества с учетом положений ч. 6 ст. 4 ГК о том, что гражданские отношения регулируются одинаково на территории всей Украины, изначально не может подлежать расширительному толкованию.

Насколько бесспорно причисляется к источникам права нормативный юридический акт, настолько же однозначно из этого круга исключен индивидуальный юридический акт, т. е. акт, в котором закреплен результат юридически релевантных действий должностных лиц или органов власти (например, указ, приказ, решение) либо частных лиц (например, договор). Такой подход обосновывается отсутствием в индивидуальном юридическом акте нормы права, а исходя из этого и отсутствием его общеобязательности и возможности многократного применения, что считается неотъемлемым признаком какого-либо источника права.

Однако в последнее время истинность суждения об исключении индивидуальных юридических актов и, в частности, договора из видов источников права вполне обоснованно ставится под сомнение. Длятакихсомнений,и болеетого,формулированиявыводовпротивоположного содержания, есть веские основания.

Во-первых, предлагаемая интерпретация понятия источника права высказана тезисом о том, что по существу последний не суть право, а всего лишь попытка, аспект познания права, результат которой нашел свое формальное закрепление в законе, судебном прецеденте и т.п. Следовательно, в этом смысле нет оснований утверждать, что закон как нормативный юридический акт является результатом большего познания права, чем, например, договор как индивидуальный юридический акт.

187

Раздел 3. Гражданское право как частное право

Во-вторых,онтологическийстатуспонятияисточникаправаопре- деляет последнее не только как результат правопознания, но и как определенное основание (предпосылку, причину) для дальнейшей правореализационной деятельности. Исходя из этого, индивидуальный юридический акт имеет определенный юридический потенциал для своей реализации: договор должен быть исполнен.

Анализируя эту проблему, можно прийти к выводу о том, что содержание, например, договора не включает формулирование определенного общеобязательного предписания для неопределенного круга участников отношений, но все же именно из положений этого индивидуального юридического акта его стороны «черпают» информацию о содержании своих прав и обязанностей, а в случае возникновения спора и суд обратится к этому источнику как к правовому основанию разрешения конфликта в соответствии с правом.

Разумеется, абсолютное большинство индивидуальных юридиче- скихактовимеетопределенныйкругсубъектов-адресатов,накоторых распространяется действие закрепленных вних прав и обязанностей. Но и нормативный юридический акт также имеет ограничения в своей обязательности не только во времени, но и в пространстве и по кругу лиц. В свою очередь, индивидуальный юридический акт может изменять круг своих адресатов. Так, согласно общим положениям договорного права возможна замена как кредитора, так и должника.

Да и, собственно, дело вовсе не в том, какой круг субъектов охватываетнепосредственноедействиеопределенногоюридическогоакта, т. е. насколько он действительно общеобязательный. Если такой юридический акт применяется для разрешения спора хотя бы между двумя конкретными субъектами или последние вообще на основании такого юридического акта должны осуществлять свою правореализационную деятельность, то ничто, даже необщеобязательность и однократность действия акта, не препятствует признанию такого акта источником права как для этих субъектов, так и для других правореализационных субъектов относительно правоотношений между первыми, т. е. имеющейся у индивидуального юридического акта степени обязательности вполне достаточно для признания его источником права.

Минимум дискуссий, да и отчасти практики своего применения, вызывает в настоящее время такой источник гражданского права, как обычай, который в ч. 1 ст. 7 ГК терминологически обозначается как «обычай» и «обычай делового оборота». Исключение в аспекте ча-

188

Глава 3. Понятие источника гражданского права в контексте современного...

стоты применения имеют обычаи делового обыкновения, регулирующие отдельные виды внешнеэкономических отношений.

Иная ситуация сложилась в дискуссии о причислении к источникам гражданского права судебных прецедентов или других результатов осуществления правосудия.

Всвое время еще С. И. Вильнянский, выделяя три вида судебного правотворчества:судебныйпрецедент,судебнуюпрактикуинепосредственное судебное правотворчество, предлагал признать источником правасудебнуюпрактику1.Приэтомподпоследнейиногдапонимались как решения судов в конкретных делах, так и судебные прецеденты

ируководящие разъяснения высших судебных инстанций2.

Внастоящее время приобретающая все больше количество сторонников концепция судебного правотворчества3 подтверждена, вопервых, в практике Конституционного Суда Украины, который путем ссылок на свои предыдущие решения придал мотивировке (обоснованию) части своих решений качество судебного прецедента; вовторых, в ст. 17 Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека», прямо указывающей на то, что практика этого Суда является источником права в Украине4. Однако ГК Украины в настоящее время не указывает на судебные решения, судебные прецеденты и другие явления как возможные источники гражданского права.

Разумеется, подобного рода неопределенность не может и не должна сохраняться в дальнейшем, тем более что окончательное придание тому же судебному прецеденту или иному результату судопроизводства качества источника права могло быть осуществлено в рамках продолжающейся судебной реформы. Впрочем, понятен и один из ключевых сдерживающих факторов для такого качественного пре-

1Вильнянский, С. И. Значение судебной практики в гражданском праве [Текст]

/С. И. Вильнянский // Учен. труды ВИЮН. – 1947. – Вып. IX. – С. 23.

2См., напр.: Судебная практика в советской правовой системе [Текст] / отв. ред. С. Н. Братусь. – М. : Юрид. лит., 1975. – С. 9–17 и др.

3 Шевчук, С. В. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні

[Текст] / С. В. Шевчук. – К. : Реферат, 2007.

4Соловйов, О. Застосування практики Страсбурзького суду як джерело права

вУкраїні: деякі проблемні моменти [Текст] / О. Соловйов // Право України. – 2010.

– № 10. – С. 207–213.

Следует отметить, что признание практики Суда в качестве источника правового регулирования является обычным правовым последствием ратификации Конвенции страной-участницей, однако наличие указанного положения закона устранило какие-либо сомнения в этом вопросе.

189

Раздел 3. Гражданское право как частное право

образования: придание какому-либо результату обычного судопроизводства качества источника права повлечет за собой усложнение (или изменение) модели правового регулирования, когда к значительному количеству актов гражданского законодательство как регуляторов гражданских отношений будет добавлено еще большее количество иных регуляторов, например, судебных прецедентов.

Возможным вариантом внедрения идеи судебного прецедента как источникаправа,помимофактическисуществующихпрецедентовКонституционного Суда Украины, юридически признаваемого источником права у судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека, можетбытьприданиеподобногокачествамотивировкам(обоснованиям) судебных решений, принимаемых Верховным Судом Украины.

Внесение последних значительных изменений в отечественное законодательство о судоустройстве серьезно изменило функциональное назначение Верховного Суда в системе судов общей юрисдикции, и предоставление этому Суду возможности создания новых источниковправанепротиворечиттойглавенствующейроли,которуюдолжен выполнять Верховный Суд согласно Конституции Украины.

Подытоживая рассуждения об источнике гражданского права в контексте современного правопонимания, ключевыми направлениями возможных изменений в интерпретации этого понятия мыс- лится,во-первых,закреплениеролипринциповправакакстержневых элементов систематики источников гражданского права; во-вторых, дальнейшее придание отдельным результатам судопроизводства качества источника гражданского права.

Глава 4. Правила применения гражданскоправовых норм: современные проблемы

1. Истоки проблематики правил правоприменения на современном этапе развития гражданского права

Превалирование позитивистского (аналитического) подхода в регулировании гражданских отношений непосредственно влияет как на формирование (создание), так и на применение норм права. Как следствие правоприменительная деятельность зиждется на определенных правилах применения гражданско-правовых норм.

190

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

Одной из составляющих процесса применения норм права является их выбор, правовая квалификация ситуации, которая производится в соответствии с рядом правил. К последним относятся, в частности, следующие: 1) о приоритетности норм международного договора;2) о приоритетности ГК Украины над иными гражданскими законами; 3) об иерархичности актов законодательства в определенной сфере отношений; 4) о действии норм во времени, соединенное с обратным и переживающим действием правовых норм; 5) об общей

испециальной нормах (специальными разновидностями которых являются правила о действии норм права в пространстве и по субъектному составу).

Естественно,чтовычленениеэтихмоделейправопримененияимеет достаточно условный характер, детерминированный необходимостью проанализироватьихсущностьивзаимодействие.Очевиднымявляется такжеихнеразрывноеединство,обусловленноенеразрывностьювпроцессе практического применения гражданско-правовых норм.

Отличительной характеристикой современного состояния про- цессаприменениягражданско-правовыхнормвыступает«наслоение» или «столкновение» приведенных правил. Происходящие процессы обусловливают необходимость переосмысления многих устоявшихся явлений. При этом судебная практика демонстрирует практически полное отсутствие устоявшихся подходов к решению возникшей проблематики.

Безусловно, это состояние вызвано определенными причинами или предпосылками. Среди них можно выделить как наиважнейшие такие:

а) ослабление связей между отраслями законодательства, излишняя множественность кодексов и законов при регулировании одних

итехжегражданскихотношенийиодновременноихнедостаточность при регулировании других отношений, несбалансированность и несогласованность законодательства, многочисленные нарушения конституционнойпроцедурыпринятиязаконовиправилзаконодательной техники и т. д.;

б) трансформация гражданских отношений и появление их новых разновидностей, которые требуют адекватного правового регулирования;

в) острая нехватка государственной концепции развития и согласования как законодательства Украины в целом, так и гражданского законодательства в частности;

191

Раздел 3. Гражданское право как частное право

г) откровенное заимствование большинства юридических конструкций уже в готовом виде путем их механического перенесения извне правовой системы Украины (более того, даже извне романогерманской правовой семьи);

д) отсутствие более-менее однозначного доктринального подхода не только к выработке решения, но и даже к постановке вопроса о взаимодействии ключевых правил правоприменения. Указанной проблематике посвящены некоторые работы, хотя они затрагивают либо отдельные вопросы1, либо же их блоки2. При этом отнюдь не ставится задача выработать направление для разрешения соответствующих проблем3.

2. Общие замечания о правилах применения гражданско-правовых норм

Сущностный анализ правил правоприменения позволяет констатировать, что они охватывают различное «измерение» действия норм права, причем в определенной степени некоторые из них подлежат группированию4. Таким образом, в зависимости от измерения действия норм права, можно выделить:

1) правилоиерархии.К нему относится правило оприоритетности норм международного договора, о приоритетности ГК Украины над

1Ротань, В. Застосування Цивільного та Господарських кодексів України (коментар до ст. 9 ЦК і ст. 4 ГК) [Текст] / В. Ротань // Підприємництво, господарство

іправо. – 2004. – № 3. – C. 3–7; Москалюк, В. М. Подолання колізій норм права кодексів та законів: теорія і судова практика [Текст] / В. М. Москалюк, О. В. Москалюк // Адвокат. – 2010. – № 4. – С. 17–22; Погрібний, С. Загальні та спеціальні норми в цивільному (приватному) праві України [Текст] / С. Погрібний // Вісн. Акад. правов. наук України. – 2010. – № 3 (62). – С. 166–177.

2Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України: [в 2 т.]

– 2-ге вид. [Текст] / відп. ред В. Г. Ротань. – Х. : Фактор, 2010. – Т. 1. – С. 34–36.

3 В современной теоретической литературе встречаются попытки обобщения

проблематики правил правоприменения и путей разрешения соответствующих проблем, однако делается это преимущественно в стандартном для теории права ключе разрешения вопроса о преодолении коллизий правовых норм (Загальна теорія держави та права: підруч. для студ. юрид. вищих навч. закл. / за ред. М. В. Цвіка та О. В. Петришина. – Х. : Право, 2009. – С. 330–331).

4 Умышленно не используется логическая операция «деление», поскольку оно предполагает наличие классификационного критерия, который позволит охватить всевозможныепроявленияправилприменениягражданско-правовыхнорм,в данном же случае возможность отыскать такого рода основания, что позволяло бы классифицировать все правила, отсутствует.

192

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

иными гражданскими законами, сопряженное с существованием ч. 2 ст. 9 ГК Украины относительно особенности регулирования имущественныхотношенийвсферехозяйствования,обиерархичностиактов законодательства в определенной сфере отношений;

2)темпоральное (временнóе) правило, содержащее общий «алго-

ритм» действия норм во времени, усложненный их обратным и переживающим действием;

3)правило дифференциации, предусматривающее анализ норма-

тивногомассиваивыборподлежащейприменениюнормыпоправилам осоотношенииобщейиспециальнойнорм.Егоразновидностьюявляется действие норм права по субъектному составу и в пространстве.

Естественно, на эти правила наслаиваются (с ними перекрещивается или вступает в противоречие взаимодействие норм частного и публичного права, диспозитивных и императивных начал) принципы толкования норм права, применения аналогии закона и аналогии права, корпоративных актов.

3. Правило иерархии

Это правило зиждется на основании римского постулата lex superior derogat legi interior (вышестоящий закон отменяет действие нижестоящего). Его сущность заключается в том, что нормативноправовые акты, содержащие гражданско-правовые нормы, должны применятся в зависимости от их юридической силы, которая определяется местом в системе актов гражданского законодательства. Таким образом, выбор гражданско-правовой нормы, подлежащей примене- ниювконкретномслучае,детерминируетместонормативно-правового акта, в котором она содержится, в иерархии актов гражданского законодательства. При помощи правила иерархии должна обеспечиваться стабильность иерархической структуры гражданского законодательства.

Отсутствие логически завершенной системы актов гражданского законодательства, активное внедрение в современную украинскую правовую систему практики Европейского суда по правам человека обусловливаютвозникновениемножественныхпроблемныхвопросов как в теоретическом, так и практическом плане.

Приоритетностьнорммеждународногодоговора.Проблемати-

ка соотношения и взаимодействия международного и национального

193

Раздел 3. Гражданское право как частное право

права является на современном этапе развития правовых систем мира весьма значительной в контексте теории и юридической практики. Трансформация правопонимания в современной доктрине предопределяет необходимость поиска новых подходов к решению вопроса о роли норм международного договора в отечественной правовой системе не только для традиционных субъектов международного права, но и для субъектов внутригосударственного права – государства, территориальных громад физических и юридических лиц, участвующих в реализации международно-правовых норм.

Взаимозависимостьгосударствсовременногомиратребует,чтобы внутригосударственные правовые системы были способны взаимодействовать друг с другом. Приоритетность норм международных договоров обусловлена процессом глобализации международного экономического и культурного сотрудничества, постоянным увеличением международной торговли, созданием юридических лиц, осуществляющих международную деятельность, а также связана с сов­ местной деятельностью субъектов из разных стран, миграцией населения. Все это требует унификации правил их деятельности. Такие правила создаются в форме международных договоров.

Статья10ГКУкраиныпредусматривает,чтодействующиймеждународный договор, ратифицированный Верховной Радой Украины, являетсячастьюнациональногогражданскогозаконодательства Украины. Если в действующем международном договоре Украины, заключенном в установленном законом порядке, содержатся другие правила, чем те, которые установлены соответствующим актом гражданского законодательства, применяются правила соответствующего международного договора Украины.

В литературе существует мнение, что международные договоры принадлежат к другой правовой системе, содержат нормы международного, но не гражданского права, которые обладают способностью регулировать гражданские отношения, не переходя внормы гражданского права страны1.

Такого рода подход представляется не совсем верным, поскольку, во-первых, международные договоры являются частью национального гражданского законодательства (ч. 1 ст. 10 ГК Украины); вовторых, они подлежат применению в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства (ч. 1 ст. 19 Закона Украины

1Канашевский, В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое

иколлизионное регулирование [Текст] / В. А. Канашевский. – М. : Волтерс Клувер, 2008.

194

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

«О международных договорах Украины»); в-третьих, следует учитывать и общую тенденцию применения положений международных договоров в национальной правовой системе, о чем свидетельствует, в частности, положение ст. 17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» относительно применения судами положений Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основополагающих свобод и практики Европейского суда.

Рассматривая вопрос применения положений международных договоров как регуляторов гражданских отношений, необходимо акцентировать внимание на нескольких ситуациях:

а) положения международных договоров регулируют правоотношения между украинскими гражданами и/или юридическими лицами ииностраннымигражданамии/илиюридическимилицами.Например,

согласност.2КонвенцииУНИДРУАомеждународномфакторингеона применяется в случае, когда денежные требования, будучи уступлены по факторинговому контракту, вытекают из контракта купли-продажи товаров между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств и: a) такие государства и государство, где осуществляет свою деятельность финансовый агент, являются Договаривающимися государства- ми;илиb)контракткупли-продажитоваровифакторинговыйконтракт регулируются правом государства-участника;

б) положения международных договоров применяются и к урегулированиюправоотношенийукраинскихгражданиюридическихлиц.

Такой тезис не вызывает никаких сомнений, в частности, при международных перевозках пассажиров, багажа и грузов. Однако это не исключает применения положений соответствующего международного договора и к регламентированию гражданских отношений украинских граждан или юридических лиц на территории Украины, за исключением тех случаев, когда самим международным договором устанавливается сфера или специфика его применения. Например, согласно ч. 1 ст. 3 Конвенции ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров от 14 июня 1974 г. она применяется лишь в тех случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора международной купли-продажи товаров в момент его заключения находятся в Договорных государствах;

в) обычно положения международных договоров применяются к регулируемым ими гражданским отношениям непосредственно,

195

Раздел 3. Гражданское право как частное право

поскольку они являются частью национального гражданского зако-

нодательства.Однакоэто неисключаетвозможностьвопределенных случаяхсторонамтогоилииногогражданскогодоговораисключить применение положений международного договора. Например, в со-

ответствии с положениями ч. 1 ст. 5 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге Конвенция может не применяться лишь тогда, когда каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга соглашаются не применять ее;

г) иногда для применения международного договора необходимо издание внутригосударственного акта, что предусматривается международным договором. В частности, Парижская конвенция об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. содержит ряд статей, предусматривающих издание государствами национальных актов для обеспечения ее применения. Например, согласно ч. 1 ст. 11 Конвенции страны Союза предоставляют в соответствии со своим внутренним законодательством временную охрану патентоспособных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, а также товарных знаков для продуктов, экспонируемых на официальных или официально признанных международных выставках, организованных на территории одной из этих стран.

Украинское законодательство в некоторых случаях предусматривает обязательное применение международных актов, не являющихся международными договорами, а по своей правовой природе более «приближенных»кобычаям,которыезафиксированывопределенных документах. Примером этого выступает правило, согласно которому общие принципы функционирования платежных систем в Украине и отношения в сфере перевода средств регулируются Унифициро-

ванными правилами и обычаями для документарных аккредитивов МТП, Унифицированными правилами по инкассо МТП, Унифицированными правилами по договорным гарантиям МТП и другими международно-правовымиактамиповопросампереводасредств (ст. 2 Закона Украины «О платежных системах и переводе средств в Украине»).

От случаев применения норм международных договоров и актов следует отличать нетипичные случаи действия норм закона (нормативно-правого акта) другого государства на территории Украины. Причем это обусловлено либо, во-первых, развитием общественных отношений, либо же, во-вторых, спецификой отношений, подлежащих регулированию.

196

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

Примером первого случая является Правило Доктрины Исключения (ПДИ), т. е. правило конкретного проекта, в соответствии с за-

конодательствомСоединенныхШтатови законодательством стран,

из которых в основном осуществляется доступ к содержимому проекта (если таковые имеются), определяющее ограничения применимости законодательства об авторском праве (в том числе судебной практики) в отношении проекта и допускающее загрузку защищенных авторскими правами материалов, которые могут быть правомерно использованы в контексте проекта независимо от их лицензионного статуса1.

Вторая ситуация имеет место относительноправопреемстваправ на получение выплат жертвам рабского и принудительного труда национал-социализма за счет средств Немецкого федерального фонда «Память, ответственность и будущее». В соответствии с ч. 1

ст. 13 Закона ФРГ от 2 августа 2000 г. об учреждении Фонда «Память, ответственность и будущее» заявления о предоставлении выплат согласно § 11 пункта 1 предложения 1 подпунктов 1 или 2 либо предложения 2 или 5 подаются лично и от своего имени. Если лицо, правомочное на получение выплаты, скончалось после 15 февраля 1999 г. илиже заявление о предоставлении выплаты подается в соответствии с § 11 пункта 1 подпункта 3 или предложения 4, то правомочными на получение выплат в равных долях являются еще живущие супруг(а) и дети. Если у умершего лица, правомочного на получение выплаты, не осталось ни супруга(и), ни детей, то заявления о предоставлении выплат в равных долях могут подаваться также внуками или, если они уже умерли, братьями либо сестрами. Если и от этих лиц заявления не поступают, право на подачу заявления имеют назначенные в завещании наследники. Особые урегулирования Международной комиссии по страховым претензиям периода Холокоста этим положением не затрагиваются. Право на получение выплат не может уступаться другому лицу, на него не может налагаться арест. Таким образом, был установлен иной перечень субъектов, чем в ст. 1227 ГК Украины, имеющих права на получение выплат, порядок наследования права на выплаты и правовой режим этого права. В сугубо прикладном плане это означает, что при возникновении споров необходимо применять закон иностранного государства.

1 Resolution: Licensing policy/uk. Wikimedia Foundation [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://wikimediafoundation.org/wiki/Resolution:Licensing_policy/uk. –

Заглавие с экрана.

197

Раздел 3. Гражданское право как частное право

ПриоритетностьГКУкраинынадинымизаконами.Традици-

онно считается, что кодексы призваны регулировать большую, объемную, но сходную группу правоотношений. Кодификация предполагает систематизацию определенной сферы законодательного регулирования путем создания кодекса, в котором логически связно будут закреплены нормы права, как ранее предусмотренные в значительном массиве нормативно-правовых актов, так и новые, отражающие изменение общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Специфическая форма кодифицированных актов позволяет им выступать системообразующим началом для правовой регламентации определенных областей общественной жизни1. Как раз поэтому для эффективности функционирования всей системы гражданского законодательства требуется соблюдение как минимум двух условий: 1) отдельные законы должны основываться на общих положениях ГК Украины; 2) при обнаружении противоречий между нормами закона и нормами ГК Украины должны применяться положения ГК Украины.

Постепенно такая идея воплощается и в судебной практике. Примером этого может служить позиция Высшего Суда Украины, выраженная относительно соотношения положений Закона Украины «О кооперации» и ГК Украины, который указывает, что основным актом гражданского законодательства Украины является ГК Украины. Поэтому Закон Украины «О кооперации» применяется в той части, в которой он не противоречит ГК2.

Хотя критический тон в контексте идеи приоритетности ГК Украины постепенно сменяется признанием его главенствующей роли в регулировании гражданских отношений, такая позиция отнюдь не становится общепринятой. Например, отмечается, что закрепление ГК основным актом гражданского законодательства не означает, что этот кодекс имеет высшую силу по сравнению с иными законами3. Причем наиболее «реакционную» характеристику проблема приоб-

1Чухвичев, Д. В. Кодификационные акты, их специфика и значение в системе права [Текст] / Д. В. Чухвичев // Государство и право. – 2009. – № 8. – С. 11.

2Определение Верховного Суда Украины от 15.11.2006 г. по делу № 6-11168ск06 [Электронный ресурс] // БД «НАУ – ЕКСПЕРТ». Версия: 9.7.1.

3 Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України [Текст] :

[в 2 т.] / відп. ред В.Г. Ротань. – 2-ге вид. – Х. : Фактор, 2010. – Т. 1. – С. 35.

198

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

рела применительно к соотношению с нормами ХК Украины1. Тем не менее очевидно, что ею вопрос не исчерпывается.

При анализе проблематики понимания ГК Украины как основного акта гражданского законодательства и соответствия иных законов ГК Украины обнаруживаются более глубинные проблемы, которые заключаются, в частности: а) в отсутствии законов, исключительно содержащих гражданско-правовые нормы, что, несомненно, влияет на процесс квалификации их как актов гражданского законодательства; б) в соотношении ГК Украины с иными кодифицированными актами (например, ЗК, КЗоТ, ГПК, ХПК); в) в неопределенности места актов органов местного самоуправления в системе актов гражданского законодательства.

Во-первых, следует учитывать и то, что законы не могут быть исключительно гражданско-правовыми: как правило, они призваны осуществлятькомплексноерегулированиеипоэтомусодержатвместе с гражданскими нормами нормы другой отраслевой принадлежности. Более того, в законах:

а) могут содержаться преимущественно гражданско-правовые нормы, в частности, в законах Украины «О хозяйственных обществах», «Об акционерных обществах», «О кооперации» «О залоге», «Об ипотеке» и др.;

б)гражданско-правовыхнормможетбытьприблизительноравное количество с публично-правовыми нормами, например, в Законе Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке», регулирующем осуществление деятельности по управлению активами институционных инвесторов, андерайтинговую деятельность;

в) гражданско-правовые нормы могут составлять только незначительное количество по сравнению с публично-правовыми. В этих случаях весьма сомнительно относить такие законы к гражданскому законодательству. В частности, к ним относятся законы Украины

1Спасибо-Фатєєва, І. Не створюйте протилежності [Текст]/І. Спасибо-Фатєєва

//Вісн. Акад. прав. наук України. – 2005. – № 3. – С.120–129; Спасибо-Фатеева, И. Последняя попытка расшифровать «Код да Винчи», т. е. Хозяйственный кодекс Украины [Текст] / И. Спасибо-Фатеева // Юрид. радник. – 2006. – № 2 – С. 55–60; Спасибо-Фатеева, И. Хозяйственный кодекс останется в памяти как диковинное явление [Текст]/И.Спасибо-Фатеева // Бизнес. – 2008. – № 26; Спасибо-Фатеева, И. Обсуждаем противоречиямеждуГражданскимиХозяйственнымкодексами Украины [Текст] / И. Спасибо-Фатеева, Я. Шевченко // Юрид. радник. – 2006. – № 4. – С. 97– 101; Сібільов, М. М. Щодо «порад» господарників про актуалізацію предмета досліджень і викладання цивільного права [Текст] / М. М. Сібільов // Вісн. Акад. правов. наук України. – 2008. – № 1. – С.159–171.

199

Раздел 3. Гражданское право как частное право

«О государственнойрегистрацииюридическихлици физическихлиц

–предпринимателей», «Об электронной цифровой подписи», «О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг в Украине». В последнем, в частности, регламентируются вопросы депозитарного договора, договоров клиринга, договоров об обслуживании эмиссии ценных бумаг и др.

Во-вторых, отсутствие серьезной системной обработки кодексов приводит к совпадению сфер их регулирования и не позволяет их применять. В качестве примера возможно указать соотношение не только ГК и ХК, но и ГК и ЗК. Поскольку земельные участки являются объектом гражданских прав и, как и иная недвижимость, могут отчуждаться, передаваться в аренду, ипотеку и т. д., регулирование этих отношений с отнесением их к сфере ЗК породило дублирование норм ГК и ЗК, привело к сложностям в использовании ст. 9 ГК Украины о соотношении разных кодексов1.

Кроме того, возникает вопрос и о приоритетности той или иной нормы, которую содержат кодифицированные акты, не совпадающие по сфере регулирования, например, соотношение положений ст. 16 ГК Украины со ст. 4 ГПК Украины. Из содержания ст. 16 ГК Украины следует, что защита гражданских прав может быть осуществлена не только способами, предусмотренными законом, но и способами, законом не предусмотренными, но установленными сторонами в договоре, хотя в соответствии со ст. 4 ГПК Украины суд может применить только способ, который установлен законом, что, очевидно, прямо противоречит ст. 16 ГК. В данном случае процессуальный кодекс призван «обслуживать» ГК Украины, что обусловливает необходимость для ГПК Украины пребывать в полном ему соответствии.

Иным примером соотношения норм кодифицированных актов, не совпадающихпосферерегулирования,служиттрадиционныйподход, воплощенный в процессуальных кодексах, касательно защиты только нарушенных, непризнанных или оспариваемых прав, свобод или интересов (ч. 1 ст. 3 ГПК Украины). При этом полностью очевидным является предоставление ГК Украины возможности предъявить превентивный иск, т. е. обратиться в суд еще до нарушения права или интереса (например, на основании ч. 2 ст. 386 ГК Украины).

1Спасибо-Фатєєва, І. В. Методологічні витоки кодифікацій: потреби, обґрунтованість, кон’юнктурність [Текст] / І. В. Спасибо-Фатєєва // Право України. – 2009.

–№ 8. – С. 62–71.

200

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

В-третьих, констатация в литературе про закрепление в ч. 6 в. 4 ГК Украины правила о том, что гражданские отношения регулируются одинаково на всей территории Украины, лишила органы местного самоуправления права на регулирование гражданских отношений1 и совсем не отражает уровень столкновения ГК Украины и иных законодательных актов, не содержащих гражданско-правовых норм.

Например, неопределенность на уровне закона полномочий местного самоуправления создает неоправданные сложности в сфере регулирования отношений по установлению сервитута. В частности, земельные сервитуты на земельных участках государственной и коммунальнойсобственности,которыенепредоставленывсобственность или пользование, устанавливаются по договору с органом исполнительной власти или органом местного самоуправления в пределах полномочий, определенных ЗК Украины (ч. 6 в. 16 Закона Украины «О землях энергетики и правовом режиме специальных зон энергетических объектов»). Хотя соответствующие нормы, которые бы определяли полномочия этих органов, в ЗК Украины отсутствуют.

Притакойситуацииорганыместногосамоуправления«внедрили» на уровне собственных актов регулирование сервитутов и договоров об их установлении2. Однако очевидно, что законность этих актов

1Сібільов,М.М.Коментарстатті4АктицивільногозаконодавстваУкраїни[Текст]

/М.М.Сібільов//ЦивільнийкодексУкраїни:науково-практичнийкоментар(пояснення, тлумачення,рекомендаціїзвикористаннямпозиційвищихсудовихінстанцій,Міністерстваюстиції,науковців,фахівців)[Текст]/М.М.Сібільов/зазаг.ред.проф.І.В.СпасибоФатєєвої. – Х. : Страйд, 2010. – Т. 1: Загальні положення. – С. 59.

2Положення про порядок визначення плати за встановлення земельного сервітуту: Рішення Тернопільської міської ради від 13.03.2007 р. [Електронний ресурс] // Офіц. сайт Тернопільської міської ради. – Режим доступу: http://www.rada.te.ua/laws/ view/474; Про розмір плати за встановлення земельного сервітуту і порядок його встановлення на території м. Дніпрорудне: Рішення Дніпрорудненської міської ради від 30.05.2007 р. № 07 [Електронний ресурс]// Офіц. сайт Дніпрорудненської міської ради. – Режим доступу: http://dneprorudnoe.org/node/24; Про порядок встановлення земельного сервітуту на землі, які перебувають у розпорядженні Чернівецької міської ради: Рішення Чернівецької міської ради від 25.02.2010 р. № 1257 [Електронний ресурс]// Офіц. сайт Чернівецької міської ради. – Режим доступу: http://chernivtsy.eu/ portal/?page_id=4020; Положення про надання земельних ділянок втимчасове користування для провадження підприємницької діяльності при укладанні договору особистого строкового сервітуту: Рішення Новоград-Волинської міської ради від 15.04.2010 р. № 636 [Електронний ресурс]// Офіц. сайт Новоград-Волинської міської ради. – Режим доступу: http://www.novograd.osp-ua.info/adm/files/1/636_2010.doc; Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності у місті Запоріжжі та внесення змін до рішень міської ради: Рішення Запорізької міської ради від 19.05.2010 р. № 84 [Електронний ресурс] // Офіц. сайт Запорізької міської ради. – Режим доступу: http://www.meria.zp.ua/test/index. php?id=42&pid=4170.

201

Раздел 3. Гражданское право как частное право

органов местного самоуправления может подвергаться сомнению в силу отсутствия их в перечне актов гражданского законодательства (ст. 4 ГК Украины) и несоблюдения тем самым правила ч. 6 в. 4 ГК Украины об одинаковом регулирования гражданских отношений, а также с учетом конституционных положений о необходимости органам местного самоуправления действовать только в пределах закона (ч. 2 ст. 19 Конституции Украины).

Иерархичностьактовзаконодательствавопределеннойсфере отношений. Кроме того, что в иерархии законодательных актов приоритет принадлежит международным договорам и ГК Украины, значительное количество законодательных актов, регулирующих определеннуюсферугражданскихотношений,содержитсобственную систему, причем с различной модификацией в их иерархии. Иллюстрацией этого могут служить следующие примеры изложения в тех или иных законах системы законодательных актов, которые регулируют соответствующую сферу отношений. Обращает на себя внимание совершенно различный порядок упоминания в перечне разного уровня законов:

а) законодательство о защите прав потребителей состоит из данного Закона, ГК Украины, ХК Украины и иных нормативно-правовых актов, содержащих положения о защите прав потребителей (ст. 2 Закона Украины «О защите прав потребителей»);

б) законодательство о кооперации базируется на нормах Конституции Украины и ГК Украины, данного Закона, других нормативноправовых актов по вопросам кооперации (ст. 5 Закона Украины «О кооперации»);

в) законодательство Украины о правах на сорта растений базируется на Конституции Украины и состоит из ГК Украины, данного Закона, международных договоров в сфере охраны прав на сорта растений, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, и других нормативно-правовых актов, принятых в соответствии с ними (ст. 2 Закона Украины «Об охране прав на сорта растений»);

г) законодательство Украины о холдинговых компаниях состоит из данного Закона, ГК Украины, ХК Украины, Закона Украины «О хозяйственных обществах», других законов и нормативноправовых актов, регулирующих деятельность холдинговых компаний и их корпоративных предприятий (ч. 1 ст. 2 Закона Украины «О холдинговых компаниях в Украине»).

202

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

Конечно же, такой подход не способствует единству в правовом регулировании и создает дополнительные трудности в правоприменительной практике. При этом на первый взгляд может показаться, что это воплощение законной иерархии содержит преимущество для правоприменителя, хотя и совсем не отражающее современных наработок в обеспечении иерархичности системы актов гражданского законодательства.

Безусловно,наличиеподобных«квазииерархических»положений отчасти является следствием как устоявшегося практического постулата о существовании в системе законодательства нормы закона, рассчитанного на регулирование отдельной сферы гражданских отношений, так и явного нежелания его трансформировать в современных реалиях.

Еслидажезадатьсяцельюотыскатькритерийилиоснованияподобных нормативных положений, то это сделать весьма затруднительно с точки зрения как доктрины гражданского права, так и теории права. Приэтом,несомненно,наталкиваемсянанерешенностьвзаимодействия правилаоприоритетностиГКУкраинынадинымизаконами.Подобная путаница является также результатом неопределенности понятия «акт гражданскогозаконодательства»,икакследствие,«гражданско-правовой закон» или «закон, содержащий гражданско-правовые нормы».

4. Темпоральное (временнóе) правило

Темпоральное правило включает порядок действия норм во времени, обратное и переживающее действие. Традиционно в правовой доктрине вопрос о временнóм действии правовых норм рассматривался в аспекте действия во времени нормативно-правовых актов, что отражено в содержании ст. 5 ГК Украины, регламентирующей действие актов гражданского законодательства во времени. Впрочем, эти положения справедливы практически для всех видов гражданскоправовыхнорм(особенносучетомабсолютногоперевесанормативноправовых актов в системе источников права Украины).

В абзаце 1 п. 2 мотивировочной части решения Конституционного Суда Украины от 09.02.1999 г. по делу № 1-7/99 отмечено, что в регулировании общественных отношений применяются различные способы действия во времени нормативно-правовых актов. Переход от одной формы регулирования общественных отношений к другой может осуществляться, в частности, немедленно (непосредственное

203

Раздел 3. Гражданское право как частное право

действие), путем переходного периода (ультраактивная форма) и путем обратного действия (ретроактивная форма)1.

Основным правилом действия правовых норм во времени является принцип немедленного действия. Это положение справедливо как с общетеоретических позиций, так и для гражданско-правовых норм (что подтверждается частями 1, 3 ст. 5 п. 4 Заключительных

ипереходных положений ГК Украины). Акты гражданского законодательства регулируют отношения, которые возникли со дня вступления их в силу. Если гражданские отношения возникли ранее и регулировались актом гражданского законодательства, утратившим силу, новый акт гражданского законодательства применяется к правам

иобязанностям, которые возникли с момента вступления его в силу. ГК Украины применяется к гражданским отношениям, возникшим после вступления его в силу. Относительно гражданских отношений, возникших до вступления в силу ГК Украины, положения этого кодекса применяются к тем правам и обязанностям, которые возникли или продолжают существовать после вступления его всилу. При этом взаимное отношение положений ст. 5 и п. 4 Заключительных и переходных положений ГК Украины следует охарактеризовать как соотношение соответственно общей и специальной норм, вследствие чего их применение подчиняется правилу дифференциации.

Порядок вступления в силу актов гражданского законодательства не составляет сколько-нибудь серьезной проблемы цивилистической доктрины. Он с достаточной полнотой урегулирован положениями указов Президента Украины от 10 июня 1997 г. № 503 «О порядке официального опубликования нормативно-правовых актов ивступления их в силу» и от 3 октября 1992 г. № 493 «О государственной регистрации нормативно-правовых актов министерств и иных органов исполнительной власти».

Единственное, на что следует обратить внимание в данном аспекте, это резкое (хотя и несколько искусственное) разграничение между вступлениемнормативно-правовогоактавсилуивведениемеговдей- ствие, которое было внедрено в практику законотворчества согласно п. 1 раздела VIII «Заключительные положения» Закона Украины «Об

основах предотвращения и противодействия коррупции»2 и признано

1Офіц. вісн. України. – 1999. – № 7. – Ст. 255.

2А также соответствующими положениями законов Украины «Об ответствен-

ности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений» (ст. 28)

и«О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения» (раздел ІІ).

204

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

правомерным(каксоответствующееКонституцииУкраины)решением КонституционногоСудаУкраиныот06.10.2010г.поделу№1-27/2010 (п.3.1мотивировочнойчасти,абз.2п.1резолютивнойчасти)1.Конечно, с доктринальных позиций оно не выдерживает никакой критики, так как теорией права давно признано, что введение в действие нормативно-правового акта – это особая форма его вступления в силу, которая применяется в случае необходимости достижения существенноговременногоразрывамеждуопубликованиемивступлениемвсилу крупных и сложных нормативно-правовых актов2. Однако в практических целях с учетом реалий отечественной правовой системы разграничение между вступлением нормативно-правового акта в силу и введением его в действие не следует упускать из внимания.

Неизмеримо большую сложность представляют проблемы обратного и переживающего действия гражданско-правовых норм.

Под обратным (ретроактивным) действием следует понимать распространение действия актов гражданского законодательства на отношения, которые возникли до вступления их в силу3.

Нужно подчеркнуть, что гражданско-правовые нормы с обратным действием могут быть приняты только в исключительных случаях, поскольку ч. 2 ст. 5 ГК Украины предусматривает общеправовой принцип – lexadpraeteriamnonvalet(закон обратной силы не имеет). Этот принцип гарантирует стабильность в регулировании общественных отношений и проявляется в том, что существующее положение не может быть ухудшенным в результате принятия определенных актов законодательства. Однако ему не присущ абсолютный характер, и законом могут быть предусмотрены случаи обратного действия. СистемныйанализнормГКУкраиныидругихзаконодательныхактов позволяет выделить два случая обратного действия норм гражданского законодательства.

Во-первых, это касается ситуаций, при которых акт гражданского законодательства смягчает или отменяет гражданскую ответственность лица (ч. 2 ст. 5 ГК Украины). Используя метод правового моде-

1Офіц. вісн. України. – 2010. – № 80. – Ст. 2835.

2Алексеев, С. С. Общая теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. – С. 460.

3 Крат, В. І. Коментар статті 5 Дія актів цивільного законодавства в часі [Текст] /

В. І. Крат // Цивільний кодекс України : науково-практичний коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців) [Текст] / за заг. ред. проф. І. В. СпасибоФатєєвої. – Х. : Страйд, 2010. – Т. 1: Загальні положення. – С. 66.

205

Раздел 3. Гражданское право как частное право

лирования,можнопредположить,например,чтоэтоможетиметьместо тогда,когдазакономограничиваетсявзысканиеубытковзанарушение договора только реальными убытками или отменяется законная не­ устойка. В этом случае не требуется специального указания, что гражданско-правовая норма имеет обратное действие во времени.

Несмотря на то что законодатель использует словосочетание «акт гражданского законодательства», фактически обратная сила относится только к одной из его разновидностей – закону. Такой вывод основывается на положениях п. 22 ст. 92 Конституции Украины, который предусматривает, что исключительно законами Украины определяются принципы гражданско-правовой ответственности; деяния, являющиеся преступлениями, административными или дисциплинарными правонарушениями, и ответственность за них. Указанные вопросы не могут быть предметом регулирования подзаконными нормативно-правовыми актами (п. 1.1 резолютивной части Решения Конституционного Суда Украины по делу об ответственности юридических лиц)1.

Во-вторых, законодатель по своему усмотрению может устанавливать специальные случаи обратного действия актов гражданского законодательства. Обычно они касаются распространения действия норм нового закона на отношения, которые не были урегулированы до его принятия или регулировались не в полной мере. Примером этому служит п. 8 Заключительных и переходных положений ГК Украины, предусматривающих, что правила ст. 344 этого Кодекса о приобретательской давности распространяются также на случаи, когдавладениеимуществомначалосьзатригодадовступлениявсилу этого Кодекса. Ввиду того, что отношения касательно приобретательской давности не регулировалась законодательством2, законодатель

1Решение Конституционного Суда Украины по делу за конституционным об-

ращением открытого акционерного общества «Всеукраинский Акционерный Банк» относительно официального толкования положений пункта 22 части первой статьи 92 Конституции Украины, частей первой, третьей статьи 2, части первой статьи 38 Кодекса Украины об административных правонарушениях (дело об ответственности юридических лиц): Решение Конституционного Суда Украины от 30.05.2001 г.

№7-рп/2001 [Текст] // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 24. – Ст. 1076.

2Исключением может служить ст. 119 ЗК Украины, который регулирует приоб-

ретение права на земельный участок по давности пользования (приобретательская давность). (Земельний кодекс України від 25.10.2001 р. № 2768-ІІІ [Текст] // Відом. Верхов. Ради України. – 2002. – № 3–4. – Ст. 27). Хотя ст. 119 ЗК вступила в действие только с 1 января 2002 г., положениями ГК Украины устанавливается обратная сила ст. 344 ГК Украины, если владение началось до 1 января 2001 г.

206

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

«предоставил» правилам относительно такого способа приобретения права собственности обратное действие во времени1. Это позволяет применять положение ст. 344 ГК в случае, если срок владения имуществом начался за три года до момента вступления в силу ГК Украины, т. е. до 1 января 2001 г.

Поскольку обратное действие во времени связывается только с одной разновидностью актов гражданского законодательства – законом, сомнительно распространение этого правила на действие во времени других актов гражданского законодательства (подзаконных нормативных актов). Они не должны предусматривать указаний о предоставлении им обратной силы, если только такая возможность не основывается на норме закона. Такой вывод подтверждается и положениями законодательства. В частности, согласно ч. 2 ст. 56 Закона Украины «О Национальном банке Украины» нормативно-правовые акты Национального банка – постановления Правления, инструкции, положения, правила, утверждаемые постановлениями Правления Национального банка, не имеют обратной силы, кроме случаев, когда они на основании закона смягчают или отменяют ответственность2.

Значение имеет и выделение разновидностей обратного действия актов гражданского законодательства. Критерием для этого будет выступать момент распространения действия актов гражданского законодательстванаопределенныеправоотношения,врезультатечего можно выделить:

а) максимальную обратную силу, т. е. если действие нормы закона распространяется на определенные правоотношения с момента их возникновения. Например, такая обратная сила в свое время пред-

1В научно-практической литературе и судебной практике отсутствует единый подход относительного того, с какого времени необходимо применять п. 8 Заключительных и переходных положений ГК Украины.(Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України: у 4 т. [Текст] / А. Г. Ярема, В. Я. Карабань, В. В. Кривенко, В. Г. Ротань. – К. : А.С.К.; Севастополь: Ін-т юрид. досл., 2005. – Т. 3.

–С. 871; Луспеник, Д. Спори про набувальну давність: проблеми теорії і судової практики [Електронний ресурс] / Д. Луспеник // Юрид. жур. – 2006. – № 5. – Офіц. сайт журналу «Юридичний журнал». – Режим доступу: http://www.justinian.com.ua/ article.php?id=2270. – Заголовок з екрану; Сліпченко, С. О. Дія норм цивільного законодавства про набувальну давність у часі [Текст] / С. О. Сліпченко, В. А. Кройтор // Вісн. Верхов. Суду України. – 2009. – № 7 (107); Ухвала колегії суддів Судової палатиуцивільнихсправах Верховного СудуУкраїнивід20.02.2008р.[Текст]// Вісн. Верхов. Суду України. – 2009. – № 2 (102).

2Про Національний банк України: Закон України від 20.05.1999 р. № 679-XIV [Текст] // Відом. Верхов. Ради України. – 1999. – № 29. – Ст. 238.

207

Раздел 3. Гражданское право как частное право

усматривалась для ст. 15 Закона Украины «О собственности» относительно получения гражданином в собственность квартиры и другого имущества. В части 3 п. 3 постановления Верховной Рады Украинской ССР «О введении в действие Закона Украинской ССР “О собственности”» устанавливалось, что положения ст. 15 этого Закона применяются к правоотношениям, которые возникли как до, так и после 15 апреля 1991 г.;

б) ограниченную (или минимальную) обратную силу, т. е. когда норма закона действует из какой-либо другой, более ранней даты, чем онавступилавсилу,нонесмоментавозникновенияправоотношений, например, относительно действия ст. 344 ГК Украины.

Переживающеедействиегражданско-правовойнормыпредстав-

ляет собой явление, противоположное в своей сущности обратному действиюзакона.Этосохранениеюридическойсилыправовойнормы после утраты силы нормативно-правовым актом, в котором она содержалась. Такое действие гражданско-правовых норм допустимо только в случае прямого указания на его возможность в акте гражданского законодательства, отменяющем ранее действовавший нормативно-правовойакт,илижевсилупрямыхуказанийнормативно- правового акта высшей юридической силы, чем отменяющий нормативно-правовой акт.

Наиболее существенным примером первого варианта являются отдельные нормы Заключительных и переходных положений ГК Украины, а именно в соответствии с:

1)пунктом 5 Заключительных и переходных положений правила Книги шестой ГК Украины применяются также к наследству, которое открылось, но не было принято никем из наследников до вступления

всилу этого кодекса. Правила ст. 1277 ГК Украины о выморочном имуществе применяются также к наследству, со дня открытия которогодовступленияв силуэтогокодексапрошлонеменееодногогода. Таким образом, если до вступления в силу ГК Украины наследство было принято хотя бы одним из наследников или со дня открытия выморочного наследства до вступления в силу ГК Украины прошло менее одного года, то к соответствующим отношениям подлежат применению нормы ГК УССР 1963 г., хотя он и утратил силу с 1 января

2004 г.;

2)пунктом 6 Заключительных и переходных положений правила ГК Украины об исковой давности применяются к искам, срок предъявления которых, установленный законодательством, действовавшим

208

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

ранее, не истек до вступления в силу этого кодекса. Таким образом, если срок предъявления иска, установленный ранее действовавшим законодательством, истек до вступления в силу ГК Украины, правила этого последнего об исковой давности к таким правоотношениям применению не подлежат, а применяются нормы ГК УССР 1963 г., хотя он и утратил силу с 1 января 2004 г.;

3)прямым предписанием п. 7 Заключительных и переходных положений к искам о признании оспоримой сделки недействительной

ио применении последствий недействительности ничтожной сделки, право на предъявление которого возникло до 1 января 2004 г., применяется исковая давность, установленная для соответствующих исков законодательством, действовавшим ранее;

4)пунктом 9 Заключительных и переходных положений к договорам, которые были заключены до 1 января 2004 г. и продолжают действовать после вступления в силу ГК Украины, применяются правила этого кодекса только в части оснований, порядка и последствий изменения или расторжения договоров отдельных видов независимо от даты их заключения. Ко всем остальным аспектам соответствующих договорных отношений применяются нормы ГК УССР 1963 г. В частности, в судебной практике предусматривается, что иски опризнаниинедействительнымитакогородадоговоровпомотивамих несоответствия требованиям закона подлежат разрешению на основании предписаний ст. 48 ГК УССР 1963 г. независимо от даты предъявлениясоответствующегоиска1.Крометого,судебнаяпрактикапредусматривает, что положения п. 9 Заключительных и переходных положений ГК Украины во всяком случае должны применяться c учетом норм п. 4 этих же Заключительных и переходных положений2;

5)пунктом 10 Заключительных и переходных положений правила ГК Украины об ответственности за нарушение договора применяются тогда, когда соответствующие нарушения были допущены после вступления в силу этого кодекса, кроме случаев, когда в договорах, заключенных до 1 января 2004 г., была установлена иная ответственность за такие нарушения. Отсюда следует, что если нарушения договора, заключенного до вступления в силу ГК Украины, были допущенытакжедовступлениявсилуэтогокодекса,ксоответствующим

1 АрхивхозяйственногосудаХарьковскойобласти,дело№37/308-09(н.р.35/142-

05).

2 Постановление Верховного Суда Украины от 16.11.2004 г. [Текст] // Рішення Верхов. Суду України. – 2005. – № 1. – С. 78–82.

209

Раздел 3. Гражданское право как частное право

отношениям применяются нормы ГК УССР 1963 г. Впрочем, в практике высших судебных инстанций Украины были случаи толкования п.10 Заключительных и переходных положений ГК Украины в совокупности с их же п. 4 в том аспекте, что если нарушение договора, заключенного до 1 января 2004 г., выразилось в неисполнении обязанности, которая таким образом существовала и после вступления

всилу ГК Украины, то к соответствующим отношениям сторон применяются нормы ГК Украины, а не ГК УССР 1963 г.1

Второйвариантдопущенияпереживающегодействиягражданскоправовых норм (вследствие прямых указаний нормативно-правового акта высшей юридической силы по сравнению с отменяющим нормативно-правовым актом) также отмечается в правовой системе Украины.

Например, толкование норм гражданского законодательства Украины, которые тем или иным образом прямо или опосредованно (в том числе в силу неясности вопроса о запрете) допускают внесудебный порядок принудительного прекращения права собственности на земельный участок, следует осуществлять с учетом переживающего действия положений ч. 1 ст. 51 Закона Украины «О собственности»2,

всоответствии с которыми гражданин не может быть лишен права собственности на земельный участок не по его воле иначе, как на основании решения суда в случаях, предусмотренных законодательными актами Украины. Это положение являлось гарантией права собственности на земельный участок, а право собственности относится к основным правам и свободам человека и гражданина (статья 41 Конституции Украины). При этом в силу прямого предписания ч. 3 ст. 22 Конституции Украины при принятии новых законов или внесении изменений в действующие законы не допускается сужение содержания и объема существующих прав и свобод. Таким образом, на основании указанных конституционных положений норма ч. 1 ст. 51 Закона Украины «О собственности» сохраняет свою силу в порядке переживающего действия.

Существенное значение в аспекте темпорального правила правоприменения имеет также вопрос о последствиях отмены актов граж-

данского законодательства, которые отменяют иные акты граждан-

1Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 10.05.2005 г. по делу

№31/318 [Текст] // Вісн. господарського судочинства. – 2005. – № 4. – С. 128–129; Постановление Верховного Суда Украины от 28.12.2004 г. [Текст] // Рішення Верхов. Суду України. – 2005. – № 2. – С. 59–61.

2Утратил силу с 20.06.2007 г.

210

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

скогозаконодательства,действовавшиераньшеих.Общимпринципом в данном случае является то, что отмена отменяющего нормативноправового акта не восстанавливает юридическую силу ранее отмененного им нормативно-правового акта1.

Нельзя оставить без внимания соотношение темпорального пра-

вила с иерархическим в контексте наличия в ст. 4 ГК Украины правила о понимании ГК как основного акта гражданского законодательства. Достаточно часто в заключительных положениях того или иного закона можно наблюдать наличие «стандартной» фразы украинского законодательства – «до приведения законов и других нормативно правовых актов в соответствие с данным законом они применяютсявчасти,непротиворечащейданномузакону»,т.е.законодатель не указывает перечень норм или законодательных актов, утрачивающих силу. Например, в п. 4 раздела XVII «Заключительные и переходные положения» Закона Украины «Об акционерных обществах» предусматривается, что до приведения в соответствие с этим Законом законы Украины, другие нормативно-правовые акты действуют в части, не противоречащей этому Закону.

При такой ситуации должен был бы применяться принцип, согласно которому следующий закон по тому же вопросу отменяет действие предыдущих. Между тем при определении соотношения ГК

1 В рамках правовой системы Украины это положение представляет отнюдь не чисто теоретический интерес. Правда, связано это с «неисповедимыми» путями законотворчества всфере административного,анегражданского права.Всоответствии

сЗаконом Украины от 21 декабря2010г. № 2808-VI «О признании утратившимисилу некоторых законов Украины относительно предотвращения и противодействия коррупции» утратили силу с 5 января 2011 г. (с даты официального опубликования Закона Украины от 21 декабря 2010 г. № 2808-VI) законы Украины «Об основах предотвращения и противодействия коррупции» и «Об ответственности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений», которые были введены в действие

с1 января 2011 г. (согласно Закону Украины от 10 марта 2010 г. № 1962-VI). Однако согласно п. 2 разделаVIII «Заключительные положения» Закона Украины «Об основах предотвращения и противодействия коррупции» с 1 января 2011 г. утратил силу ранее действовавший Закон Украины «О борьбе с коррупцией» от 5 октября 1995 г. Поскольку о восстановлении его юридической силы в Законе Украины от 21 декабря 2010 г. № 2808-VI «О признании утратившими силу некоторых законов Украины относительно предотвращения и противодействия коррупции» ничего не сказано, то приходится признать, что про состоянию на середину февраля 2011 г. в Украине не существует антикоррупционного законодательства (за исключением соответствующих международных договоров, являющихся частью национального законодательства Украины в силу ст. 9 Конституции Украины). К сожалению, данный пример в практике отечественного правотворчества на законодательном уровне является не единственным.

211

Раздел 3. Гражданское право как частное право

и иных законов, например Закона Украины «Об акционерных обществах», необходимо учитывать не только и не столько правило о действиизаконавовремени,аст.4ГКУкраины,всоответствиискоторой основным актом гражданского законодательства Украины является ГК. Иные законы принимаются согласно ГК и должны ему соответствовать.

Таким образом, приоритетность норм ГК Украины предопределяется его высшим местом в иерархии актов гражданского законодательства.

5. Правило дифференциации

Это правило правоприменения предусматривает анализ нормативного массива и выбор подлежащей применению нормы по правилам о соотношении общей и специальной норм. Разновидностью данного правила являются правила о действии норм права по субъектному составу и в пространстве.

Соотношение общей и специальной нормы. В современной теории и правоприменительной практике известный еще праву Древнего Рима принцип превалирования специальной нормы права перед общей получил достаточно своеобразное развитие. Обилие законодательных актов, в том числе кодифицированных, многочисленные претензии отдельных отраслей законодательства на положение отраслей права породили, кроме всего прочего, некоторое раздвоение рассматриваемого принципа с одновременным смешением разнородныхявлений.Соднойстороны,традиционнорассматриваетсяпротиво- поставлениеобщихиспециальныхправовыхнорм1,асдругой–общих и специальных нормативно-правовых актов2. Последнее (в той мере,

в какой считается, что специальный нормативно-правовой акт содержит только специальные правовые нормы) является, на наш взгляд, также результатом привнесения в отечественную юридическую нау-

1Теория государства и права : курс лекций [Текст] / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. – М. : Юристъ, 1997. – С. 325; Загальна теорія держави та права: підручник для студ. юрид. вищих навч. закл. [Текст] / за ред. М. В. Цвіка та О. В. Пет­ ришина. – Х. : Право, 2009. – С. 232.

2Знаменський, Г. С. Співвідношення загального та спеціального законодавства: методологічний аспект [Текст] / Г. С. Знаменський // Вісн. Акад. правов. наук України. – 2003. – № 1. – С. 22–25; см. также: Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 17.02.2009 г. по делу № 524/9-19-20/368 [Электронный ресурс]

//Система інформаційно-правового забезпечення «ЛІГА: ЗАКОН ПРЕМІУМ». Версія: 8.2.2.

212

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

ку стремления к упрощенчеству. Это вызвано невысоким уровнем современных научных работ в цивилистической сфере, а часто – ошибочными и вредными теориями. И особенно проблематично то, если таковые воспримутся практикой, что не исключено в силу затруднительности для практического работника разобраться в теоретических тонкостяхтойилиинойключевойюридическойконструкции.Всамом деле, нормативно-правовой акт может содержать сотни и даже тысячи норм,каждаяизкоторыхможетнаходитьсявтомилииномотношении с нормой другого нормативно-правового акта. В практике встречается также противопоставление общих и специальных институтов, до чего доктрина при всех ее проблемах, к счастью, не дошла1.

Итак, содержание правила дифференциации составляет исключительно противопоставление общей и специальной норм права с превалированием последней. В правовой доктрине прослеживается стремление рассматривать общие и специальные нормы как виды правовых норм, результат их классификации по критерию степени общности и сферы действия2. При таком подходе определение общих и специальных норм дается именно как определение классификационных единиц. В частности, по мнению О.Н. Садикова3, разделяемому с некоторыми вариациями многими исследователями4, общие нормы – это нормы, применяемые ко всем или к большинству институтов отрасли (общая часть), а специальные нормы принадлежат отдельным институтам.

Вместе с тем такой устоявшийся подход в литературе справедливо подвергается критике за его условность, поскольку как в общей, так и в специальной части любой отрасли права легко обнаружить нормы, которые соотносятся между собой как общая и специальная5.

1См., напр.: Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 28.02.2007 г. по делу № 29/316-06 [Електронний ресурс] // Система інформаційно-правового забезпечення «ЛІГА: ЗАКОН ПРЕМІУМ». Версія: 8.2.2.

2Теория государства и права: Курс лекций [Текст] / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. – М. : Юристъ, 1997. – С. 325.

3 Садиков, О. Н. Общие и специальные нормы в гражданском законодательстве

[Текст] / О. Н. Садиков // Сов. государство и право. – 1971. – № 1. – С. 38.

4 Теория государства и права : курс лекций [Текст] / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. – М. : Юристъ, 1997. – С. 325–326; Нормы советского права. Проблемы теории [Текст]/ под ред.М. И. Байтина и В. К.Бабаева. –Саратов,1987.– С.164 –165;По- грібний, С. Загальні та спеціальні норми в цивільному (приватному) праві України [Текст]/С.Погрібний//Вісн.Акад.правов.наукУкраїни.–2010.–№3(62).–С.166–177.

5 Загальна теорія держави та права: підручник для студ. юрид. вищих навч. закл. [Текст] / за ред. М. В. Цвіка та О. В. Петришина. – Х. : Право, 2009. – С. 232.

213

Раздел 3. Гражданское право как частное право

Например, нормы § 1 главы 61 (статьи 837–864) ГК Украины являютсяобщими для всехнорм, включенных впараграфы 2–4 той жеглавы, однако при этом все нормы главы 61 «Подряд» ГК Украины, без сомнения, принадлежат к Особенной части гражданского права как отрасли права Украины и входят в состав отдельного института (договора подряда).

Поэтому более правильным представляется подход, в соответствии с которым общие нормы права – это нормы, распространяющие действие на определенный род отношений, а специальные – на вид отношений в пределах рода с целью конкретизации правового регулирования с учетом специфики такого вида отношений1. При таком понимании понятие общей и специальной норм являет собой отражение соотношения двух отдельных, изолированных от всех прочих норм права, предмет регулирования которых соотносится как целое (для общих норм) и часть (для норм специальных)2.

Таким образом, общие и специальные нормы являются парной категорией. Определение общих норм безотносительно к специальным и, наоборот, теоретически бессмысленно и практически бесполезно. Отсюда следует также, что находиться в соотношении общие/ специальные в указанном смысле могут только нормы права, но не правовые институты и, тем более, не нормативно-правовые акты3, поскольку отдельные нормы даже двух одних и тех же нормативноправовых актов могут находиться между собой в диаметрально противоположном соотношении.

Ярким примером этого является позиция практики высших судебных инстанций Украины по вопросу об обязательности нотариального удостоверения договоров купли-продажи недвижимости, заключенных на бирже. В соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона Украины «О товарной бирже» сделки, зарегистрированные на бирже, не под-

1Алексеев, С. С. Общая теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. – С. 325; Загальна теорія держави та права: підручник для студ. юрид. вищих навч. закл. [Текст] / за ред. М. В. Цвіка та О. В. Петришина. – Х. : Право, 2009. – С. 232.

2Указанный характер соотношения предметов правового регулирования общей

испециальной норм признается и судебной практикой (см.: Определение Верховного Суда Украины от 30.09.2009 г. [Текст] // Цивільне судочинство. Судова практика у цивільних справах. – 2009. – № 4).

3 Включение нормы в содержание определенного нормативно-правового акта

может быть признаком ее специального характера относительно конкретной нормы другого нормативно-правового акта, но признак этот не необходим и не достаточен для установления между этими нормами соответствующего соотношения.

214

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

лежатнотариальному удостоверению.Одновременно согласно ст. 657 ГК Украины договор купли-продажи земельного участка, целостного имущественного комплекса, жилого дома (квартиры) или иного недвижимого имущества заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации1. По вопросу соотношения указанных норм Верховный Суд Украины неоднократно высказывался в том смысле, что ошибочными являются ссылкинанормы ЗаконаУкраины «О товарной бирже»вобоснование необязательности нотариального удостоверения заключенного и за- регистрированногонабиржедоговоракупли-продажинедвижимости, посколькуЗаконУкраины«Отоварнойбирже»содержитспециальные (относительно норм ГК) нормы в части определения правовых условий создания и деятельности товарных бирж, но в части порядка заключения и формы договоров специальными (относительно норм указанного Закона) являются нормы ГК Украины. В силу этого договоры о приобретении недвижимости на биржевых торгах требуют письменной формы и подлежат нотариальному удостоверению2. Толкование правила о соотношении общего и специального законов именно в смысле соотношения конкретных норм (а не нормативноправовых актов в целом) как общей и специальной принято и в актах обобщения практики высших судебных инстанций Украины3.

Приведенное вовсе не исключает возможности существования специального законодательства, рассматривающего те или иные отдельные вопросы наряду с общими актами законодательства. Однако противопоставление специального законодательства общему не следует смешивать с противопоставлением специальной и общей норм права. Как отметил Конституционный Суд Украины в абз. 4 п. 3.3 мотивировочной части Решения от 10.12.2009 г. по делу № 1-46/2009, нормы специальных законов соотносятся с нормами общего закона следующим образом:а) в той или инойстепениустанавливают право-

1Единственное исключение – договор купли-продажи имущества, которое находится в налоговом залоге, – привнесено недавно в угоду публично-правовому регулированию в связи с принятием в конце 2010 г. Налогового кодекса Украины.

2Постановление Верховного Суда Украины от 16.02.2010 г. по делу № 10/14 [Текст] //Адміністративне судочинство. Судова практика в адміністративних справах.

–2010. – № 2; Постановление Верховного Суда Украины от 20.05.2008 г. [Текст] // Судова практика. – 2009. – № 2.

3 Пункт 1 информационного письма Высшего хозяйственного суда Украины от

07.04.2008 г. № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» [Текст] // Вісн. господарського судочинства. – 2008. – № 3.

215

Раздел 3. Гражданское право как частное право

вой механизм реализации соответствующей нормы общего закона; б) предусматривают дополнительные условия ее реализации; в) исключают применение норм общего закона, если это прямо предусмотрено ими или вытекает из их содержания. Только последний вариант присущ соотношению общей и специальной норм – наличие специальной нормы всегда исключает применение нормы общей1.

Поэтому не могут считаться специальными нормы, конкретизирующие содержание, порядок и условия (в том числе дополнительные) применения другой нормы без установления качественно иного правового режима для соответствующих видовых отношений2. В судебной практике такие конкретизирующие и устанавливающие дополнительные условия нормы иногда ошибочно именуются специальными с одновременным указанием на необходимость применения нарядуснимиитехнорм,содержание,условиеипорядокприменения которых они конкретизируют3, что, безусловно, неверно.

Правила относительно действия норм права по кругу лиц яв-

ляются разновидностью правил о соотношении общей и специальной норм, так как сужение круга адресатов правовой нормы с одновре-

1Это положение полностью воспринято практикой высших судебных инстанций Украины (см., напр.: Письмо Верховного Суда Украины от 24.11.2008 г. «Практика рассмотрения судами гражданских дел о признании сделок недействительными» [Текст] // Вісн. Верхов. Суду України. – 2009. – № 1; Определение Верховного Суда Украины от 24.02.2005 г. по делу № 6-11750во04 [Текст] // Рішення Верховного Суду України. – 2005. – № 2; Постановление Верховного Суда Украины от 24.01.2006

№31/215-05-4080 [Текст] // Вісн. господарського судочинства. – 2006. – № 3, а также ряд других судебных актов).

2На установление качественно иного режима правового регулирования отдельного вида общественных отношений в пределах их рода как признак специальной нормы акцентируется внимание и в судебной практике (см.: Решение Верховного Суда Украины от 26.12.2007 г. [Электронный ресурс] // Система інформаційноправового забезпечення «ЛІГА: ЗАКОН ПРЕМІУМ». Версія: 8.2.2.

3 Например, в соответствии с п. 4.2.3 рекомендаций Президиума Высшего хо-

зяйственного суда Украины № 04-06/15 от 02.02.2010 г. «О практике применения хозяйственными судами земельного законодательства» (Вісн. господарського судочинства. – 2010. – № 2) при разрешении споров по искам органов государственной власти или местного самоуправления о взыскании с лица, которое приобрело в собственность жилой дом, здание или сооружение и не переоформило право пользования земельным участком, вреда в виде упущенной выгоды (в частности, в размере неполученной платы за аренду земельного участка), хозяйственным судам, кроме специальных норм, необходимо принимать во внимание общие положения ст. 22 главы 82 ГК Украины, ч. 2 ст. 224 ХК Украины. Очевидно, что в данном случае речь не идет о соотношении общих и специальных норм, так как параллельное их применение абсолютно невозможно.

216

Глава 4. Правила применения гражданско-правовых норм: современные проблемы

менным установлением для такого круга лиц качественно иного правового режима соответствующих отношений – один из способов установления нормы специальной. Возможность существования специальныхпосубъектномусоставуадресатовгражданско-правовых норм признано и теорией1, и судебной практикой (например, нормы статей 1173, 1174 ГК Украины содержат специальные по признаку субъектногосоставанормыотносительнонорм,содержащихсявст.1166 того же Кодекса2). Исключением в данном аспекте являются случаи, когда правовая норма распространяется на определенный круг лиц при полном отсутствии общей нормы, распространяющейся на более широкий круг лиц.

Аналогично разновидностью правила о соотношении общих и специальных норм (с теми же исключениями) являются правила о действии норм права в пространстве. При этом следует иметь в виду, что экстерриториальное действие гражданско-правовых норм не может рассматриваться как проявление принципа соотношения общей и специальной норм права, поскольку такое действие вызывается не вследствие указанного принципа, а силой коллизионных норм международного частного права.

Отметим,чтохарактерспециальнойнормыкакнормы-исключения (из правила, установленного общей нормой) налагает безусловный запрет обратной отсылки специальной нормы к содержанию нормы общей, что признано также практикой высших судебных инстанций Украины. В частности, Верховный Суд Украины в «Обобщении судебной практики рассмотрения гражданских дел, возникающих из кредитных правоотношений (2009–2010 годы)»3 указал, что статью 611 ГК Украины не следует понимать так, что она отсылает к ст. 16 того же Кодекса, которая среди способов защиты права называет возмещение морального (неимущественного) вреда, поскольку специальнаянорма(п.4ч.1ст.611ГКУкраины)неможетотсылатькобщей норме (п. 9 ч. 2 ст. 16 ГК Украины).

При этом с соблюдением указанного положения допускаются отсылки к общему нормативно-правовому акту, содержащиеся в нормах специального нормативно-правового акта. Например, по одному из

1Алексеев, С. С. Общая теория права [Текст] / С. С. Алексеев. – М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. – С. 325.

2Решение Верховного Суда Украины от 16.04.2008 г. [Электронный ресурс] // Система інформаційно-правового забезпечення «ЛІГА: ЗАКОН ПРЕМІУМ». Версія: 8.2.2.

3 Вісн. Верхов. Суду України [Текст]. – 2010. – № 1.

217

Раздел 3. Гражданское право как частное право

дел Высший хозяйственный суд Украины указал, что поскольку норма ст. 6 Закона Украины «Об аренде земли» как одна из норм специального закона, нарушение которой может быть основанием для признаниядоговораарендыземлинедействительным,отсылаетк нормам общего законодательства, применение судами этих последних норм осуществлено правомерно, а позиция кассатора относительно исключительного характера перечня оснований для признания договоров аренды земли недействительными, содержащегося в ч. 2 ст. 15 Закона Украины «Об аренде земли», является ошибочной1.

Таким образом, проведенный нами анализ проблематики правил правоприменения позволяет отметить, что:

а) в условиях превалирования позитивистского подхода в правовой системе правила применения гражданско-правовых норм являются «краегоугольными» основами, на которых зиждется процесс правоприменения;

б) на современном этапе развития гражданского права существует острая необходимость в согласовании как правил (иерархии, временного и дифференциации) между собой, так и с принципами толкования норм права, применении аналогии закона и аналогии права, корпоративных актов.

Глава 5. Проблемы толкования гражданскоправовых норм и индивидуальных актов

Современный этап развития отечественного гражданского права характеризуетсязначительнойдинамикой,формированиемсовершенно новых концепций и подходов к регулированию тех или иных отношений и соответственно принятием в достаточно сжатые сроки значительного по объему нормативного материала. Реализация указанного правового материала требует прежде всего осознания содержания норм права, имеющихся в принятых актах. Без глубокого понимания содержания норм права невозможна их эффективная реализация. Именно по этой причине толкованию права, представляющему собой сложную, многоаспектную деятельность различных

1Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 05.10.2006 г. по делу

№31/400 [Электронный ресурс] // Система інформаційно-правового забезпечення «ЛІГА: ЗАКОН ПРЕМІУМ». Версія: 8.2.2.

218

Глава 5. Проблемы толкования гражданско-правовых норм и индивидуальных актов

субъектов, интеллектуальному процессу, направленному на познание

иразъяснение содержания правовых норм, в последнее время уделяется все большее внимание1.

Значимость проблем толкования обусловлена как объективными, так и субъективными причинами, а именно: 1) общие и абстрактные нормы должны реализовываться в конкретных действиях определенных лиц, поэтому возникает потребность раскрыть и детализировать их содержание, выраженное в общей воле, приблизив его к конкретным действиям субъектов и ситуациям; 2) нормы права имеют определенную внешнюю форму, особенности которой могут потребовать толкования; 3) воля законодателя в нормативных актах выражается через средства и приемы юридической техники (специфическую терминологию, юридические конструкции, систему отсылок), а для понимания содержания норм, заложенного законодателем, нужны специальные знания; 4) системность норм права, которые существуют не изолированно, а следовательно, должны применяться и пониматься через призму их единства и взаимосвязей2; 5) несовершенство

инеадекватное применение юридической техники, отсутствие ясного, четкого языка нормативных актов ведут к неточности формулировок, двусмысленности.

Влитературе выражается мнение, согласно которому потребность толкования вытекает более из сущности правореализации, а не из техническогонесовершенствавнешнейформычастиправовыхнорм3. И хотя с этим утверждением трудно не согласиться, все же необходимо признать тот факт, что своеобразная компенсация недостатков изложения правовых норм в современным гражданском праве является достаточно актуальной.

Несомненно, текстызаконов не предполагают использования подтекстов, намеков, отступлений, литературных сравнений или эпитетов. Основной чертой законодательного языка должны быть точность

иоднозначность понимания, что, в свою очередь, не допускает использования синонимов. Однако на практике не всегда возможно неукоснительное следование указанным правилам, что и подтверждается примерами гражданского законодательства.

1Теория государства и права: курс лекций [Текст] / под ред. Н. И. Матузова

иА. В. Малько. – 2-е изд., перераб и доп. – М. : Юристъ, 2001. – С. 478.

2Власов, Ю. Л. Проблеми тлумачення норм права: монографія [Текст] / Ю. Л. Вла-

сов. – К. : Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2001. – С. 17.

3 Смирнов,А.В.Толкованиенормправа:учебно-практ.пособие[Текст]/А.В.Смир-

нов, А. Г. Манукян. – М. : Проспект, 2008. – С. 7.

219

Раздел 3. Гражданское право как частное право

Например, существует такая, чисто юридическая проблема, когда тот или иной термин имеет различные значения в разных сферах правовой жизни.В целом такая языковая ситуация получила название полисемии. Полисемия (греч. πολυσημίς – многозначный) – многозначность, наличие у языковой единицы (слова, грамматической формы, синтаксической конструкции) нескольких значений. Для устранения проблем, связанных с полисемией, законодательный акт, в котором содержится определение этого термина, подчеркивает, что такое его понимание имеет значение именно для этого закона.В ином случае аналогичный термин может приобретать иной смысл.

В целом ситуацию двойного (тройного или большего) значения одного и того же слова в юридических текстахнельзя признать уместной, хотя в процессе регулирования гражданских отношений существование полисемии не является редким. Это усложняет процесс правореализации и может приводить к нарушению прав участников гражданских отношений. Например, в доктрине не подвергается сомнению, что понятие «договор» используется в трех значениях: юридический факт, правоотношение, документ. Впрочем, в ст. 627 ГК Украины дается понятие договора только как юридического факта – договоренности двух или более сторон, направленной на возникновение,изменениеилипрекращениегражданскихправиобязанностей. Такую ситуацию трудно признать беспроблемной. Базовая категория цивилистики – «договор» – становится изменчивой и каждый раз только опыт и навыки юриста помогают ему понять, в каком именно смысле используется данная категория в определенном конкретном случае.

Такую ситуацию можно объяснить разными темпами развития общественных отношений и их языкового отражения. Понятие договоратрадиционноиспользовалосьдляобозначениядоговоренности двух сторон относительно определенных правовых последствий – возникновение правовой связи кредитора и должника. Дальнейшее развитие цивилистики выявило другой аспект отношений сторон, а именно правовую связь между кредитором и должником, которая возникает и существует после заключения договора – договорное правоотношение. Логично было предположить соответствующее расширение языкового диапазона в этом вопросе. Однако такого расширения не произошло и отдельного понятия создано не было. В результатерасширилсясамтермин«договор»,которыйначалохватывать два самостоятельных логических смысла – договоренность сторон

220

Глава 5. Проблемы толкования гражданско-правовых норм и индивидуальных актов

(юридический факт) и правовая связь между сторонами (договорное правоотношение).

Указанная проблема не является исключительной и возникает в других случаях. Так, согласно ст. 549 ГК Украины неустойка – это денежная сумма или другое имущество должника, которое он должен передать кредитору в случае нарушения обязательства. Если же, кроме уплаты неустойки (штрафа или пени), должник обязан возместить кредитору убытки, то в зависимости от соотношения убытков и не­ устойки возникают четыре вида снова-таки неустойки (штрафная, зачетная, альтернативная и исключительная). Следовательно, термин «неустойка» обозначает принципиально разные по смыслу понятия: собственно неустойку (штраф, пеню) и соотношение между неустойкой и убытками. Интересно, что ст. 624 ГК не содержит термина «неустойка», хотя в доктрине штрафной, зачетной, альтернативной

иисключительной признается именно неустойка. Это можно объяснить тем, что в ст. 549 ГК дано легальное определение неустойки. Дублировать понятие «неустойка» уже в другом смысле (как соотношение между штрафом (пеней) и убытками) закон не может, поэтому в ст. 624 ГК говорится о четырех видах соотношения неустойки с убытками без их конкретного обозначения.

Сложности, связанные с различной содержательной нагрузкой одинаковых терминов, могут касаться также базовых понятий цивилистики. Термины «вещное право» или его разновидность «право собственности» одинаково широко используются в двух значениях, что заставляет специалистов говорить о вещном праве (праве собственности) в объективном и субъективном смыслах.

Список приведенных примеров не является исчерпывающим,

ипроблемные моменты текстов гражданских законов, которые подчеркивают актуальность толкования, можно продолжить.

Что касается собственно толкования, то в зависимости от разных критериев в юридической литературе выделяют несколько его видов. Так, в связи с результатом толкования различают буквальное (при котором достигается идентичность действительного смысла и словесного выражения нормы права), расширительное (при котором действительный смысл и содержание правовой нормы шире, чем ее словесное выражение), ограничительное (при котором действительный смысл нормы права уже, чем ее словесное выражение).

Взависимости от субъекта толкования оно может быть официальныминеофициальным.Официальное,всвоюочередь,подразделяется

221

Раздел 3. Гражданское право как частное право

на легальноеи судебное. Легальное является общеобязательными исходит от органа, который установил определенную норму, либо другого органа государства, уполномоченного законодательством давать разъяснения по тем или иным вопросам. Судебное содержится в решении, другом акте, выносимом по результатам рассмотрения конкретного дела, и является юридически обязательным только для лиц, принимавших участие в деле в рамках решения суда1.

Если говорить об особенностях гражданского права, то определенное место здесь отводится толкованию правовых норм, содержащихся в соответствующих актах Верховного Суда Украины, поскольку они выдаются на основе анализа и обобщения судебной практики с целью единого толкования и применения законов, характеризуются высоким профессиональным уровнем, служат ориентиром для судебной практики. По сравнению с другими видами толкования они позволяют оперативно реагировать на неопределенности, которые возникают при решении различных ситуаций2.

В юридической литературе до настоящего времени ведутся дискуссии относительно правовой природы таких актов. При этом высказываются противоположные позиции – от признания указанных актов источниками права до отрицания их нормативного характера и обязательной силы для судов низшего уровня3.

Анализируя положения действующего законодательства, нельзя признавать деятельность высших судебных инстанций нормотворчеством, а акты толкования – источниками права, поскольку этим органам не предоставлены правотворческие функции. Пленумы высших судебных инстанций дают разъяснения на основании оценки практики применения законов судами, а не на основании самых законов, не имеют целью установить, отменить, изменить правовые нормы, их основной целью является не создание новых норм, а обеспечение единых подходов к толкованию, применение законов4.

1Смирнов,А.В.Толкованиенормправа:учебно-практ.пособие[Текст]/А.В.Смир- нов, А. Г. Манукян. – М. : Проспект, 2008. – С. 20.

2Каращук, К. Деякі аспекти тлумачення норм права [Текст] / К. Каращук // Вісн. нац. акад. прокуратури України. – 2008. – №4. – С. 118.

3 Селіванов, А. О. Право тлумачити закони та юридичні наслідки застосування

офіційноїінтерпрітації[Текст]/А.О.Селіванов//Вісн.Верхов.СудуУкраїни.–2006.

– № 7. – С. 2; Теория государства и права: курс лекций [Текст] / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – 2-е изд., перераб и доп. – М. : Юристъ, 2001. – С. 487.

4Черданцев, А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов [Текст]

/А. Ф. Черданцев. – М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2003. – С. 298.

222

Глава 5. Проблемы толкования гражданско-правовых норм и индивидуальных актов

Что касается обязательности разъяснений для судов, то и этот вопрос не так однозначен. Если обратиться к Закону Украины от 7 февраля 2002 г. № 3018-III «О судоустройстве Украины» (далее – Закон), то его ч. 4 ст. 18 определяет, что единство системы судов общей юрисдикциидостигаетсявтомчислеобеспечениемВерховнымСудом Украины одинакового применения законов судами общей юрисдикции, в п.1 ч. 2 ст. 47 Закона определены полномочия Верховного Суда Украины давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства на основе обобщения судебной практики и анализа судебной статистики. В свою очередь, в ч. 2 ст. 55 Закона установлено, что Пленум Верховного Суда Украины дает разъяснение судам общей юрисдикции по вопросам применения законодательства, при необходимости признаетнедействительнымисоответствующиеразъяснения высших специализированных судов. Итак, декларируется необходимость единства в применении норм права, с одной стороны, через предоставление разъяснений, а с другой – не указывается прямо на обязательность разъяснений для судов. Это определенным образом объясняется положением ч. 1 ст. 14. Закона, согласно которой судьи при осуществлении правосудия независимы от любого влияния, никому не подотчетны и подчиняются только закону. Но мы выяснили, что исследуемые акты не имеют силы закона. В данном случае разъяснения, что согласно закону предоставляются высшими судебными инстанциями, должны служить ориентирами для судей при решении конкретного дела в том, как толковать и применять соответствующие нормы законов. В то же время неправильное применение судами норм материального или процессуального права может привести к отмене решениясуда,егоизменениюилипринятиюновогорешения. Еслимы будем признавать разъяснения высших судебных органов такими, на которыененужнообращатьвнимание,томытемсамымбудемотрицать их функциональную целесообразность как средства обеспечения единого понимания законов1. Ориентирующая роль таких интерпретационных актов и необходимость обращать на них внимание судам при разрешении дел являются неоспоримыми. В то же время нельзя забывать и о том, что они не могут быть источниками права, не должны содержать нормативную новизну, подменять закон. При решении конкретного дела суд берет за основу и ссылается на сам закон, а такие акты использует как средство понимания законов.

1 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики [Текст] / под общ. ред. В. А. Белова. – М. : Юрайт-Издат, 2007. – С. 121.

223

Раздел 3. Гражданское право как частное право

Подытоживая сказанное, можно выделить следующие характерныепризнакисудебныхинтерпретационныхактов:1)актытолкования судебных органов имеют соответствующую определенную форму, как и другие акты судебных органов, издаваемые ими в процессе правоприменительной деятельности; 2) в этих актах на основании анализа и обобщения судебной практики содержатся правила о том, как понимать и применять нормы права; 3) интерпретационные акты должны служить ориентиром для судов при принятии решения, поскольку их игнорирование может привести к отмене принятого решения, но в то же время такое толкование может не приниматься во внимание в случае приведения судом аргументации относительно несоответствия такого толкования самому закону; 4) интерпретационные акты не являются частью нормы права, имеют вспомогательный характер, применяются в связи с реализацией нормы, подлежащей толкованию, и могут использоваться в качестве аргумента того или иного ее понимания.

Рассматривая проблемы толкования в гражданском праве, невозможно обойти вниманием вопрос толкования сделок. В подтверждение этого служит тот факт, что толкованию норм права посвящено значительное количество научных работ, в то же время толкование сделок – более специфический предмет изучения и имеет значение именнодлягражданскогоправавсилуегоспецифическихотраслевых особенностей.

Выяснение действительных намерений лиц, заключающих сделку, необходимо для ее правильной реализации. Как показывает практика, не всегда слова, положения, выражения, используемые лицами при заключении сделок, как односторонних, так и двусторонних, четко, понятно, однозначно отражают их волю. Нередко после заключения договоров между сторонами возникают споры относительно содержания тех или иных положений, определения конкретных условий. Недостаточная определенность отдельных условий сделки, вообще оспаривание наличия сделки, содержание используемых понятий, определения ее правовой природы вызывают необходимость толкования.

Поскольку потребность в толковании именно двусторонних, многосторонних сделок (договоров) возникает чаще, то остановимся более подробно на этом вопросе.

Толкование договора – это выяснение подлинного намерения участников договора и действительного смысла его положений с целью наиболее полной их реализации.

224

Глава 5. Проблемы толкования гражданско-правовых норм и индивидуальных актов

Среди причин, которые определенным образом способствуют возникновению противоречий при понимании отдельных положений договоров, можно назвать объективные – изменение подходов к регулированию договорных отношений, а именно закрепление свободы договора и предоставления сторонам широких возможностей в самостоятельномформированииусловийдоговора,заключениидоговоров, которые прямо не предусмотренывактах гражданскогозаконодательства, договоров смешанных1, и субъективные – недостаточность соответствующих юридических знаний у сторон, рассеянность, грамматические ошибки, неправильно расставленные знаки препинания, что полностью меняет смысл текста, употребление в договоре слов и словосочетаний, имеющих разные значения, применение иностранных слов, значение которых не всегда соответствует предполагаемому участниками договора содержанию.

Толкование применяется, в частности, для ответов на следующие вопросы: был ли заключен между сторонами договор, в чем состояла его цель, какой смысл конкретных условий договора и в каком соотношении они находятся; как следует понимать употребленные в его текстеслова,выражения, термины ипонятия;каковвидзаключенного договора;вносилисьвдоговоризмененияилинетикакоесоотношение первоначальногоиизмененноготекстов;имелолиместопрекращение договора; охватывается ли текстом договора конкретное обстоятельство, возникшее в ходе его исполнения; каково соотношение между текстом договора и последующей перепиской сторон; совпадали волеизъявления сторон с их действительной общей волей.

Оважностирассматриваемойпроблемысвидетельствуетееизучение еще римскими юристами. Сначала договоры толковали согласно буквальному тексту. Несоответствие между внешним выражением договора и тем, что сторона имела в виду, не учитывалось. Предпочтение отдавалось форме, но не мыслям, в ней выраженным. Соответствующиедоговорыэтогопериодаполучилинаименование negotio strictijuris – договоры строгого права. Дальнейшее развитие римского права происходило в борьбе двух позиций. С одной стороны, были сторонники буквального толкования и применения условий договора, а с другой – сторонники установления намерений сторон. Постепенно, с развитием экономики, на буквальный смысл стали смотреть как на средство выражения мысли. При рассмотрении споров, возникав-

1Цивільне право України: підручник: у 2 т. [Текст] / Борисова В. І. (кер. авт. кол.).

–К. : ЮрінкомІнтер, 2004. – Т. 1. – С. 228.

225

Раздел 3. Гражданское право как частное право

ших из договоров, принимались во внимание различные ситуации, не следующие непосредственно из их буквального содержания, например, учитывалась добросовестность стороны. Римские юристы определили новый способ интерпретации – толкование по доброй совести. В этом случае при толковании использовались моральные категории, такие как справедливость, добросовестность. Поэтому договоры, имевшие такое толкование, стали именоваться договорами доброй совести – negotia bonae fidei1.

В России в XIX в. нормы о правилах толкования договоров вошли в Свод законов Российской империи. При этом законодатель использовал римские достижения в области толкования договора. Формула фактически была заимствована русским правом из римского права, поэтому буквальное толкование договора постепенно уступало место толкованию договоров по намерениям сторон, «доброй совести». Советское гражданское право не исследовало нормы, регулирующиеданнуюпроблему,посколькусоответствующихнормнебыло ни в Гражданском кодексе 1922 г., ни в Гражданском кодексе 1964 г. Действующий ГК Украины содержит несколько статей, посвященных толкованию сделок (статьи 213, 637, 1256), которые в принципе продолжают и отражают упомянутые подходы. Правила ст. 213 ГК являются общими, касаются всех сделок, как односторонних, так и двухсторонних или многосторонних (договоров), определяют субъектов толкования содержания сделки и правила, по которым осуществляется толкование.

Право толковать договор предоставляется его сторонам, но на практике чаще всего эту функцию выполняет суд при разрешении споров, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств, применением ответственности по требованию одной или обеих сторон. Указанная статья, считаем, может применяться не только к сделкам, заключенным в письменной форме. При этом содержание договора и факт его заключения могут подтверждаться и показаниями свидетелей. Поскольку договор в письменной формезаключаетсяилипутем составления одного документа, подписанного сторонами, или путем обмена документами (ч.1 ст. 207 ГК), при определении условий письменного договора предметом

1 Летяев, В. А. Защита прав участников договора в процессе его судебного толкования: логика историко-правовой преемственности. Защита субъективных прав: история и современные проблемы [Текст] / В. А. Летяев. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2001. – С. 170–172.

226

Глава 5. Проблемы толкования гражданско-правовых норм и индивидуальных актов

толкования могут оказаться два или более документа, которые вышли от каждой из сторон и которые не всегда полностью совпадают по смыслу. Причем толкованию подлежат только действительные сделки,посколькувыяснятьсодержаниенедействительнойсделкисцелью ее реализации невозможно.

Правила, которые должны применяться при толковании сделок, определены в частях 3, 4 ст. 213 ГК. Как уже отмечалось, правоведы при выработке правил толкования отдавали предпочтение двум различным аспектам – воле (подлинному намерению сторон) или волеизъявлению (буквальному значению слов и терминов, содержащихся в тексте договора).

Сторонники «теории волеизъявления» обосновывали ее применение интересами контрагентов, правопорядка и сохранением стабильности гражданского оборота. В отношении «теории воли» отмечалось, что она направлена в соответствии с ее ключевыми позициями на защиту интересов более слабой стороны (той, которая ошиблась)1.

Внастоящее время мы не можем говорить о превалировании

вчистом виде какой-то одной из указанных теорий, скорее всего, они используются в комплексе, что объясняется невозможностью толкования многочисленных и разнообразных договоров в рамках только одной теории2.

Именно такой комплексный и последовательный подход, как показывает анализ норм ГК, получил законодательное закрепление, поскольку сначала при толковании содержания сделки учитываются одинаковое для всего содержания сделки значение слов и понятий, атакжеобщепринятоевсоответствующейсфереотношенийзначение терминов(«теорияволеизъявления»).Вслучае,еслитакоетолкование не позволяет выяснить содержание отдельных частей сделки, их содержание устанавливается сравнением соответствующей части сделки с содержанием других ее частей, со всем ее содержанием («теория волеизъявления»), а также с намерениями сторон («теория воли»). Если же настоящую волю сторон сделки установить невозможно,

врасчет принимаются цель сделки, содержание предыдущих переговоров, устоявшаяся практика отношений между сторонами, обычаи

1Брагинский, М. И. Договорное право. Книга первая: Общие положения [Текст] / М.И.Брагинский,В.В.Витрянский.–Изд.доп.,стереотип.–М.:Статут,2002.–С.267.

2Черданцев, А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов [Текст]

/А. Ф. Черданцев. – М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2003. – С. 321.

227

Раздел 3. Гражданское право как частное право

делового оборота, последующее поведение сторон, текст типового договора и другие обстоятельства, имеющие существенное значение («теория воли»)1.

Представляется необоснованной критика некоторых ученых, которые считают, что применять буквальное толкование неуместно и нелогично2, поскольку, как отмечал Д. И. Мейер, при объяснении содержания сделки, как и при толковании закона, следует руководствоваться его буквальным значением, т. е. первым правилом герменевтики. Оно заключается в том, что рассудительный человек, желая выразить свою волю, выражает ее ясно, общепринятым языком, так что его воля соответствует ее выражению органом слова. А вот в случаях, когда воля участника явно и непосредственно не выражается, а это встречается часто, поскольку сделки совершают и образованные люди, у которых развит дар слова, и необразованные, то здесь необходимо исходить из намерения сторон, доброй совести, т. е. раскрыть ихдействительнуюволю. Ктомужесчитается,чтопереченьспособов толкования сделки не является исчерпывающим3.

Что касается специальной ст. 637 ГК Украины, то в ч. 1 содержится ссылка на то, что толкование условий договора осуществляется сторонами или судом по правилам, изложенным в ст. 213 ГК, согласно специальному правилу ч. 2 ст. 637 ГК, а именно: при толковании условий договора могут учитываться также типовые условия (типовые договоры), даже если в договоре, который подлежит толкованию, нетссылки наэтиусловия.Итак,указанная статья несодержиткакихлибо правил, механизмов, которые бы учитывали особенности толкования тех или иных видов договоров.

При толковании внешнеэкономических договоров необходимо руководствоваться правилами их толкования, заложенными в международных конвенциях, соглашениях4.

В этих источниках спор относительно подходов была решен также компромиссным образом, так, что в вопросе о волеизъявлении нельзя ограничиваться только тем значением, которое было вложено

1Лехкар, О. В. Договір приєднання в цивільномуправіУкраїни: автореф. дис. ...

канд. юрид. наук [Текст] / О. В. Лехкар. – Х., 2008. – С. 14–15.

2Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики [Текст] / под общ. ред. В. А. Белова. – М. : Юрайт-Издат, 2007. – С. 122.

3 Мейер, Д.И. Русское гражданское право. Часть 1 [Текст] / Д. И. Мейер. – М. :

Статут, 1997. – С. 210–211.

4 Цивільний кодекс України: науково-практичний коментар [Текст] / за ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. – К. : Істина. – 2004. – С. 168.

228

Глава 5. Проблемы толкования гражданско-правовых норм и индивидуальных актов

внего «волеизъявителем» или тем лицом, которому оно было адресовано при заключении договора или в данный момент. «Определяющим является то, какое значение волеизъявлению могло бы дать мнимое разумное лицо, которое находится в положении адресата этоговолеизъявленияи котороепринимаетрешениео егосодержании на основании письменно зафиксированного текста договора и с учетомвсехдругихвозможныхиизвестныхемуобстоятельств,имеющих к этому отношение»1.

Подобный подход зафиксирован в ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, в которой отмечено, что поведение стороны следует толковать в соответствии с ее намерениями,еслидругаястороназналаилинемогланезнать,какимбыло это намерение. Если же нельзя установить истинную волю сторон (а именно это, как правило, имеет место в случае толкования), приоритетное значение приобретает толкование с позиции разумного лица, которое действовало бы в таком качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Указанное правило также воспроизведено в ст. 4.1 Принципов международных коммерческих договоров, разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), где аналогично предлагается толковать договоры с позиции намерения умного человека.

Относительно толкования односторонних сделок наиболее урегулированным является вопрос толкования завещаний, которому посвящена ст. 1256 ГК. В большинстве случаев потребность в толковании возникает при исполнении секретных завещаний, по которым нотариус не может непосредственно проследить за тем, чтобы в их тексте не было двузначности и неясности.

Согласно ст. 1256 ГК толкование завещания должно происходить послеоткрытиянаследстваиосуществлятьсянаследникамиилисудом

вслучае имеющегося между ними спора. Указанная редакция этой статьи является не совсем удачной, поскольку не закрепляет способы оформления результатов толкования завещания наследниками, не отражает особенности толкования завещания как односторонней сделки и отсылает к тексту общей нормы (ст. 213 ГК) только при совершении толкования судом.

Вцелом, рассмотрев основные положения действующего законодательства относительно толкования сделок, можно сделать вывод

1Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права:

в2 т. [Текст] / К. Цвайгерт, Х. Кетц – М. : Междунар. отношения, 2000. – Т. 2. – С. 117.

229

Раздел 3. Гражданское право как частное право

о том, что их появление в ГК 2004 г. – вполне позитивное, своевременное явление. Механизм толкования сконструирован с учетом достижений общемировой цивилистической науки, но вместе с тем данные нормы требуют уточнения, конкретизации, расширения с целью учета особенностей процесса толкования различных видов сделок, как односторонних, так и двусторонних.

Анализируя изложенное, следует заметить, что на современном этапе проблемы токования становятся актуальнымикакникогда. Причем это обусловлено как самой сущностью процесса правореализации, так и техническим несовершенством текстов законов. И хотя в современной юридической науке и практике выработаны определенные устоявшиеся правила толкования, этот процесс подлежит дальнейшему изучению и совершенствованию в соответствии с последними тенденциями развития общества и права.

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

Втеорииправаличныеправарассматриваютвширокомаспекте–как совокупность всех субъективных прав, принадлежащих личности, и в узком аспекте – как особой группы прав, отличной от политических, экономических и т. п. Именно этот аспект будет предметом данного рассмотрения.

Личные неимущественные права представляют собой законо-

дательно закрепленные, неотделимые от личности абсолютные блага, лишенные экономического содержания и предоставляющие лицу возможность по своему усмотрению, без вмешательства иных лиц, определять свое поведение в сфере личной жизни.

Личные права характеризуются наличием возможности управомоченного лица:

–требовать от всех иных обязанных лиц воздержаться от нарушения его права;

–прибегнуть в случае нарушения его права или посягательствах на него к установленным законом или договором способам защиты.

Личные права, как и иные абсолютные права, регулируемые нормами гражданского права, существуют независимо от их нарушения.

230

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

Гражданское законодательство, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права, предоставляет управомоченному лицу и право на их охрану. Субъективное право, хотя и принадлежащее лицу, но не обеспеченное законодательно от нарушений необходимыми средствами охраны, «останется лишь декларативным правом»1. Таким образом, право будет провозглашено в законе, но не будет обеспечено государственными правоохранительными мерами2

исоответственно будет соблюдаться только на добровольных началах

иобеспечиваться лишь нормами морали, так как в случае его нарушения государство либо управомоченный субъект не в состоянии будут реализовать свое право на защиту в силу отсутствия в законе соответствующих мер.

Для того чтобы личная жизнь человека оставалась неприкосновенной, необходимо на законодательном уровне закрепить систему способов, позволяющих оградить, защитить личные неимущественные интересы3 от незаконных вторжений. Эта система должна быть цельной, т. е. все ее составляющие элементы должны быть связаны междусобойтакойстепеньювнутреннейорганизации,котораясоединила бы их в прочную системную структуру.

Вторжение в сферу личной жизни человека должно допускаться только в случаях, строго предусмотренных законом. При этом невозможныприменениеаналогиизаконаилианалогииправа,распространительное толкование правовых норм. К тому же лицо, проникающее всферуличнойжизничеловека,должноиметьспециальныеполномочия с четким определением границ, объема и порядка такого вторжения.

При нарушении личных прав возникают относительные правоотношения охранительного характера между управомоченным лицом

1Грибанов, В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав [Текст] / В. П. Грибанов. – М. : Изд-во МГУ, 1972. – С.153.

2В теории гражданского права понятия «мера» и «способ» являются тождественными (Малеин, Н. С. Гражданский закон и права личности в СССР [Текст] / Н. С. Малеин. – М. : Юрид. лит., 1981. – С.192). Однако с этим согласиться трудно. Способы защиты – это те действия, которые вправе осуществлять лицо, право которого на- рушено.Мера–этоинтенсивностьвоздействиянаправонарушителя,егопоследствия (признание сделки недействительной полностью, в части, компенсация и т. д.). В данномслучаемера–этонехарактеристика вида действий,аколичественный либо качественный результат их воздействия.

3 Интерес – это объективное отношение людей к условиям их жизни, к благам

ипотребностям. Сами блага и потребности людей – это лишь предмет их интереса

(Чечот, Д. М. Субъективное право и формы его защиты [Текст] / Д. М. Чечот. – Л. :

Изд-во ЛГУ, 1968. – С. 29).

231

Раздел 3. Гражданское право как частное право

и правонарушителем. Охрана личных прав возможна только с помощью государства, что достигается путем закрепления права на охрану в законе и обеспечения его реализации силами государственного принуждения. Иными словами, человек должен обладать правом на охрану своих личных прав и возможностью защитить их соответствующими способами.

Устанавливая в правовых нормах масштабы и рамки поведения по поводу конкретного блага, определяя права и обязанности участников правоотношений, их желательное с точки зрения общества поведение и последствия нежелательных (запрещенных) поступков, государство таким образом берет под охрану эти блага1.

Гражданско-правовая охрана личных прав опирается на то, что право имеет определяющее значение как при обеспечении прав и свобод для активных собственных и чужих действий, так и при обеспечении свободы от вмешательства других лиц в сферу жизнедеятельности личности2.

Таким образом, можно обобщенно определить гражданскоправовую охрану личных прав человека как систему мер, способов:

–функционирующих для достижения предусмотренной законом цели – охраны личных прав;

–установленныхгосударствоми направленныхнаохрануличных благ, составляющих содержание личной жизни;

–обеспечивающихчеловекуреальнуювозможностьраспоряжать­ ся своими правами в сфере личной жизни и ограждающую его от каких-либо вмешательств, не имеющих законных оснований;

–позволяющих удовлетворить его социально-экономические потребностивпроцессежизнедеятельности,свободусамовыражения, общественную значимость как основу личных прав.

Изложенное позволяет сделать вывод, что гражданско-правовая охрана личных прав человека – это установленная государством и законодательно закрепленная система мери способов, обеспечивающая человеку в рамках общественного бытия реальную возможность распоряжения своими личными правами, ограждающая его личную жизнь от незаконного вмешательства.

Регламентируя содержание прав, предоставляемых субъектам,

предусматриваяюридическуюответственностьзаизвестноеповедение,

1Малеин, Н. С. Охрана прав личности советским законодательством [Текст] /

Н. С. Малеин. – М. : Наука, 1985. – С. 18, 19.

2Красавчикова, Л. О. Личная жизнь граждан под охраной закона [Текст] / Л. О. Красавчикова. – М. : Юрид. лит., 1983. – С.26.

232

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

законодатель тем самым совершенно точно определяет, что субъекту дозволено, а что – не дозволено, т. е. устанавливает запреты1.

В соответствии со сложившейся в науке традицией понятием «охрана прав» охватывается вся совокупность средств, способов, которые обеспечивают как развитие и существование гражданских прав в их ненарушенном состоянии, так и восстановление нарушенных или оспариваемых прав. Охрана включает все юридические правила по поводу определенного блага, а также всю совокупность средств,обеспечивающихнормальный,естественныйходреализации личных прав. Охрана прав включает средства как правового, так и экономического, организационного, превентивного и иного характера, направленные на то, чтобы создать нормальные условия для осуществления, реализации гражданских прав. Некоторые ученые -цивилисты считают, что охрана включает превенцию, защиту, ответственность.

Предупреждение правонарушений представляет собой широкую систему способов экономического, воспитательного, правового порядка. Существуют способы, оказывающие прямое и косвенное влияние на предупреждение правонарушений.

Предупредительные способы общего характера часто влияют на нарушение не прямо, а косвенно. Эти способы не направлены на предупреждение какого-то конкретного правонарушения. Главной их целью является совершенствование общественных отношений, что, безусловно, окажет в дальнейшем влияние на количество и специфику совершаемых правонарушений.

Способы специального предупреждения применяются при проведении работы с конкретными людьми (например, с должностными лицами, персоналом медицинских учреждений). При их применении следует учитывать предрасположенность лиц к совершению правонарушения.

Можно говорить и о понятии охраны в узком понимании, в которое включается деятельность уполномоченного или компетентного государственного органа по применению к правонарушителю правоохранительных средств принудительного характера, направленных на признание или восстановление оспариваемого или нарушенного субъективного права. Охрану в узком понимании этого термина называют защитой.

1 Алексеев, С. С. Структура советского права [Текст] / С. С. Алексеев. – М. :

Юрид. лит., 1975. – С. 106.

233

Раздел 3. Гражданское право как частное право

Иными словами, под охраной находятся нормально функционирующие общественные отношения. В случае же их нарушения применяютсяспособызащиты,установленныезаконодательно.Категория «охрана» по своему объему гораздо шире категории «защита» и полностью ее охватывает.

Защита выражается в праве лица, чьи блага претерпели негативные изменения, требовать устранения указанных нарушений и восстановления своего нарушенного права, а в обязанности виновного лица входят устранение негативных последствий своего деяния и возмещение причиненного вреда. Защита осуществляется в тех случаях, когда право уже нарушено, и выражается в системе способов, направленных на пресечение правонарушения и устранение его последствий.

В юридической литературе предложены различные определения способов защиты гражданских прав.

Так,А.П.Сергеевподспособамизащитырассматриваетзакрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя1.

В.В. Витрянский определяет способы защиты гражданских прав как предусмотренные законодательством средства, с помощью которыхмогутбытьдостигнутыпресечение,предотвращение,устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права2.

В. С. Ем способ защиты гражданских прав рассматривает как закрепленную или санкционированную законом правоохранительную меру, посредством которой производятся устранение нарушения права и воздействие на правонарушителя3.

Общимвовсехэтихопределенияхявляетсято,чтовсеэти«меры», «средства» должны быть закреплены правовыми нормами. Хотя нельзя согласиться с данными определениями в том, что можно поставить знак равенства между понятиями «способ защиты», «мера», «средство». Указанные категории, как уже отмечалось, не являются тождественными.

1Гражданское право: учебник. Часть I. – Изд. 3-е, перераб. и доп. [Текст] / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М. : Проспект, 1998. – С. 284.

2Брагинский, М. И. Договорное право: общие положения [Текст] / М. И. Бра-

гинский, В. В. Витрянский. – М., 1998. – С. 628.

3 Гражданское право: учебник в 2 т. – 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. проф.

Е. А. Суханов. – М. : БЕК, 2002. – С. 410.

234

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

Наиболее верное и полное определение способа защиты гражданских прав предложил В. В. Дунаев, согласно которому способ защиты гражданских прав представляет собой закрепленные законом или договором допустимые действия или бездействия (или их совокупность), направленные на предупреждение, пресечение нарушения права, а также на их восстановление1.

Любой способ защиты является частным видом охраны и направлен против правонарушителя.

Способы гражданско-правовой защиты по своему характеру и назначению довольно разнообразны. Их можно классифицировать:

1) по субъекту, управомоченному на их реализацию:

–способы защиты, реализация которых может быть осуществлена только с помощью органов государственного принуждения;

–способы защиты, которые могут реализовываться как с помощью органов государственного принуждения, так и самим управомоченным субъектом;

–способы защиты, реализуемые самим управомоченным лицом без обращения в соответствующие государственные органы;

2) по объекту, на защиту которого направлена реализация санкций:

–способы защиты субъективного гражданского права;

–способы защиты правопорядка;

3) по направленности:

–способы защиты, направленные на восстановление имущественного положения управомоченного субъекта;

–способы защиты, направленные на восстановление личных неимущественныхблаг.Онимогутбытьнаправленынаопровержение сведений, порочащих честь, достоинство, деловую репутацию граждан, на запрет выпуска произведения в свет или прекращения его распространения в случае нарушения личного неимущественного права автора и др.;

–способызащиты,направленныенапресечениепротивоправных действий2.

Право на защиту является одним из правомочий субъективного гражданского права человека и представляет собой возможность при-

менения в отношении виновного лица мер принудительного воздей-

1Дунаев, В. В. Понятие и формы защиты гражданских прав [Текст] / В. В. Дунаев // Сибир. юрид. вестн. – 2003. – №4. – С.35.

2Стецовский, Ю. И. Охрана личной жизни граждан и адвокатская тайна [Текст]

/Ю. И. Стецовский //Сов. государство и право. – 1987. – № 3. – С. 59–65.

235

Раздел 3. Гражданское право как частное право

ствия1, т. е. возможность управомоченного лица применять установленные в нормативном акте собственные средства принудительного воздействия на нарушителя, т. е. средства самозащиты, и защищать принадлежащее ему право собственными действиями. Так, если речь идет о защите служебной тайны, осуществляемой самостоятельно лицом, чьи права нарушены, можно прибегнуть к самозащите. Это прежде всего включение в трудовые договоры, а также договоры с контрагентами условий по соблюдению конфиденциальности и неразглашению сведений, которые станут им известны в связи со вступлением в договорные отношения с лицом, обладающим такой тайной. Средства самозащиты применимы еще до нарушения права, но реализуются после нарушения права на неразглашение служебной тайны. Если же нарушителем является лицо, не состоящее в договорныхотношенияхс обладателемслужебнойтайны,самозащитанеимущественного права может осуществляться как в превентивном порядке, так и после нарушения права (например, выведение из строя технических средств, используемых для получения и разглашения сведений, составляющих служебную тайну)2.

Наиболее часто самозащита личных прав имеет место в силу необходимой обороны или крайней необходимости, когда причинитель вреда совершает действия в целях защиты себя лично. Вред, причиненный нападающему в состоянии необходимой обороны, без превышения ее пределов, считается правомерным и не подлежит возмещению. Самозащита возможна в таких случаях, когда причинитель вреда совершает действия для устранения опасности, угрожающей его правам и одновременно правам иных лиц.

ВГКУкраинысамозащитарассматриваетсякаквозможностьприменения лицом, право которого нарушено, средств противодействия, которыенезапрещенызакономинепротиворечатморальнымпринципам общества, т. е. как одну из форм защиты гражданских прав.

Гражданское законодательство, предоставляя управомоченному лицу определенные возможности, составляющие содержание права наохрану,одновременнообеспечиваетихосуществление,реализацию соответствующими способами защиты. Все указанные способы воздействия на виновное лицо, являясь способами защиты, применяют-

1Грибанов, В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав [Текст]

/В. П. Грибанов – М. : Изд-во МГУ, 1972. – С. 155, 156.

2Свердлык, Г. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация [Текст] / Г. Свердлык, Э. Страунинг // Хозяйство и право. – 1999. – № 2. – С. 24.

236

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

сяпринарушениигражданскихправкакопределеннойсовокупности, отдельной подсистемы прав человека. Однако, выделяя из данной подсистемы личные права человека, следует отметить, что не все способы можно применять в случае нарушения личных прав. Так, сложно привести случаи, когда при нарушении тайн личной жизни человека применялись бы средства оперативного характера, осуществляемые самим управомоченным лицом. Видимо, воздействие следует соотносить с характером и видом самого охраняемого права.

Взависимости от указанного соотношения права и способов воздействия, от конкретных обстоятельств защита прав может осуществляться либо самими действиями управомоченного лица, либо при помощи компетентных государственных или общественных органов. Это свидетельствует о том, что личные права человека не могут защищаться с помощью универсальных способов защиты. Даже тогда, когда некоторые из них используются для защиты личных прав, они должны применяться с учетом особенностей этих прав.

Встатье 16 ГК Украины содержится перечень способов защиты гражданских прав, как имущественных, так и личных неимущественных. Эти способы защиты полностью применимы к имущественным правам человека, но гораздо сложнее обстоит дело с защитой личных неимущественных прав, посягательство на которые может нанести

инаносит, как правило, значительно больший вред человеку, чем умаление его имущественного интереса.

Говоря о характере наносимого человеку вреда, связанного с нарушением его неимущественных прав, следует отметить, что такой вред имеет скорее моральный, психологический аспект и не всегда поддается полному восстановлению. Так, разглашение сведений, составляющих медицинскую тайну, является незаконным вторжением в сферу личной жизни человека, которое нарушает его привычный образ жизни, ставит под угрозу разрыва семейные, деловые отношения. Эти сведения могут стать известны довольно широкому кругу лиц, и никакой способ защиты не в состоянии полностью восстановить душевное спокойствие человека и вернуть его к привычному образу жизни.

Учитывая то, что личные права трудно поддаются восстановлению, определенное значение при охране личных прав должно быть отведено предупреждению правонарушений.

Большое внимание проблеме охраны личных прав было уделено учеными в 60–70-е годы XX ст. В этот период разрабатывается до-

237

Раздел 3. Гражданское право как частное право

статочно широкий перечень гражданско-правовых способов защиты личных прав, применяемый в случае нарушения указанных прав или существования угрозы их нарушения.

С. Н. Братусь к указанному перечню относит право требовать признания личного неимущественного права, если оно нарушено или кем-либо оспаривается; право требовать прекращения действий, нарушающих личное право; право требовать совершения положительных действий, направленных на устранение последствий нарушения и обеспечивающих восстановление нарушенного права1.

З. В. Ромовская среди приведенных способов выделяет признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право; прекращение и изменение правоотношения2.

О. В. Иванов к способам защиты личных прав считает необходимым отнести пресечение действий, нарушающих право; опровержение определенных действий; отмену незаконного акта государственного органа с публичным объявлением об этом; материальное возмещение, которое может быть рассмотрено в качестве как самостоятельного, так и дополнительного способа защиты3.

Рассмотрим некоторые способы защиты гражданских прав. Признание права применяется не только тогда, когда право уже

нарушено, но и тогда, когда еще нет его прямого нарушения, однако существование права оспаривается. Иными словами, с помощью данного способа можно защитить права, поставленные под угрозу нарушения,атакжесуществующиеличныеправа,которые«умалены» действиями иного лица или лиц. Эти права принадлежат человеку от рождения и не требуют специального признания (право на жизнь, здоровье, телесную неприкосновенность, честь и т. п.). Так, законодатель в Конституции Украины признает тайну переписки, телефонных разговоров, телеграфной и другой корреспонденции личным неимущественным правом человека, гарантирует его осуществление и защиту от незаконных вмешательств. В то же время опекун или попе-

1Братусь, С. Н. Предмет и система советского гражданского права [Текст] / С. Н. Братусь. – М. : Госюриздат, 1962. – С. 86.

2Ромовская, З. В Личные неимущественные права граждан СССР (понятие, виды, классификация) [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук / З. В. Ромовская. – К., 1968.

–С. 52.

3 Красавчикова, Л. О. Гражданско-правовая охрана личной жизни советских граждан [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук / Л. О. Красавчикова. – Свердловск, 1979.

– С. 52.

238

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

читель, излишне широко истолковав свои полномочия, может добиваться просмотра всей корреспонденции своих подопечных, в том числе личной.

Указанный способ защиты применяется и в случаях, когда один изадресатовписьмапытаетсяопубликоватьдокументацию,имеющую личный характер, без согласия на то другого заинтересованного лица.

Некоторые ученые полагают, что понимание данного способа только как признания права является ограниченным. Предлагается расширить этот способ путем включения в него возможности совершения иных действий, в частности: признания обязанностей другой стороны, признания ответчика утратившим свое право, признания отсутствия права, признания прекращения обязанностей, признания наличия правоотношений, признания отсутствия правоотношений и т. п.1 С указанным мнением можно согласиться, если рассматривать данный способ защиты как родовое понятие, в пределах которого могут существовать иные варианты возможного поведения лица, защищающего свое личное право.

Признание сделки недействительной в качестве способа защи-

ты личного права применяется в тех случаях, когда нарушение либо угроза нарушения этого права возникло из сделки. Целью признания сделки недействительной является ненаступление тех правовых последствий, которые ожидались в результате ее заключения, т. е. прекращение ее противоправного действия на будущее.

Указанныйспособимеетограниченнуюсферуиспользования,ибо возникновение весьма незначительного количества личных прав обусловлено заключением сделок. Однако, исходя из того, что сделки могут рассматриваться в качестве оснований возникновения личных прав, законодатель установил правило: сделки, ограничивающие возможность лица иметь не запрещенные законом гражданские права и обязанности (в том числе неимущественные), являются недействительными. Это относится к недействительности договоров на проведение эвтаназии, торговли органами и тканями человека и т. п.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права,ипрекращениедействий,нарушающихправо–одни из наи-

1 Стефанчук, Р. О. Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві (поняття, зміст, система, особливості здійснення та захисту): монографія [Текст] / Р. О. Стефанчук / відп. ред. Я. М. Шевченко. – Хмельницький: Вид-во Хмельницьк. ун-ту управління та права, 2007. – С. 196.

239

Раздел 3. Гражданское право как частное право

более эффективных способов защиты личных прав, поскольку благодаря им ликвидируются негативные последствия правонарушения ив определенных случаях может быть восстановлено положение, существовавшее до нарушения права. Этот способ защиты используется тогда, когда вследствие правонарушения было нарушено личное право, однако возможно его восстановление путем устранения последствий нарушения.

Возможность восстановления личных прав в определенных случаях связана с реализацией компенсационно-восстановительной функции как одной из наиболее значимых функций гражданского права. Как правильно отмечает З. В. Ромовская, предусмотренные в этом способе действия (восстановление и пресечение) должны рассматриваться в большинстве случаев как двуединый процесс1. Само прекращение противоправных действий не способно еще полностью восстановить право, так как результаты этих действий не устранены. Сдругойстороны,восстановлениесуществовавшегоранееположения без прекращения противоправных действий практически неосуществимо. Данный способ в полном объеме применим лишь тогда, когда противоправные действия продолжаются до вынесения судебного решения. Если же эти действия до указанного времени прекратились, суд ставит своей задачей только ликвидацию последствий такого поведения, т. е. восстановление положения, существовавшего до нарушения права. При защите права этим способом суд не устанавливает наличие у потерпевшей стороны соответствующего права, ибо это не вызывает сомнений, не отрицает его существования и нарушитель.

Содержанием указанного способа защиты является ограждение права от таких посягательств на него, которые не в состоянии уничтожить у определенного лица само право, а лишь затрудняют возможность полного осуществления обладателем этого права своих правомочий2.

Этот способ защиты используется при посягательствах на такие личные права, как честь, достоинство. Так, можно требовать от ответчика опубликовать опровержение ложных сведений, порочащих честь, достоинство лица. В данном случае способом восстановления положения, существовавшего до нарушения права, является опро-

1Ромовская, З. В. Личные неимущественные права граждан СССР (понятие, виды, классификация) [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук / З. В. Ромовская. – К., 1968.

–С. 227.

2Там же. – С. 228.

240

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

вержение, т.е.доведениедоведомалиц,средикоторыхсведениябыли распространены,опризнанномсудомнесоответствияихдействительности. Способ опровержения зависит от того, каким образом были распространены сведения. Если распространение сведений было осуществлено через печатные органы, то и опровержение должно быть проведено также путем публикации. Л. О. Красавчикова полагает, что благодаря опровержению, в какой бы оно форме ни выражалось, восстанавливается положение, существовавшее до нарушения права1.

Однако вряд ли можно согласиться с тем, что в случае разглашения адвокатской, банковской, медицинской тайны можно с помощью этого способа восстановить положение, существовавшее до нарушения права. И дело даже не в том, каким должен быть способ защиты, а скорее в том, что полностью восстановить положение, существовавшеедонарушения,вообщеневозможно,таккакконфиденциальная информация уже предана огласке. Поэтому здесь скорее всего, следует говорить о возможности только прекращения действий, нарушающих право.

Такимобразом,учитываяспецификуличныхправ,можноутверждать, что не всегда нарушенное личное право поддается полному восстановлению (например, право на жизнь, на охрану здоровья).

Прекращение действий, нарушающих личное право, применяется как при длящихся правонарушениях, так и для пресечения действий, только создающих угрозу нарушения права в будущем. Прекращение действий применяется независимо от вины нарушителя личных прав. Применение этого способа дает возможность воспрепятствовать наступлению негативных последствий или уменьшить их. Вот почему сфера применения данного способа является достаточно широкой.

Важную роль в понимании этого способа защиты играет характер тех действий, которые может применить суд в пределах данного способа. При его применении возможны два вида прекращения противоправных действий, а именно: запрет (прекращение) на совершение конкретных действий и их приостановление2. Правильность такого подхода проявляется в том, что не всегда суд на момент предъявления требования может убедиться в факте противоправности действия,

1Красавчикова, Л. О. Личная жизнь граждан под охраной закона [Текст] / Л. О. Красавчикова. – М. : Юрид. лит., 1983. – С. 48.

2Стефанчук, Р. О. Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві (поняття, зміст, система, особливості здійснення та захисту): монографія [Текст] / Р. О. Стефанчук / відп. ред. Я. М. Шевченко. – Хмельницький : Вид-во Хмельницьк. ун-ту управління та права, 2007. – С. 199.

241

Раздел 3. Гражданское право как частное право

поэтому до выяснения вопроса о характере действий суд может приостановить их совершение.

Принудительное исполнение обязанности в натуре применя-

етсявтомслучае,когданалицовозложенаопределеннаяобязанность, но оно не выполнило ее, нарушив тем самым субъективные права другой стороны. Этот способ защиты применим только в отношении имущественных прав. Он не может использоваться при защите личных прав, так как возможность использования этого права ограничивается лишь случаями нарушения права вследствие неисполнения овеществленного гражданско-правового обязательства.

Прекращение или изменение правоотношения как способ за-

щиты применим в случаяхзаключения сделокпо поводуличныхблаг. Он характеризуется тем, что нарушение личных прав имеет своим следствием прекращение (изменение) других прав и обязанностей. Кроме того, этот способ защиты характеризуется тем, что невыполнение соответствующим лицом своих обязанностей может быть основанием для прекращения (изменения) правоотношения в целом, элементом которого выступает данная обязанность. Так, возможно прекратить правоотношения между адвокатом и клиентом, банковским учреждением и клиентом в случае нарушения адвокатской или банковской тайны.

Возмещениеубытковииныеспособывозмещенияимуществен-

ноговреда–наиболее строгий способ, применяемый к правонарушителю. Применение этого способа защиты связано с привлечением виновного в нарушении личных прав к гражданско-правовой ответственности. Этот способ применим к имущественным правам, так как большинство обязательств имущественного характера обеспечиваются неустойкой, а невыполнение возложенных обязанностей, вытекающих из обязательства, влечет за собой возникновение у потерпевшей стороны убытков. Защита личных прав не может обеспечиваться неустойкой, однако убытки, понесенные лицом вследствие нарушения неимущественных прав, должны быть возмещены. Следовательно, возмещение убытков может применяться в тех случаях, когда нарушение личного права повлекло за собой возникновение у лица имущественного вреда.

Убытки могут проявляться в виде понесенных расходов и упущенной выгоды. Так, при разглашении банковской тайны контрагенты могут расторгнуть заключенные договоры с лицом, чья тайна разглашена. При этом лицу причиняется имущественный вред. Раз-

242

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

глашение банковской тайны также может повлечь за собой отказ потенциальных контрагентов от ведения совместных дел с потерпевшим, что приведет к невозможности получения той прибыли, тех доходов, которые он мог бы получить в случае сохранения в тайне информации, т. е. здесь следует говорить о необходимости возмещения потерпевшей стороне упущенной выгоды.

Возмещение морального вреда проявляется в возложении на правонарушителя дополнительной обязанности компенсировать определенные негативные последствия, вызванные нарушением личных прав. Любое правонарушение может стать источником, основой глубоких нравственных страданий, переживаний для того, в отношении кого оно совершено.

Еще римское право предусматривало некое вознаграждение за нематериальный вред, однако лишь в отдельных исключительных случаях (например, при иске об обиде). В XIX в. наряду с этим воззрением возникает другое, которое считает гражданское право принципиально обязанным взять эти попираемые интересы под свою защиту. Это воззрение зародилось в практической юриспруденции, а именно в практике английских и французских судов, которые стали давать денежную компенсацию за моральный вред1.

Законодательство Украины долго шло к признанию безупречного факта: в результате причинения вреда личности неминуемо возникают моральные переживания, страдания, изменяется обычный способ жизни, нарушаются нормальные жизненные связи, разрываются отношения с окружающими людьми, наступают другие негативные последствия, иными словами причиняется моральный вред. Появление в правовой системе возможности компенсации морального вреда вызвано стремлением государства создать условия для защиты прав человека,преждевсеготех,которыеимеютличныйнеимущественный характер.

Моральный вред – это утраты неимущественного характера вследствие моральных или физических страданий либо других негативных явлений, причиняемых лицу незаконными действиями или бездействием других лиц. Определение содержания морального вреда как «страдания» означает, что действия, которые вызвали эти «страдания», обязательно должны быть отражены в сознании по-

1 Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. По-

кровский. – М. : Статут, 1998. – С.139. – Серия «Классика российской цивилистики».

243

Раздел 3. Гражданское право как частное право

терпевшего в форме негативных ощущений (физического страдания) и негативных представлений (нравственных страданий). Иными словами, что моральный вред – это нравственные плюс физические страдания.

В ГК Украины определено, что моральный вред выражается в:

1)физической боли и страданиях, которые физическое лицо претерпело в результате увечья или других повреждений здоровья;

2)душевных страданиях, которые физическое лицо претерпело

врезультате противоправного поведения в отношении как самого себя, так и членов семьи и близких родственников;

3)душевных страданиях, которые физическое лицо претерпело

врезультате уничтожения или повреждения его имущества;

4)унижении чести, достоинства и деловой репутации физического или юридического лица.

В каждом конкретном случае негативные эмоции, которые переживаетпотерпевший,различныпосиле,глубине,продолжительности, внешним проявлениям и последствиям. Постепенно они достигают такого количественного и качественного состояния, что влекут за собой изменения в различных сферах человеческой деятельности: утрату творческого вдохновения, нервное заболевание, депрессию, утрату или ухудшение отношений на работе, вынужденное изменение или ограничение в выборе профессии, утрату привычного круга общения, утрату или ухудшение отношений в семье и др.1 Указанные потери и являются моральным вредом.

Следует признавать моральным вредом любые нарушения душевного состояния, независимо от наличия негативных изменений в жизни потерпевшего. Компенсация морального вреда применима как при нарушении личных прав, так и при посягательствах на них независимо от основания возникновения такой компенсации.

При определении размера морального (неимущественного) вреда судом и потерпевшим учитывается ряд критериев, с помощью которых обеспечивается возмещение вреда. Однако можно ли возместить моральный вред в полном объеме? Одни авторы полагают, что возмещение морального (неимущественного) вреда всегда будет частичным, так как невозможно установить точные критерии материального определения душевной боли. Другие утверждают, что при

1 Шимон, С. І. Відшкодування моральної (немайнової) шкоди як спосіб захисту суб’єктивнихцивільнихправ[Текст]:автореф.дис. ... канд. юрид.наук/С. І. Шимон.

– К., 1998. – С. 8.

244

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

возмещении морального вреда следует говоритьтолько о возмещении допустимоговреда,анетого,которыйнаступил.Этообъясняетсятем, чтодушевныестраданияипереживаниянеподлежатточномуопределению, доказать их наличие в судебном порядке, кроме отдельных случаев, невозможно. Кроме того, существует мнение о том, что размер морального (неимущественного) вреда необходимо определять не в зависимости от критериев, а по характерным признакам «среднего» и «нормального» человека1. Размер в данном случае будет изменяться в зависимости от общественной оценки противоправного поведения. Нужно согласиться с мнением В. П. Палиюка о том, что при решении вопроса о размере возмещения необходимо исходить из общих принципов гражданского и гражданско-процессуального права о полном возмещении вреда на основе объективного и всеобщего установления обстоятельств по каждому делу.

На определение размера морального вреда влияет ряд критериев, которые можно разделить на общие и специальные2. Общие критерии применяются ко всем категориям дел, и без них невозможно установить наличие самого вреда и его размер. К ним относятся: суть исковых требований; характер поведения лица, причинившего вред; степень вины ответчика; глубина, характер и степень душевных и физических страданий; отрезок времени, в течение которого существуют утраты неимущественного характера; значимость этих утрат. Специальные критерии являются индивидуальными признаками потерпевшего или указаны в специальных законах, которые регулируют те или иные правоотношения. К ним относятся: вид и способ совершенного преступления; социальное положение потерпевшего и др.

Признание незаконными решения, действий или бездействия органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым или органа местного самоуправления, их долж-

ностных и служебных лиц является способом защиты личных прав и выражается в возможности обращения в суд с требованием о признании незаконным решения, действия лиц публичного права либо публично-правовых образований. Поведение этих лиц может быть в виде как незаконных активных действий, так и бездеятельности. Данный способ направлен на прекращение действий, нарушающих личные права человека, со стороны конкретно-определенного специ-

1Паліюк, В. П. Правове регулювання відшкодування моральної (немайнової) шкоди [Текст] : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / В. П. Паліюк. – Х., 2000. – С. 13.

2Там же. – С. 13–14.

245

Раздел 3. Гражданское право как частное право

ального субъекта: органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым, органа местного самоуправления. Закрепляя в законе этот способ как способ защиты личных прав, государство делает особый акцент на субъектном составе данного способа,подчеркивая,чтовсядеятельностьуказанныхорганов,должностных и служебных лиц должна быть направлена на защиту прав и интересов человека. Это является одной из основных обязанностей данных субъектов, поэтому нарушение прав и интересов человека должно расцениваться как неисполнение, нарушение этой обязанности.

ГК Украины не ограничивает возможность применения только рассматриваемых способов, поэтому отдельные способы защиты могут содержаться в иных законодательных актах либо предусматриваться договором. Такой подход законодателя к размещению способов защиты гражданских прав дал основание для деления всех способов защиты гражданских прав на общие и специальные1. Деление на виды в данной классификации проводилось в зависимости от того, содержаться ли они в общей статье нормативного акта, посвященной способам защиты, либо размещены в иных статьях этого акта.

Однакосданнойклассификациейтрудносогласиться,таккакесли рассматривать способы защиты, закрепленные в ст.16 ГК Украины,

вкачестве общих способов, то их можно было бы применить при защите всех гражданских прав, а это не представляется возможным, поскольку применение конкретного способа защиты должно соответствовать основанию защиты, виду и характеру субъективного гражданского права.

Не все из рассмотренных гражданско-правовых способов защиты

вполном объеме применимы при защите личных неимущественных прав человека. Это объясняется тем, что охрана личной жизни человека, личных прав обладает рядом особенностей, которые прежде всего содержаться в самом объекте и должны учитываться при выборе способа защиты этих прав.

Сегодня делаются попытки выделить из общих способов защиты гражданских прав способы, применимые для защиты именно

1Иоффе, О. С. Основы советского гражданского законодательства [Текст] / О. С. Иоффе, Ю. К. Толстой. – Л. : Изд-во ЛГУ, 1962. – С. 22.

246

Глава 6. Гражданско-правовая охрана и защита личных прав человека

личных прав человека. Так, Е. В. Толстая предлагает классифицировать способы защиты личных прав в зависимости от того, в какой мере нарушения препятствуют осуществлению прав и каковы их последствия, таким образом:

– способы защиты, обеспечивающие реализацию личных неимущественных прав. К ним относятся признание права и признание факта. Речь идет о возможности признания фактов, имевших место

впрошлом,наосновекоторыхзащищаютсяличныенеимущественные права самого правообладателя (причинение травмы, вторжение в личную жизнь, неправомерное завладение личными документами и т. п.). Такжевозможнопризнаниефактов,которыеявляютсяоснованиемдля возникновения полномочия защищать чьи-либо неимущественные праваиинтересы(восстановлениедокументовилиисправлениенеточностейвдокументах,признаниеродстваит.п.).Наличиеродственных связейдаетвозможностьпредъявлятьтребованияозащитечестиидостоинства недееспособного лица либо умершего;

–способы защиты, направленные на восстановление положения, существовавшего до нарушения права. К этой группе способов защиты относятся: признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; признание сделки недействительной; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права путем опровержения ложных и порочащих сведений;

–способы защиты, имеющие целью компенсировать последствия нарушения личных неимущественных прав. К этой группе относятся возмещение материального вреда; компенсация морального вреда1.

Однако, как правильно отмечает Р. А. Стефанчук, при включении

вданный перечень способов те из них, которые обеспечивают реализацию личных неимущественных прав, неправомерно смешиваются понятия «защита» и «охрана»2.

Исходя из анализа существующих способов защиты личных прав, можно выделить:

1Толстая, Е. В. Способы защиты личных неимущественных прав по граждан-

скому законодательству [Текст] : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Е. В. Толстая.

– М., 2002. – С. 6, 13–19.

2Стефанчук, Р. О. Особисті немайнові права фізичних осіб у цивільному праві (поняття, зміст, система, особливості здійснення та захисту): монографія [Текст] / Р. О. Стефанчук ; відп. ред. Я. М. Шевченко. – Хмельницький: Вид-во Хмельницьк. ун-ту управління та права, 2007. – С. 193.

247

Раздел 3. Гражданское право как частное право

–способы защиты, имеющие целью пресечь нарушение или устранить угрозу нарушения личного права, его непризнание или оспоримость (признание права, прекращение действий, нарушающих право и др.);

–способы защиты, имеющие целью восстановить нарушенное личное право (восстановление положения, существовавшего до нарушения, опровержение и др.);

–способы защиты, имеющие целью компенсировать вред, связанный с нарушением или угрозой нарушения личного права (возмещение убытков, компенсация морального вреда и др.).

248

РАЗДЕЛ 4

ПРОБЛЕМЫ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКОГО ОБОЗНАЧЕНИЯ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ И РОЛЬ НОРМАТИВНЫХ ДЕФИНИЦИЙ

Глава 1. Дефекты в праве: к постановке проблемы казуального творчества

Существование дефектов в праве для любой правовой системы следует признать явлением естественным. Однако причины и факторы, обусловливающие их возникновение, различны. В литературе высказано мнение, согласно которому дефекты возникают вследствие того, что современная система правовых норм – результат рациональной деятельности людей, протекающей на неодинаковых нормотворческих уровнях, в условиях сложного устройства государства, в разное время и т. д.1 Однако связывать возникновение дефектов в праве исключительно с человеческим фактором либо только с объективными условиями формирования системы правовых норм не совсем верно. Представляется, что данные обстоятельства следует рассмотреть системно.

Нельзя сказать, что проблема дефектов в праве относится к числу разработанных как на теоретическом уровне, так и среди представителей отраслевых наук, включая гражданское право. В науке теории

1Власенко,Н.А.Логико-структурныедефектысистемысоветскогоправа[Текст]

/Н. А. Власенко // Правоведение. – 1991. – № 3. – С. 21; Теория государства и права: курс лекций [Текст] / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. – М. : Юристъ, 2007.

– С. 135.

249

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

права предметом исследования выступают отдельные виды дефектов, например, пробелы в праве1, или же отдельные аспекты дефектности, например дефектность юридических составов2. Среди отраслевых наук проблемы дефектов в праве также изучались через призму их отдельных видов, способов устранения дефектов в гражданском3, трудовом4, конституционном праве5, других отраслях правоведения.

Термин «дефект» (от лат. defectus) означает изъян, недостаток, недочет либо порок6. Применительно к праву это понятие многогранно, можно говорить о дефектах права в смысле дефектов источников права (в основном позитивного права), а можно считать дефектом определенные правовые явления (коллизии в праве, пробелы в праве

идр). Уместно различать дефекты в узком смысле – внутренние противоречия, технические упущения и ошибки законодателя7 и в широком – недостатки широкого пласта норм, правовой системы в целом. Поскольку дефект есть определенный порок волеизъявления законодателя (либо другого субъекта правотворческой деятельности), можно выделить намеренные и случайные дефекты в праве. Глубина

истепень дефективности того или иного правового явления, многократность его допущения позволяют выделить категорию «системного дефекта в праве». Опасность системного дефекта в том, что он может перерасти или породить неправо. Я. М. Магазинер справедливо отметил, что под неправом понимаются огромные, гигантские

обвалы в праве, которые не только совершаются с глубоким наруше-

1Лазарев, В. В. Пробелы в праве и пути их устранения [Текст] / В. В. Лазарев.

–М., 1974.

Поленина, С. В. Аналогия в гражданском праве [Текст] / С. В. Поленина // Сов. государство и право. – 1969. – № 7. – С. 29–36.

2 Чувакова,Г.М.Дефектністьфактичнихскладів[Електроннийресурс]:автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Г. М. Чувакова. – Одеса : Одес. нац. юрид. акад., 2004. – Режим доступу : http://www.nbuv.gov.ua/ard/2004/04cgmdfs.zip.

3 Поленина, С. В. Указ. работа. – С. 29-36. Печений, О. П. Деякі проблеми застосування аналогії в цивільному праві [Текст] / О. П. Печений // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2007. – № 2. – С. 108–119.

4 Жильцов, М. А. Дублирование и антиномии норм как разновидности дефектов трудового права [Текст] / М. А. Жильцов // Юрид. наука и образование. – 2008. – Вып. 1. – С. 85–96.

5 Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения [Текст] : матер. междунар. науч. конф. Юрид. ф-т МГУ им. М. В. Ломоносова. Москва, 28–31 марта 2007 года / под ред. проф. С. А. Авакьяна. – М. : Изд-во МГУ, 2008.

6 Словарь иностранных слов и выражений [Текст] / авт.-сост. Е. С. Зенович. – М. : Олимп, 2000. – С. 185.

7 Шейнин, Л. Недостатки законодательной техники Российской Федерации [Текст] / П. Шейнин // Юрид. мир. – 2005. – № 12. – С. 15.

250

Глава 1. Дефекты в праве: к постановке проблемы казуального творчества

нием этого права, но и неправовым путем создают новое право. Порочность такой ситуации в том, что допускается существование формально неправомерного акта, по содержанию являющегося законом, указом или судебным актом, который, несмотря на свою неправомерность, проведен в жизнь и действует как акт правомерный1.

В зависимости от статуса субъекта, породившего дефект и соответственно сферы его порождения, могут быть названы дефекты правотворчества и дефекты правоприменения. Степень дефективности нормы или другого правового явления (института, правовой конструкции) позволяет выделить дефективность, усложняющую правоприменение и делающую применение невозможным. В зависимости от соотношения дефекта в праве и юридической доктрины следует выделить антидоктринальные дефекты, т. е. идущие вразрез с существующей доктриной права. Так, противоречат доктрине гражданского права нормы, устанавливающие право доверительной собственности (ч. 2 ст. 316 ГК Украины), признающие имущественные права непотребляемой вещью или вещными правами (ч. 2 ст. 190 ГК Украины). Причем указанные дефекты появились в ГК уже после его принятия, что говорит не о «врожденном», а о приобретенном характере данных дефектов.

Под действием дефектов может деформироваться темпоральная составляющая правовой нормы или юридической конструкции. Наиболее распространенными являются придание обратной силы правовой норме вопреки установленному запрету, невозможность однозначно определить момент вступления закона в силу, когда он содержитформулировку«законвступаетв силусодняопубликования и применяется с 1 января 2010 года». Кроме того, темпоральным дефектом следует признать необоснованную, многократно повторяющуюся отсрочку во вступлении в силу того или иного правового предписания.

Причины возникновения дефектов различны. Отдельными блоками в причинах дефектов права следует выделить: недостаточную информацию об уже принятых правовых актах (отсутствие четкой систематизации в конкретной отрасли права); низкую квалификацию специалистов, готовящих проекты законодательных и нормативноправовых актов; отсутствие многоступенчатой и разносторонней

1 Магазинер, Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства [Текст]//Избр.трудыпообщейтеорииправа/отв.ред.д-рюрид.наук,проф.А.К.Крав-

цов. – СПб. : Юрид. центр «Пресс», 2006. – С. 99–102.

251

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

системы контроля как принимаемых, так и уже принятых (действующих) актов на предмет выявления в них дефектов права1. Нельзя не отметить, что в отдельных ситуациях дефект представляет собой результатнамеренногодействиясубъектаправотворчестваилиправоприменения, например, с целью создания ситуации правовой неопределенности, возможностей для злоупотреблений и коррупции, лоббирования интересов отдельных социальных групп и др. В связи с последним нельзя не привести слова известного экономиста, академика А. Пасхавера о том, что взятка – самое безобидное, что есть

вкоррупционномпроцессе,значительноопаснее,чтозаконодательное поле искажается под возможность брать взятки2.

Кчислу причин, обусловливающих наличие и рост дефектов

вправе, следует отнести также отсутствие или неэффективность механизма их противодействия и устранения, игнорирование рекомендаций юридической науки. Способствует появлению дефектов

вправе «дефектность» процедуры принятия правотворческих и правоприменительных актов, которая создает возможность для стихийного и необоснованного правотворчества, порождает видимую поспешность принятия решений, иллюзию крайней необходимости «вскочить в последний вагон уходящего поезда», т. е. незамедлительного принятия решения, без необходимого анализа, надлежащей проработки и подготовки. В этом аспекте сказывается отсутствие

вУкраине Закона «О нормативно-правовых актах». Дефект в праве можетбытьпорожденнетворческим,избирательнымилинеуместным копированием правовой нормы из права других государств (в первую очередь некоторых республик бывшего СССР). Здесь можно говорить о «законодательном плагиате».

Кпричинам появления дефектов в правовых нормах следует отнести неправильную организацию процесса их разработки и подготовки. Например, ошибки неизбежны, если глобальные нормативноправовые акты разрабатываются исключительно силами бюрократии и аппарата чиновников. Так, подготовка Налогового кодекса Украины была осуществлена силами центральных налоговых и финансовых органов, что не замедлило сказаться не только на его содержании, но

идаже на стиле изложения. Особенно показательным в этом смысле

1Сибгатуллина,Г.Р.Дефектыправа:причиныимеханизмустранения[Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://www.tisbi.ru/science/vestnik/2010/issue3/Low/ Sibgatullina.html.

2Александр Пасхавер: «Я сочувствую этой власти» // Зеркало недели. – 2010.

– № 46 (826). – 11–17 дек.

252

Глава 1. Дефекты в праве: к постановке проблемы казуального творчества

был первый вариант кодекса. Отсюда – неустранимый стиль насилия, несимметричность прав участников налогового процесса, привычная в советские времена презумпция виновности налогоплательщиков1.

Касаясь вопроса об отдельных видах дефектов в праве, необходимо отметить, что в литературе к их числу относят пробелы в праве (как преднамеренные, так и возникающие в результате ущербности законодательной техники), коллизии, конфликтность правовых норм, противоречие одной нормы права норме более высокого порядка, взаимнуюпротиворечивостьправовыхнормодинаковойюридической силы2. Выделяются и некоторые другие виды дефектов: антиномия (противоречивость), недостаточная грамотность, запутанность, излишняя литературность, коррупциогенность (как дефект, включающий в себя все указанные недостатки в совокупности, которые используются для злоупотребления конкретными должностными лицами)3.

Применительно к сфере гражданско-правового регулирования следует выделить такие разновидности дефектов в праве, как пробелы, ошибки, абсурдность, архаизмы, антиномия, повторяемость, размытость, нечеткость. Отдельно следует назвать такие дефектные явления, как «экономизм» в праве и синдром «ложной дефиниции».

Пробел в праве может быть отнесен к числу природных дефектов права. Как отмечают исследователи, хотя разработчики закона и опираются на знания и опыт, которыми они располагают, однако предусмотреть все жизненные ситуации они не могут. Жизнь часто порождает такие проблемы, для решения которых законодателем не предложено какой-либо конкретной нормы4, т. е. имеет место пробел в праве. В этом видится отличие пробелов от других дефектов в праве. Если ошибки, абсурдности, архаизмы и прочее представляют собойопределенноеупущениесосторонысубъектовправотворческой и правоприменительной деятельности, которые можно было бы предвидеть или не допустить, то пробелы в большинстве своем заранее

1Александр Пасхавер. «Я сочувствую этой власти» // Зеркало недели. – 2010.

–№ 46 (826) 11 – 17 дек.

2Митюков, М. А. Проблема реализации демократического потенциала Конституции Российской Федерации [Текст] / М. А. Митюков // Пробелы в российской Конституции и возможности ее совершенствования. – М., 1998. – С. 47.

3 Авакьян, С. А. Конституционное право России [Текст] / С. А. Авакьян. – М.,

2005. – Т. 1.

4 Чантурия, Л. Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительноправовое исследование с учетом некоторых особенностей) [Текст] / Л. Л. Чантурия.

– М. : Статут, 2006. – С. 77.

253

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

предвидеть не всегда возможно, поскольку большинство из них имеют объективный характер, будучи неотъемлемой, закономерной частью правового регулирования. Существование права без пробелов сложнопредставить1.КакотметилвсвоевремяИ.А.Покровский,даже самапространнаякодификациянередкообнаруживаетпробелы–часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии2. Избавление от пробелов в праве возможно путем как их устранения – принятиемсоответствующейнормы,такипреодоленияпробела–спо- мощьюаналогиизакона,аналогииправа, расширительного или иного специального толкования нормы. Примером такого толкования является Решение Конституционного Суда Украины от 10 июня 2010 г. № 15-рп/2010 по делу о бесплатной приватизации жилья, в котором Конституционный Суд Украины указал, что, несмотря на положение п. 5 ст. 5 Закона Украины от 19 июня 1992 г. «О приватизации государственного жилого фонда», в соответствии с которым каждый гражданин Украины имеет право приватизировать занимаемое им жильебесплатновпределахноминальнойстоимостижилищногочека или с частичной доплатой один раз, приватизация общей площади в нескольких квартирах (домах) в пределах установленной нормы и номинальной стоимости жилищного чека повторной не является.

Под архаизмом в праве мы понимаем такие правовые нормы, которые приняты в современных социально-экономических и других условиях, однако содержат положения, которые не могут быть реализованы вследствие несоответствия их этим условиям. Так, архаичными следует считать определенные нормы ХК Украины, который хотя и был принят 16 января 2003 г., однако предусматривает существование таких видов предприятий, которые в современных условиях не могут быть созданы, например арендные предприятия (ст. 115 ХК), семейные предприятия и др.

Ошибка в праве – разноплановое, многоаспектное явление. Тут может быть названа логическая ошибка формирования определения, которое содержит ссылку на понятие, в полной мере праву неизвестное. Так, Законом Украины от 2 декабря 2010 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины в связи с принятием

1В связи с этим известная еще с советских времен концепция «беспробельного права» не имеет права на существование.

2Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. По-

кровский. – М. : Статут, 1998. – С. 90.

254

Глава 1. Дефекты в праве: к постановке проблемы казуального творчества

Налогового кодекса Украины» местонахождение юридического лица определяется как фактическое место ведения деятельности или расположение офиса, из которого проводится ежедневное руководство деятельностью юридического лица (преимущественно находится руководство) и осуществляются управление и учет. С учетом того, что понятие «офис» законодательству Украины неизвестно, да и не может быть признано юридической категорией, приемлемой для использования в правовых предписаниях, дефектность данной нормы очевидна. Другим примером ошибки следует признать использование понятий,неимеющихчеткогоюридическогонаполнения,аявляющихся проявлением бытового, а не профессионального лексикона. Так,

вч. 2ст.3ЗаконаУкраины«Онотариате»содержитсязапретнотариусу заниматься предпринимательской и адвокатской деятельностью, входить самостоятельно, через представителя или подставных лиц

всостав правления, других исполнительных органов хозяйственных организаций, кредитно-финансовых учреждений, выполнять другую оплачиваемуюработу,кромепреподавательской,научнойитворческой

всвободное от работы время. Возникает вопрос: кого авторы законодательногозапретавидятвчислеподставныхлиц,какиенеобходимые и достаточные, а главное – юридически допустимые критерии отнесения тех или иных лиц к подставным? На наш взгляд, использование термина «подставное лицо» в данной норме вряд ли уместно.

Ошибкойможетсчитатьсянеправильноепостроениеопределения. Например, в п. 1 ч. 1 ст. 263 ГК Украины содержится определение непреодолимой силы как чрезвычайного или непреодолимого при данных условиях события. Ошибочность данного определения в том, что признакам чрезвычайности и непреодолимости, характеризующим различные аспекты такого явления, как непреодолимая сила, придан альтернативный характер, хотя природе непреодолимой силы соответствует необходимость их одновременного, а не альтернативного применения. Причем норма, содержащая определение непреодолимой силы, размещена среди норм ГК, касающихся сроков исковой давности, хотя практическая необходимость применения данного понятия в большинстве случаев связана с другой сферой гражданскоправовых отношений – договорной ответственностью и освобождением от нее. Это обстоятельство говорит о системности допущенной законодателем ошибки. И как следствие, по принципу «домино» дефект правовой нормы породил ошибки правоприменительной практики. Так, необходимость конкретизировать условия освобождения

255

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

должника от ответственности вследствие обстоятельств непреодолимой силы вызвала обращение судебных органов к подзаконным актам различной отраслевой принадлежности. Сформировалась парадоксальная судебная практика, когда при рассмотрении споров, связанных с ответственностью банков по договорам банковского вклада(депозита),судыприменялиопределениенепреодолимойсилы, содержащееся в Правилах пользования электрической энергией, утвержденныхпостановлениемНациональнойкомиссииповопросам регулированияэлектроэнергетикиот31июля1996г.№28.Верховный Суд Украины указал на недопустимость применения этого подзаконного акта к отношениям, возникшим на основании договора банковского вклада1.

Разновидностью ошибки следует признать явление «экономизма»

вправе. В первую очередь «экономизм» проявляется во внесении

вправовые нормы чисто экономических понятий, которые с позиций юридической терминологии не могут быть объяснены. Как метод толкования «экономизм» выражается в отступлении от буквы закона или другого нормативно-правового акта и уяснении смысла нормы исключительно на основании экономической сути отношений, сложившихся между сторонами2.

Кошибкамвправеследуетотнестинеправильнуюотсылкуи ложную дефиницию. Неправильная отсылка в первую очередь имеет место там, где текст нормы сверх всякой меры пересыпается выражениями о том, что особенности ее применения, иное, исключения, отступления и прочие оговорки устанавливаются законом, что многократно усложняет не только практическое применение, но даже и понимание данной нормы. Примером могут служить положения Закона Украины от 2 декабря 2010 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины в связи с принятием Налогового кодекса Украины», в соответствии с которым ст. 234 ГК о фиктивных сделках дополнена положением о том, что правовые последствия признания фиктивной сделки недействительной устанавливаются законами. Возникает вопрос: о каких последствиях, возможно, от-

личныхотобщихпоследствийнедействительностисделки,идетречь,

1Судова практика розгляду цивільних справ, що виникають з кредитних правовідносин: Узагальнення практики, підготовлене Верховним Судом України [Текст]

//Вісн. Верхов. Суду України. – 2010. – № 11. – С. 16–35.

2Карабань, В. Я. Науково обґрунтоване тлумачення актів законодавства як умова удосконалення правосуддя [Текст] / В. Я. Карабань // Вісн. господарського судочинства. – 2006. – № 2. – С. 185–194.

256

Глава 1. Дефекты в праве: к постановке проблемы казуального творчества

икаким законом, помимо ГК или иного акта гражданского законодательства, они могут быть установлены? Кроме того, была ли необходимость принятия данной оговорки с учетом того, что в ч. 3 ст. 216 ГК уже содержится положение, допускающее установление отдельным законом особенностей применения общих последствий недействительности сделки и особых правовых последствий отдельных видов недействительных сделок? То есть, помимо неправильной отсылки, в данном случае имеет место еще и необоснованный повтор. Другим примером неверной отсылки является редакция ст. 810 ГК, производящая размежевание социального и коммерческого найма жилья настолько неудачно, что невозможно определить, какие отношения по найму жилья регулируются ГК, а какие – ЖК. В части 3 ст. 810 ГК содержится правило, согласно с которым к договору найма жилья, кромеобъектовправагосударственнойикоммунальнойсобственности, применяются правила ГК, если иное не установлено законом. Однако «иное» как раз и установлено ЖК, который с учетом времени его принятия предполагал регулирование отношений по найму жилья, независимоотстатусаегособственника,именноЖК,анеГК.Получается, если буквально следовать позиции законодателя, что места для ГК в регулировании отношений по найму как социального, так и коммерческого жилья не остается. С таким подходом согласиться нельзя.

Под ложной дефиницией следует понимать определение, не раскрывающее существенных признаков предмета или раскрывающее их с искажением, делающим невозможным применение данного определения.

Как видим, современное право изобилует разнообразными дефектами в различных вариациях и проявлениях. Причем дефект опасен не сам по себе как предмет сарказма со стороны исследователя, а тем, что превращает право в ширму для произвола1. Такую ситуацию вряд лиможнопризнатьприемлемой,однозначнотребуютсяопределенные изменения, в первую очередь со стороны законодательных органов.

Однако надо сказать, что рост удельного веса дефектов в праве, особенно пробелов в правовом регулировании, не остается без вни-

1И. А. Покровский отмечал, что современное «возрождение естественного права» должно уберечься от этой многократно повторившейся в истории ошибки, должно уберечься от своего «вульгаризирования» и превращения в ширму для судейского произвола (Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покровский. – М. : Статут, 1998. – С. 103). Нам представляется, что вследствие деформации право может стать ширмой не только для судейского, но

идля какого-либо другого властного произвола.

257

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

мания законодателя. Так, реакцией на данное явление следует признать количественное «разрастание» системы источников гражданского права. В первую очередь увеличился удельный вес «судебных источников»,являющихсярезультатомдеятельностисудебнойвласти. Так, в соответствии со ст. 17 Закона Украины от 23 февраля 2006 г. №3477-IV«ОбисполнениирешенийиприменениипрактикиЕвропей- ского Суда по правам человека» практика суда применяется как источник права. При этом имеются в виду решения и практика суда по делам как с участием Украины, так и других государств-участников Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В соответствии с Законом Украины от 7 июля 2010 г. «О судоустройстве и статусе судей» роль источника права признана за «прецедентными» решениямиВерховногоСудаУкраины.Всоответствиисост.3607 ГПК (а также соответствующих норм других процессуальных кодексов) решения Верховного Суда Украины, принятые по результатам рассмотрения заявления о пересмотре судебного решения по мотивам неодинакового применения судами одних и тех же норм материального права в подобных правоотношениях, являются обязательными для всех субъектов властных полномочий, которые применяют в своей деятельности нормативно-правовой акт, содержащий указанную норму, а также для всех судов Украины. Суды обязаны привести свою практику в соответствие с решениями Верховного Суда Украины. Тенденция устранения дефектов в праве с помощью судебного правотворчества показательна во многих отношениях.

Во-первых, в этом проявляется слабость законодателя, который, располагая неизмеримо бóльшими средствами для надлежащего решения вопроса, чем судья, возлагает решение проблемы на плечи отдельных судей и на их ответственность1.

Во-вторых, при таком подходе неизмеримо возрастают требования к деятельности судебных органов. И здесь следует не только сказать о соблюдение начал правомерности, справедливости, добросовестности, обоснованности в судебной деятельности, но и упомянуть о творческом характере судебного правоприменения. Как справедливо отметил один из основоположников социологического и психологического направления в правоведении Н. М. Коркунов, независимо от концепции законодательных постановлений в каждом законодательстве встречаются противоречия и неполнота. Для их

1 Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покровский. – М. : Статут, 1998. – С. 105–106.

258

Глава 1. Дефекты в праве: к постановке проблемы казуального творчества

устранения намечается обычно несколько путей, и выбор между этими различными, но одинаково возможными путями, делаемый судебной практикой, имеет творческий характер1. Принято говорить о казуальном творчестве в праве, проявляющемся как в отдельных сделках, отступающих в чем-либо от господствующего порядка и создающих мало-помалу новый, так и в судебных решениях, устанавливающих те или иные права и обязанности исходя из начал целесо­ образностиисправедливости,анебуквальногосодержанияпозитивного­ права. Однако опасность казуального творчества в том, что при определенных условиях оно легко может превратиться в судейский произвол или, при излишнем погружении в мелочи, излишнем внимании к особенностям данного случая, в ущерб общим принципам – в казуистику в худшем смысле этого слова2.

Иногдазаконодательустраняетимжедопущенныедефектыпутем правотворчества. Причемвосновномдефектвправесвязывают свведением в действие новой правовой нормы. Однако можно привести пример,когдадефектпорожденошибочнойотменойправовойнормы. Так, Закон Украины от 7 февраля 1991 г. № 697-XII «О собственно- сти»,вследзаЗакономСССРот6марта1990г.№1305-1«Особствен- ности», установил правило о возникновении у члена жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного, другого кооператива или общества (товарищества), полностью внесшего свой паевой взнос, права собственности на квартиру, дачу, гараж, иное строение или помещение. Причем содержание и сфера действия украинского закона были шире, чем союзного. Так, в отличие от ст. 6 Закона СССР

«О собственности» ст. 15 украинского закона распространялась не только на кооперативы (жилищные, жилищно-строительные, дачные, гаражные и другие), но и на общества (товарищества). Учитывая длящийся характер отношений, вытекающих из членства в кооперативах, при введении в действие положений ст. 15 Закона Украины «О собственности» было установлено правило, по которому данная норма подлежала применению к отношениям, возникшим как до, так и после дня введения его в действие – 15 апреля 1991 г. (п. 3 постановления Верховного Совета Украинской ССР от 26 марта 1991 г. № 885-XII «О введении в действие Закона Украинской ССР «О собственности»). Можно по-разному оценивать общий и специально-

1Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.) [Текст] / Н. М. Коркунов. – СПб. : Юрид. центр «Пресс», 2003. – С. 360.

2ЭнциклопедическийсловарьБрокгаузаиЕфрона[Электронный ресурс]. – Режим доступа : //http://ru.wikipedia.org.

259

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

юридический уровни союзного и украинского законов о собственности (который, безусловно, невысок), учитывая при этом время

исоциально-экономические реалии их принятия, однако нельзя не отметить позитивного значения указанной нормы для формирования полноценных и цивилизованных отношений собственности. Более того, учитывая длительные сроки применения, следует говорить о системномхарактере отдельных нормЗакона Украины «О собственности», их «врастании» в правовую систему. При принятии нового ГК Украины, а в особенности при приведении законодательства в соответствие с ГК, следовало бы учесть данные обстоятельства. Однако указанные требования соблюдены не были. В соответствии с ЗакономУкраиныот27апреля2007г.№997-VЗаконУкраины«Особ­ ственности­ » и постановление Верховного Совета Украинской ССР «О введении в действие Закона Украинской ССР «О собственности» утратили силу «в связи с принятием Гражданского кодекса Украины». Такимобразом,легальнаявозможностьприобретенияправасобственности членами всех видов кооперативов, кооперативных обществ

итовариществ утратила правовую основу. Исходя из логики закона, из его преамбулы, аналог ст. 15 Закона Украины «О собственности» следовало бы искать в ГК, но это не совсем так. Имеющаяся в ГК ст. 384 «Права жилищно-строительного кооператива и их членов на квартиру в доме кооператива» предусматривает, что член указанных двух видов кооперативов приобретает право владения и пользования, а с согласия кооператива – и распоряжения квартирой, если он не выкупил ее. В случае выкупа квартиры член кооператива становится ее собственником. Во-первых, сфера действия ст. 384 ГК ограничена лишь двумя видами кооперативов – жилищными и жилищностроительными, и ни в коей мере не касается гаражных, гаражностроительных, дачных и других кооперативов и обществ (товариществ), чем существенно ущемлены права их членов и нарушен конституционный принцип равенства. Во-вторых, процедура приобретения права собственности по ст. 15 Закона Украины «О собственности» и ст. 384 ГК существенно разнится. Если в законе момент возникновения права собственности связывается с внесением паевого взноса в полном объеме, то в ГК – с выкупом квартиры, что нельзя признать тождественным. Более того, ГК никоим образом не оговаривает возможность применения ст. 384 ГК к отношениям, возникшим до его вступления в силу. Следовательно, налицо дефект в правовом регулировании, вызванный ошибочным решением зако-

260

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

нодателя об отмене действия правовой нормы. В дальнейшем указанная погрешность была устранена лишь частично. Законом Украины от 4 июня 2009 г. «О внесении изменений в Закон Украины «О кооперации»оприобретениичленамикооперативаправасобственности», вступившим в силу с 1 июля 2009 г., предусмотрено, что член жилищно-строительного, дачно-строительного, гаражно-строи­ тельного, жилищного, дачного, гаражного или другого соответствующего кооператива имеет право владения, пользования, а с согласия кооператива – и распоряжения квартирой, дачей, гаражом, иным зданием,сооружениемилипомещениемкооператива,еслионневыкупил это имущество. Таким образом, если до вступления в силу закона лицо не приобрело права собственности, распоряжение имуществом возможно только с согласия кооператива в лице органов управления. Надо ли говорить, что такое согласие может и не даваться, например при нарушении членом кооператива своих обязанностей? Следовательно, органы управления кооператива безосновательно наделяются дискреционными полномочиями в отношении имущественных прав членов. Кроме того, внесенными изменениями предусматривается возникновение права собственности лишь в случае выкупа квартиры, дачи, гаража, иного здания, строения или помещения. Против указанной нормы могут быть выдвинуты те же возражения, что и против редакции ст. 384 ГК. Кроме того, молчанием обойден темпоральный аспект:иситуациясправоотношениями,возникшимидо1июля2009г., и вопрос о правах членов кооперативов в период с 21 июня 2007 г. по 1 июля 2009 г. Таким образом, если дефект ошибочной отмены правовой нормы и был устранен законодателем, то лишь частично.

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

1. Общие заметки о нетипичности

Изменение экономических условий и использование в законодательстве новых правовых конструкций требуют критического пересмотра некоторых непоколебимых аксиом в науке. Безусловное влияние на это имеет интенсивное развитие общественных отношений, которое детерминирует появление новых либо трансформацию или даже видоизменение тех или иных объектов права. Примерами могут

261

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

быть электронные деньги или «превращение» Интернета из технической сети в рынок для оборота исключительных прав1.

Кроме того, в современных условиях выдвигаются качественно новые требования к развитию и регулированию общественных отношений, на которые не всегда своевременно и адекватно реагирует право. В правовой сфере традиционно принято использовать для правового регулирования общественных отношений «классические» правовые средства, выработанные и отточенные веками, под которые «подстраиваются» новые отношения. В результате часто возникает конфликт между традиционным пониманием того или иного правового явления и его новым позиционированием, складывающимся в силу тех обстоятельств, которые вынуждают к пересмотру стереотипов. Вместе с тем юридическая наука демонстрирует гиперконсерватизм и, как верно отмечает И. Спасибо-Фатеева, не проявляет каких-нибудь тенденций к тому, чтобы преодолеть и предложить такие правовые средства, которые могли бы быть не просто адекватными экономическому и общественному вектору, а концентрированно направлять его потенциал на благо развития цивилизации2.

Наверно, именно это обусловило появление в доктрине разных, достаточно своеобразных терминологических понятий. С их помощью ученые пытаются раскрыть, объяснить либо же сгруппировать некоторые правовые явления с позиций их нетипичности, несоответствия тем правовым средствам, которые применяются для регулирования сложившихся общественных отношений. Об этом свидетельствует использование в доктрине таких понятий, как аномалии3, нетипичные явления4, нетипичный институт5, нетипичная конструк-

1International Bureau of WIPO, Intellectual Property on the Internet: A Survey of Issues. – 2002 [Электронный ресурс]// Официальный сайт «World Intellectual Property­ Organization». – Режим доступу: http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/pdf/ survey.pdf. – Заголовок с экрана.

2Спасибо-Фатеева, И. В. Новейшие тенденции переосмысления сущности юридического лица [Текст] / И. В. Спасибо-Фатеева // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / под. ред. А. Г. Диденко. – Алматы : Раритет, Ин-т правовых исследований и анализа, 2009. – Вып. 33. – С. 227.

3 Аномалії в цивільному праві України : навч.-практ посібник [Текст] / відп. ред.

Р. А. Майданик. – К. : Юстиніан, 2007.

4 Мирошниченко, Т. Н. Нетипичные явления в советском праве [Текст] : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Т. Н. Мирошниченко. – Х., 1985.

5Садиков, О. Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве [Текст]

/О. Н. Садиков // Сов. гражданское право. – 1979. – № 2. – С. 32–39.

262

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

ция1, квазиюридическое лицо2, квазипубличная корпорация3, квазиправительственная организация4, квазиорган квазиюридического лица5,квазисубъектноеобразование6,нетипичныйобъект7,квазиденьги8, нетипичные объекты интеллектуальной собственности9, квазисделка10,квазиисключительноеправо11,квазиобязанности12,нетипичные договорные отношения13, нетипичная договорная конструкция14 и др.

1Крат В. І. Коментар статті 1228 Спадкування права на вклад у банку (фінансовій установі) [Текст] / В. І. Крат // Цивільний кодекс України: наук.-практ. коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців) / за заг. ред. проф. І. В. СпасибоФатєєвої. – Х. : ФО-П Колісник А. А., 2009. – Т. 12 : Спадкове право. – С. 134; Крат, В. І. Нетипові конструкції в цивільному законодавстві [Текст] / В. І. Крат // Юридична осінь 2009 року: Тези доповідей та наукових повідомлень міжнародної науково-практичноїконференціїмолодихученихтаздобувачів/зазаг.ред.А.П.Геть- мана. – Х. : Нац. юрид. акад. України, 2009. – С. 184–187.

2Головизнин, А. Некоторые вопросы участия в гражданском обороте органов государственной власти (местного самоуправления) [Текст]/А.Головизнин// Хозяйство и право. – 1999. – № 6. – С. 61–62.

3 Козлова, Н. В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и тео-

рии [Текст] : учеб. пособие / Н. В. Козлова. – М. : Статут, 2003. – С. 240.

4 Руководство по разработке и применению законов, регулирующих деятельность гражданских организаций [Текст]/ Леон Айриш и др. – Алматы : LEM, 2006. – С. 123.

5 Андреев, Ю. Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях [Текст] / Ю. Н. Андреев. – СПб. : Юрид. центр «Пресс», 2005. – С. 33.

6 Любимов, Ю. С. Квазисубъектное образование в гражданском праве [Текст] / Ю. С. Любимов // Правоведение. – 2000. – № 6. – С. 98–125.

7 Крат, В. І. Газопровід як нетиповий об’єкт цивільних прав [Текст] / В.І. Крат // Мала енциклопедія нотаріуса. – 2010. – № 1 (49). – С. 106–111.

8 Тихомирова, Л. В. Юридическая энциклопедия [Текст] / Л. В. Тихомирова, М. Ю. Тихомиров/подред.М.Ю.Тихомирова.–М.:Юринформцентр,1997.–С.198.

9 Жуков, В. И. Правовой режим нетипичных объектов интеллектуальной собственности [Текст]/В.И.Жуков//Правовоегосударство. Проблемыправотворчества.

– Тарту, 1989. – С. 191–197.

10Спасибо-Фатєєва,І.В.Спірніпитаннянедійсностіправочинівтаїїнаслідків[Текст]

/І.В.Спасибо-Фатєєва// Вісн. Акад. правов. наук України. – 2007. – № 3 (50).– С. 95.

11Дозорцев, В. А. Информация как объект исключительного права [Текст] / В. А. Дозорцев // Дело и право. – 1996. – № 4. – С. 27–38.

12Мица, Ю. В. Коментар статті 14 Виконання цивільних обов’язків [Текст] / Ю. В. Мица // Цивільний кодекс України : наук.-практ. коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців) / за заг. ред. проф. І. В. Спасибо-Фатєєвої. – Х. : ФО-П Колісник А. А., 2010. – Т. 1: Загальні положення. – С. 157.

13Ойгензихт, В. А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве : [Текст]: учеб. пособие /В.А.Ойгензихт.– Душанбе : Изд-во Тадж. ун-та, 1984. – 128 c.

14Костюк, И. В. Нетипичные договорные конструкции в сфере электронной торговли [Текст] / И. В. Костюк // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2009. – № 1 [Электронный ресурс] // Справочная правовая система «КонсультантПлюс Проф».

263

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

Нетипичность необязательно отмечается употреблением непривычных и несвойственных цивилистике понятий1 – они только могут дополнительновыделятьособенность,подобиеилисходствоконкретного правового явления, его развитие или несоответствие с позиций современных средств правового регулирования. Антиподом такого использования является «тяготение» современных научных исследованийкупотреблениюуказанныхилиподобныхимтерминовсцелью показать отсутствие тривиальности и наличие эвристичности полученных выводов. Впрочем, это не всегда происходит удачно и последовательно, а чаще бывает эклектично и логически уязвимо, что ставит под сомнение искомый результат.

Следует подчеркнуть, что современная доктрина находится лишь на этапе констатации необходимости объяснения феномена нетипичности без выдвижения адекватных и обоснованных предложений относительно ее роли в гражданском праве. Это, в частности, связано с отсутствием самого понимания нетипичности, анализа сущностного ее аспекта, взаимосвязи и влияния на смежные правовые явления. Тем не менее становится очевидным – она нуждается не только в содержательной определенности, но и в формально-логической – рассчитанной на стабильное практическое применение.

Поэтому существует несомненный интерес исследовать как эволюцию нетипичности в период римского частного права, так и воздействие сформированных еще вте времена взглядов на современное развитие отдельных институтов гражданского права.

Безусловно, каждый исследователь пытается, особенно в современных условиях, показать историческую взаимозависимость и обусловленность некоторых правил с позиций римского частного права. Вместе с тем нужно понимать, что такой процесс является имманентно контрадикторным, включает отражение влияния комментаторства и отсутствие целостных первоисточников римского частного права. Однако он позволяет с определенной долей условности проследить формирование отдельных цивилистических конструкций в их историческом генезисе, в том числе с точки зрения нетипичности.

2. Нетипичность в римском частном праве

Однойизисторическихформвыражениянетипичностивримском частном праве была конструкция «квази» (этимологически проис-

1 Спасибо-Фатеева, И. В. Указ. работа. – С. 227–245.

264

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

ходит от лат. quasi – словно бы, наподобие, подобный, будто, почти)1. Термин «quasi», как отмечается в литературе, означал в римском праве подобные, аналогичные ситуации2.

Традиционным ее воплощением в обязательственном праве были квазиконтракт и квазиделикт (как дополнительные основания возникновения обязательств), а в вещном – узуфрукт и квазиузуфрукт. Необходимо указать, что перечисленными примерами не исчерпывались проявления нетипичности в римском частном праве. Она была связана также с существованием пекулия и квазипекулия3, владения и квазивладения4, новации и квазиновации5 и др.

На определенном этапе развития частного права римские юристы отмечали, что контракт и деликт не охватывают всей совокупности юридических фактов, при наличии которых возникали обязательства. Вследствие этого был использован союз «квази», отражающий некоторое сходство с контрактами и деликтами, благодаря чему появились такие основания возникновения обязательств как квазиконтракт и квазиделикт.

Объяснения романистов по данному поводу не отличаются единством. В частности, термином «quasi ex contractu», как отмечал И. Новицкий, обозначаются те случаи, когда между двумя сторонами, не состоящимимеждусобоювдоговоре,устанавливаютсяобязательственные отношения, по своему характеру и содержанию сходные с договорнымиобязательствами6.Всвоюочередь,К.Чилларжуказывал,как относительно квазиконтрактов, так и квазиделиктов, что они хотя и не представляли собой контрактов (деликтов), но порождали подобные

1Дворецкий, И. Х. Латино-русский словарь [Текст]/И.Х.Дворецкий.– Изд. 2-е,

испр. – М. : Рус. язык, 1976. – С. 843; Нисембаум, М. Е. Via Latina ad jus (Латинская дорога к праву) [Текст] / М. Е. Нисембаум. – М. : Юристъ, 1996. – С. 537.

2Бартошек, М. Римское право: понятия, термины определения [Текст] / М. Бар-

тошек ; пер. с чешск. – М. : Юрид. лит., 1989. – С. 267.

3 Хвостов, В. М. Система римского права. Конспект лекций [Текст] / В. М. Хво-

стов ; предисл. А. Ворс. – М. : Тип. Вильде, 1909. – С. 35–38.

4 Зом, Р. Институции : Ч. 2 : Система. Вып. 1 : Общая часть и вещное право. История и система римского гражданского права. Ч. 2 : Вып. 1 [Текст] / Р. Зом ; пер. Н. Кесслер ; предисл. и ред. А. Н. Беликов. – Сергиев Посад : Тип. И. И. Иванова, 1916. – С. 324; Митюков, К. А. Курс римского права [Текст] / К. А. Митюков. – Изд. 3-е. – К. : Тип. товарищества И. Н. Кушнерев и Ко, 1912. – С. 94–95.

5 Пергамент, М. Я. Договорная неустойка и интерес [Текст] / М. Я. Пергамент. – 2-е изд., пересмотр. и доп. – М. : Изд. кн. магазина И. К. Голубева под фирмою

«Правоведение», 1905. – С. 26–29.

6 Римское частное право: учебник [Текст]/ под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Пере-

терского. – М. : Юриспруденция, 2008. – С. 432.

265

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

обязательства.1 ОтличиеquasidelictaотистинныхdelictaМ.Боголепов усматривалвотсутствиикакого-нибудьодногоизпризнаков,объектив- ного или субъективного, то есть вреда или умысла2.

Учитывая изложенное, можно отметить, что результатом использования термина «квази» стало:

1)обобщение отдельных, по своей сути разных правовых ситуаций, при наступлении которых возникали обязательства, подобные контрактам и деликтам, однако без присущей праву четкости и однозначности, поскольку отсутствовал критерий, предопределяющий такое объединение и сближение. Конечно, можно указать в качестве основания для этого правовое последствие квазиконтракта (квазиделикта), т. е. в современном понимании возникновения внедоговорного обязательства;

2)«внедрение» достаточно сложного объединения3 правовых явлений, которые были: а) подвержены правовому регулированию (контракты, деликты); б) лишены такового (квазиконтракты, квазиделикты), хотя они только внешне схожи с конструкциями, регулируемыми правом;

3)использование искусственных приемов для распространения правового регулирования на похожие отношения. В современном понимании такие приемы схожи с правовыми механизмами применения аналогии закона, поскольку основой последней является наличие подобных по смыслу гражданских отношений (ч. 1 ст. 8 ГК Украины).

Кроме того, еще более «запутанным» выглядит появление в императорский период такой разновидности личного сервитута, как квазиузуфрукт (quasi ususfructus), особенно в контексте объяснений

его сходства или потребности введения соотносительно с принципа-

1Чилларж, К. Ф. Учебник институций римского права [Текст] / К. Ф. Чилларж ; пер. разреш. автором, под ред. В.А. Юшкевича. – 2-е изд. – М. : Печатня А. И. Сне-

гиревой, 1906. – С. 225, 246.

2Боголепов, Н. Учебник истории Римского права [Текст] / Н. Боголепов. – М. : Университет. типография, 1895. – С. 491.

3 В этом случае вряд ли рационально вести речь о делении, учитывая те правила,

которые выдвигаются логикой к этой операции (Струве, Г. Е. Элементарная логика: учебник для преподавания и самообучения [Текст]/Г.Е.Струве.– Изд. 6-е. – Варшава : Типография Носковскаго, 1884. – С. 69–72; Жеребкін, В. Є. Логіка : підр. для юрид. вузів і фак-в [Текст] / В. Є. Жеребкін. – Х. : Основа, 1995. – С. 56–58). Однако этого не наблюдается при выделении, например, контракта и квазиконтракта, ведь в соответствии с логической операцией деления квазиконтракты должны были бы включаться в группу деликтов.

266

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

ми функционирования собственно узуфрукта. Сущность квазиузу­ фрукта заключалась в том, что его предметом выступали потребляемыевещи,какправило,деньгиилижевсенаследственноеимущество. Это по своей природе противоречило сущности usufructus,так как его объектом могли быть только непотребляемые вещи.

Хозяйственные цели, подчеркивал Г. Дернбург, обоих институтов были одни и те же, но их юридическая форма достаточно разная. При квазиузуфрукте узуфруктарий становился собственником объекта узу­ фрукта с правом полного распоряжения последним. Квазиузуфрукт не представлял собой вещного права, подобного узуфрукту, он иным об- разомдостигалцелиузуфрукта–путемобеспеченияодномулицукапи- тала с предоставлением другому на определенное время доходов1.

Объясняя возникновение квазиузуфрукта, Ю. Барон утверждал, что механизм, который лежал в основе узуфрукта, допускал возможностьегопримененияковсемтелеснымибестелеснымвещам.Вчастности, в сфере наследования возникла потребность воплотить такую идею и для данной цели, по образу настоящего узуфрукта, создать аналогичный институт – quasiususfructus2.Сравнивая узуфрукт иквазиузуфрукт, Л. Дорн указывал, что отнесение последнего к правам на чужие вещи было вызвано исключительно практическим удобством, и к этому стимулировала единая экономическая цель, которая достигалась с помощью как квазиузуфрукта, так и договора займа3. В свою очередь Г. Пухта отмечал, что квазиузуфрукт относительно вопросов его возникновения, прекращения и обеспечения рассматривался как настоящий узуфрукт, однако к нему не применялись те принципы, какие регулировали отношения сторон, поскольку права собственности одновременно с узуфруктом существовать не могло4.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что при возникновении квазиузуфрукта закладывалась идея, использовавшаяся для узуфрукта, благодаря чему стало возможным использовать подобное правовое регулирование и к его парной категории – квазиузуфрукту,

1Дернбург, Г. Пандекты : Вещное право [Текст] / Г. Дернбург. – Изд. 6-е, испр.

–СПб. : Гос. тип., 1905. – Т. 1: Ч. 2. – С. 213, 226–227.

2Барон, Ю. Система римского гражданского права. Вып. 2. Книга 2. Владение. Книга 3. Вещное право [Текст] / Ю. Барон ; пер. с нем. Л. Петражицкого. – 2-е изд.

–М. : Тип. И. К, Кушнарева и К°, 1898. – С. 95.

3 Дорн, Л. Б. Об узуфрукте по римскому праву [Текст] / Л.Б. Дорн. – СПб. : Тип.

Имп. Ак. наук, 1871. – Т. 1. – С. 87–92.

4 Пухта, Г. Ф. Курс римского гражданского права [Текст]/Г.Ф.Пухта; пер. с по-

следн. нем. изд. проф. Рудорффа. – М. : Изд. О. Н. Плевако, 1874. – Т. 1. – С. 476.

267

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

абстрагируясь, в общем, от тех правовых средств, которые применялись при этом.

Таким образом, по своей сущности римское частное право было построено на внутренне объединенных и взаимообусловленных исключениях. Однако с помощью согласования сложившихся правовых средств происходило полноценное и эффективное их применение для регулирования разнообразных общественных отношений.

3.Современные проявления нетипичности

Внынешних условиях наблюдаются подобные ситуации, хотя и с определенными особенностями, вследствие чего детерминируется потребность в анализе проявлений нетипичности, в частности, относительно:

а) юридических лиц (технопарки, бизнес-инкубаторы, промыш­ ленно-финансовые группы, фонды финансирования строительства

иопераций с недвижимостью);

б) объектов гражданских прав (электронные деньги, бездокументарные ценные бумаги, исключительные права);

в) сделок (электронные сделки, электронная цифровая подпись); г) вещного права (доверительная и публичная собственность); д) наследственного права (завещательные распоряжения).

Во всех перечисленных случаях можно наблюдать одну и ту же тенденцию:существуетосновноеправовоеявление(будьтоконструкция юридического лица, объекта гражданских прав и т. д.), рядом

скоторым зарождается и развивается другое правовое явление. Причем последнее может моделироваться как на основе полного сходства

сосновным, так и противопоставляться ему со своими видоизменениями. Например, специфика электронной цифровой подписи проявляетсявтом, чтоееналожениеприравнивается к собственноручной подписи в случае, если электронная цифровая подпись подтверждена

сиспользованием усиленного сертификата ключа с помощью надежных средств цифровой подписи, или печати в случае наложения на электронный документ еще одной электронной цифровой подписи юридического лица, специально предназначенного для таких целей (ч. 1 ст. 3 и ч. 5 ст. 5 Закона Украины «Об электронной цифровой подписи»)1. Антиподом этого является конструкция доверительной

1Про електронний цифровий підпис: Закон України від 22 травня 2003 р. № 852-IV [Текст] // Офіц. вісн. України. – 2003. – № 25. – Ст. 1175.

268

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

собственности, «пробившаяся» в украинское право, которая, на первый взгляд, схожа с правом собственности, однако построена на принципиально иынх началах1.

Для проникновения вглубь такого непростого явления в праве, как нетипичность, прибегнем к индуктивному способу исследования, позволяющемунаконкретномпримерепродемонстрироватьееотдельные проявления и сделать выводы относительно явления вообще. Целесо­ образнопроанализироватьфондыфинансированиястроительства(ФФС) иоперацийснедвижимостью(ФОН)вракурсесходстваэтихправовых конструкций с юридическим лицом. Необходимость такого сравнения обусловлена как отсутствием доктринальных исследований конструкцииФФС(ФОН),такиэмпирическиманализомнормЗаконаУкраины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительствежильяиоперацияхснедвижимостью»2 (далее–Закон). ЕгорезультатыпозволяютконстатироватьсхожестьконструкцииФФС (ФОН) сравнительно с юридическим лицом. Последнее, в частности, проявляется в том, что эти фонды:

а) создаются финансовыми учреждениями по собственной инициативе (ч. 1 ст. 5 Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью»), что согласовывается с возникновением юридического лица, которое по общему правилу учреждается по инициативе его участников;

б) функционируют на основании правил, т. е. утвержденной и обнародованной системой норм (абз. 8 ст. 2 Закона), где одним из основных регуляторов деятельности ФФС (ФОН) является «как бы» локальный акт, устанавливающий обязательные нормы для их участников. Наличие таких правил также свидетельствует о сходстве ФФС (ФОН) с юридическим лицом в контексте обязательности существования у последнего учредительных документов;

в) имеют имущество (ч. 13 ст. 25 Закона), что еще в большей мере сближает ихсюридическими лицами, наделяющимисяучредителями (участниками) имуществом;

1Майданик, Р. А. Довірча власність у цивільному праві України (формування, порівняльний аналіз і поняття) [Текст] / Р.А. Майданик // Укр. комерційне право. – 2004. – № 5. – С. 37–56.

2Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю: Закон України від 19 червня 2003 р. № 978-IV[Текст] [Електронний ресурс] // Офіц. сайт Верховної Ради України. Законодавство України. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.

269

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

г) прекращают свое функционирование по решению управляющего ФФС в случае достижения цели (ч. 1 ст. 22) или после истечения срока, на какой ФОН был создан, и выполнения своих обязательств передсобственникамисертификатовсогласноПравилФОН(ч.1ст.31 Закона) либо же на основании решения суда (ч. 2 ст. 31 Закона). При прекращениифункционированияФОНдажесоставляетсяликвидационныйбаланс(ч.3ст.31Закона).Вместестемпонятия«прекращение», «ликвидация», «ликвидационный баланс» относятся и характеризуют процесспрекращенияюридическихлици,какследствие,«ориентированы» исключительно на юридических лиц, то есть субъектов права1.

В итоге представляется очевидным, что в такой ситуации налицо известная правовая конструкция (юридическое лицо) и подобная ей, сравнимая с ней (ФФС и ФОН). Однако при наличии их сходства законодатель заявляет об обратном, фактически противопоставляя их друг другу. Это выражается в предписании, что ФФС (ФОН) не являются юридическими лицами (ч. 1 ст. 11 и ч. 2 ст. 25 Закона).

Такимобразом,существуетпарадоксальнаяиалогичнаяситуация, поскольку с использованием по сути одинаковых правовых средств создается конструкция, которая не сближается, а наоборот отдаляется от основной. Напротив, в римском частном праве наличие определенного сходства сложившихся и вновь возникающих отношений служило основой для распространения правового регулирования первых на вторые, т. е. подобные им отношения.

Изложенное позволяет сделать отдельные общие выводы, имеющие важное методологическое значение для дальнейшего исследования нетипичности в гражданском праве.

1. Проявления нетипичности имело место при наличии основного правового явления, под которое как бы «подстраивается» другое, имеющее с ним некоторое сходство, общие или подобные черты либо правовые последствия. Причем у такого явления всегда отсутствовало что-либо, характерное для основного явления, или оно содержало известные противоречия в сравнении с основным, что не позволяло его квалифицировать с помощью существующих в доктрине и законодательстве понятий.

1 Крат, В. І. § 9 Розділу 1. Припинення юридичних осіб (статті 104, 105, 106, 107, 108, 109. 110, 111, 112) [Текст] /В.І.Крат, В. М. Кравчук, Ю. В. Мица, І. В. Спасибо-

Фатєєва // Цивільний кодекс України : наук.-практ. коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців) / за ред. І. В. Спасибо-Фатєєвої. – Х. : Страйд, 2009. – Т. 3 : Юридична особа. – С. 254–312.

270

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

2.Наличиеодногоправовогоявлениявсегдапредопределялодругое, емуподобное,сравниваемоесосновным,благодарячемуонисуществовали в качестве неразрывных парных категорий. Например, деликт – квазиделикт, узуфрукт – квазиузуфрукт. Результатом такого сравнения выступалообоснованиецелесообразностирегулированияпроизводного отосновногоявленияспомощьюужесуществующихправовыхсредств, однако с учетом отличий, свойственных именно новому явлению.

3.Возможноконстатироватьусловнуюадаптациюданныхявлений

кконкретнымситуациямприотсутствиичеткихпризнаков,служащих основанием выделения таких парных категорий. В основе этого находиласьказуистичность,присущаяримскомучастномуправу,которая предопределяла в дальнейшем формирование общего правила.

4.По своей сущности римское частное право было построено на внутренне объединенных и взаимообусловленных исключениях. Однако с помощью их согласования происходило полноценное и эффективное применение определенных правовых средств для регулирования тех или иных общественных отношений.

5.В отличие от римского частного права в современных условиях проявления нетипичности характеризуются особенностями, касающимися многочисленности ее случаев (в частности, технопарки, бизнес-инкубаторы, промышленно-финансовые группы, фонды финансирования строительства и операций с недвижимостью, электронные деньги, бездокументарные ценные бумаги, исключительные права, электронные сделки, электронная цифровая подпись, доверительная и публичная собственность, завещательные распоряжение) и правил, на основании которых развиваются эти конструкции (полного сходства или противопоставления основной конструкции).

7.Наличие сходства выступило в римском частном праве предпосылкой для распространения правового регулирования, выработанного для одних отношений, на другие отношения. Поэтому едва ли целесообразно моделировать с помощью аналогичных понятий противопоставляемые правовые конструкции.

4.Взаимосвязь нетипичности с иными правовыми явлениями

Анализ проявления нетипичности в тех либо иных правовых конструкциях в историческом «срезе» и современных условиях позволяет посмотреть на проблематику нетипичности в ее взаимосвязи

271

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

с иными правовыми явлениями. Более того, имеют место проблемы, хотя и «оголяющиеся» эмпирическим путем, но пребывающие лишь

всостоянии постановки выработки решения современной доктриной гражданского права. В частности, имеется в виду взаимодействие правовыхрежимовприихсоприкосновенииилипересечении.Причем это взаимодействие видится как минимум трояким, то есть может иметь: а) частный, б) публичный и в) смешанный характер. Исследование таких достаточно сложных, подчас трудно уловимых взаимо­ связей функционирования, взаимодействия правовых конструкций и режимов позволяет вырабатывать необходимые как для правоприменительной деятельности, так и доктрины выводы.

Естественно,этотподходнепретендуетнаисключительностьине свидетельствует об окончательной истинности его результатов. Он только позволяет продолжить анализ проявления нетипичности правовых режимов в контексте конкретного исторического периода развития права с присущими каждому из них конструкций и специфики их взаимодействия.

Современная доктрина зиждется на категориальном аппарате, выработанном догматической или аналитической юриспруденцией, безусловно, усугубляющем ситуацию. Этот факт становится чуть ли не камнем преткновения при внедрении начал естественного права,

вчастности, на основании решений Европейского суда по правам человека, в современном правопорядке.

Помимо всего прочего, важно установить те критерии, которые должныбытьположенывосновупривыработкедоктринойотдельных конструкций, правовых режимов (правил взаимодействия различных конструкций) и их эффективного функционирования. Это особенно важно при пересечении различных правовых режимов с учетом требований, содержащихся в весьма разветвленном, а подчас разобщенномзаконодательстве,и, крометого,нередкоподверженнымвлиянию публичных норм. В связи с этим необходимым видится установление критериев, которые должны быть учтены при выработке как отдельных правовых режимов, так и согласовании их «совокупности».

Современныеусловия«выдвигают»требованияк использованию,

впервую очередь, принципов и подходов естественного права. Но при этом нельзя оставлять без внимания и то, что право вообще и правовые режимы в частности не могут функционировать бессистемно. Это свидетельствует о необходимости как минимум учитывать сочетание естественного и догматического подходов к праву.

272

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

Поскольку дальнейшее рассуждение в данном ключе требует использования понятия правового режима и принимая во внимание дискуссионность этого вопроса в литературе, укажем лишь на его понимание в максимально общем значении. В частности, под правовым режимом понимается определенная совокупность правил1, определяющих положения того или иного правового явления или же порядок регулирования при использовании определенных правовых средств2. Таким образом, в том или ином правовом режиме сосредоточены правовые конструкции, основывающиеся на четких правовых средствах и функционирующие в установленном порядке.

Естественно-правовой подход детерминирует необходимость принимать в расчет и его начала. В контексте выделения природных постулатов следует акцентировать внимание, что в цивилистической доктрине они были предложены еще И. А. Покровским, относящим к ним стабильность и определенность правовых норм. При этом отмечалось, что если первым требованием к правопорядку является определенность права, то вторым – его прочность. Впрочем, оба они тесно связаны друг с другом, являясь сторонами одной и той же естественной и «неотъемлемой» потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального организма3.

ЭтоцеликомиполностьюсолидаризуетсясдоктринойЕвропейскогосудапоправамчеловека.Например,прирассмотренииделаСан(Sun) против Российской Федерации суд отметил, что норма не может рассматриватьсякак«закон»взначенииКонвенции,еслионанесформулирована с достаточной точностью, чтобы позволить гражданину регулировать свое поведение; лицо должно иметь возможность (при необходимости,спомощьюконсультаций)предвидетьпоследствия.Закон может отвечать требованиюпредсказуемости, даже если заинтересованное лицо вынуждено прибегнуть к консультации юриста, чтобы

оценитьвстепени,являющейсяразумнойприданныхобстоятельствах, последствия, которые может повлечь определенное деяние4.

1Сенчищев,В.И.Объектгражданскогоправоотношения[Текст]/В.И.Сенчищев

//Актуальныевопросыгражданскогоправа/подред.М.И.Брагинского;Исслед.центр частного права. Российская школа частного права. – М. : Статут, 1998. – С. 109.

2Жилинкова, И. В. Проблемы правового режима имущества членов семьи: дис. ...

д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Нац. юрид. акад. Украины им. Ярослава Мудрого. – Х., 2000. – С. 41–44.

3 Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покровский. – Петроград: Юрид. кн. скл. «Право», 1917. – С. 83.

4 Дело «Сан (Sun) против Российской Федерации» (жалоба № 31004/02): Постановление ЕСПЧ от 05.02.2009 г. // Бюл. Европейского Суда по правам человека.

– 2010. – № 2.

273

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в основу выработки механизма взаимодействия правовых конструкций и правовых режимов должны быть безусловно положены определенность и прочность (или стабильность) права.

Дальнейшие рассуждения требуют на конкретных примерах обрисовки функционального взаимодействия правовых режимов и конструкцийвконтекстеопределенностиистабильностиправовыхнорм. Вчастности,прирассмотрениипонятия«выкупа»надлежитвыделить три различных случая взаимодействия правовых конструкций и режимов, каждый из которых имеет свою специфику и особенности:

а) выкуп на «грани» существования частных и публичных отношений, однако с целью обеспечения охраны и реализации публичного интереса. В тех сферах, где государство признает необходимым, в силу наличия определенных причин, оно устанавливает правовые условия прекращения тех или иных субъективных гражданских прав. Примерами является выкуп земельных участков и размещенного на них другого недвижимого имущества, находящегося в частной собственности, в силу общественной необходимости (ст. 350 ГК Украины), выкуп памятников культурного наследия (ст. 352 ГК Украины), реквизиция (ст. 353 ГК Украины).

Главенствующая роль публичного интереса неизбежно влечет необходимость учета и согласования применения такой конструкции выкупа с субъективными гражданскими правами, и, как следствие, наличие эффективных средств их охраны и защиты. Кроме того, она предопределяет нетипичность конструкций, существующих в этом правовом режиме. Например, в договоре купли-продажи земельного участка, заключаемом при выкупе (ст. 350 ГК Украины), исключается применение многих норм о купле-продажи (в частности, статьи 659– 690 ГК Украины);

б) выкуп на «грани» частных и публичных отношений для обеспечения охраны и реализации частного интереса. К таким правовым явлениям относится выкуп, урегулированный приватизационным законодательством. Это касается, например, приватизации законсервированных объектов и объектов незавершенного строительства, предприятий торговли, общественного питания, бытового обслуживания населения, гостиничного хозяйства, туристического комплекса, осуществляемых путем выкупа (ч. 3 ст. 15 Закона Украины «О приватизации государственного имущества»).

Правовой режим выкупа при приватизации, в отличии от предыдущего вида выкупа, основан прежде всего на охране прав и интере-

274

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

сов частных лиц. Эта ситуация особенно остро проявляется в тех случаях,когдагосударство,усмотреввпоследствии(послезавершения приватизации) недостатки при ее проведении, использует различные механизмыдля возвращения имущества вгосударственнуюсобственность (виндикацию, признание сделки недействительной с последующей реституцией). Причиной же подобных действий со стороны государства, как правило, выступают просчеты государственных органов (Фонда государственного имущества Украины и др.) и, в первую очередь, связанные с оценкой государственного имущества.

Вподобных случаях детерминируется значимость частных прав

иинтересов.Так,Европейскийсудпоправамчеловекаприрассмотрении одного из дел указал, что поскольку нарушения, допущенные при приватизациигостиницы,являлисьформальнымиилинеподтвержден-

ными, ответственность за них не может нести компания-заявитель, которая вынуждена испытывать избыточное бремя. Именно государственныеорганыустанавливалиправила,определялирезервированную цену и проводили аукцион, тогда как компания-заявитель оказалась вынуждена соблюдать определенные для нее условия;1

в) выкуп в частных отношениях, целью которого является обеспечение охраны и реализация частного интереса. Данный правовой режим направлен на создания условий для осуществления или приобретения прав частных субъектов. Например, выкуп ценных бумаг института общего инвестирования, то есть уплата эмитентом инвестору стоимости части чистых активов института общего инвестирования пропорционально количеству ценных бумаг института общего инвестирования, принадлежащих инвестору, с прекращением права собственности инвестора на эти ценные бумаги (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона Украины «Об институтах общего инвестирования (паевые и корпоративные инвестиционные фонды)»).

Принимая во внимание, что наличие этого правового режима предопределяет столкновение двух категорий частных прав и интересов (в частности, эмитента ценных бумаг института общего инвестирования и инвестора), при его конструировании должны быть выработаны способы для охраны и защиты прав обоих субъектов, возможно, с небольшим приоритетом защиты прав более «слабой» стороны.

1 Информация о постановлении ЕСПЧ от 19.02.2009 по делу «Компания «Дачия с.р.л.» (Dacia S.R.L.) против Молдавии» (жалоба N 3052/04) // Бюл. Европейского Суда по правам человека. – 2009. – № 6.

275

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

Перечисленные случаи свидетельствуют о необходимости принимать к сведению и критерий интереса. Определенный правовой режим либо же конструкция призваны обеспечить, соответственно, частные или публичные интересы. Это, как следствие, требует надлежащего внимания при соотношении публичных и частных интересов и детерминирует правовой инструментарий, применяющийся

вкаждом конкретном случае.

Всвою очередь, при учете определенности права и его систем-

ности «наслоение» правовых режимов может приводить к возникновению как минимум двух ситуаций: когда они согласованы либо же существуют разительные отличия в предполагаемом функционировании юридических конструкций внутри правового режима и его взаимодействия с другими правовыми режимами.

Примером первой является нетипичная конструкция преимуще-

ственного права покупки доли в общей долевой собственности, которое есть ограничением свободы договора в выборе контрагента для продавца и согласовании условий договора – для покупателя. Ведь субъект преимущественного права покупки практически лишен возможности принимать участие в формировании условий договора купли-продажи доли (это подтверждает, в частности, использование законодателем формулировки в ч. 1 ст. 362 ГК Украины «по цене, объявленной для продажи»). В свою очередь, сособственник, продающий долю в праве общей долевой собственности, обязан сначала предложить её приобрести другим сособственникам. Как следствие, имеет место нетипичный случай относительно порядка заключения гражданского договора, хотя нетипичность этой конструкции согласуется с иными нормами ГК Украины. В частности, согласно ст. 627 ГКУкраинысторонысвободнывзаключениидоговора,выбореконтрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости.

Примером второй является квазиреквизиция. При отсутствии закона, необходимого в силу предписаний ч. 5 ст. 41 Конституции Украины и ст. 353 ГК Украины, украинское законодательство «насыщено» положениями, которыми органам государственной власти или другим лицам предоставляется право временного или постоянного изъятия имущества с целью общественной необходимости с последующим возмещением стоимости изъятого имущества или без такового. Например, Служба безопасности Украины, ее органы и со-

276

Глава 2. Нетипичность в гражданском праве

трудники имеют право использовать с последующим возмещением расходов и убытков транспортные средства, принадлежащие юридическим лицам, военным частям и гражданам (кроме транспортных средств дипломатических, консульских и других представительств иностранныхгосударствиорганизаций,транспортныхсредствспециального назначения), для проезда к месту события, прекращения преступлений, преследования и задержания лиц, подозревающихся в их совершении, доставки в лечебные учреждения лиц, нуждающихся в срочной медицинской помощи (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О Службе безопасности Украины»).

Несомненно, каждый из приведенных выше случаев позволяет выявить и проанализировать лишь некоторые проявления и функциональные связи правовых режимов. Кроме того, следует иметь ввиду, что они далеко не всегда представляют собой сформировавшееся правовое явление. Тем более, что юридическим конструкциям априорисвойственнапластичностькакнеобходимаяпредпосылкадля обеспечения соответствия права изменяющимся реалиям общественных отношений и гибкость как одно из условий адаптации права к эволюции общества1.

Можно продемонстрировать и обратное взаимодействие, причем имеющее достаточную специфику в зависимости от того, какие правовые средства применяются при этом и чьи интересы при помощи данной правовой конструкции планируется обеспечивать. Например, законодательное регулирование филиалов и представительств в публичном законодательстве кардинально отличается от их цивилистического понимания.2 Согласно п. 14.1.139 ст. 14 Налогового кодекса Украины юридическим лицом является представительство нерезидента, которое не имеет статуса юридического лица. Таким образом, публичное законодательство деформирует понимание а) юридического лица и б) обособленных подразделений, что, безусловно, влияет на применение этой правовой конструкции в результате ее соприкосновения с публичными моделями.

Таким образом, изложенное позволяет сделать некоторые выводы.

1Бержель, Ж.-Л. Общая теория права [Текст] / Ж.-Л. Бержель / под общ. ред.

В.И. Даниленко ; пер. с франц. – М.: NOTABENE, 2000. – С. 366.

2Крат, В. І. § 8 Розділу 1. Філії та представництва юридичної особи (стаття 95) [Текст] / В. І. Крат // Цивільний кодекс України: наук.-практ. коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців) / за ред. І. В. Спасибо-Фатєєвої. – Х. : Страйд, 2009. – Т. 3: Юридична особа. – С. 139–177.

277

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

1.Современное гражданское право требует учета как наработок естественно-правовой концепции, так и системности, свойственной догматической юриспруденции. Необратимое влияние естественных начал на современном этапе формирования украинского права предопределяет учет определенности и стабильности правовых норм.

2.Важнымпривыработкеправилфункционированиятехлибоиных правовых режимов является установление интереса (публичного или частного), находящегося в основе действия правового режима.

3.Интерес предрешает правовой инструментарий, который должен применяться в каждом конкретном случае. При этом априори следует иметь в виду, что юридическим конструкциям должна быть присуща гибкость и эластичность.

4.Направленность конструкции на обеспечение публичного или частного интереса обуславливает проявление нетипичности действия отдельных норм, детерминированных направленностью этого правового режима.

Глава 3. Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав

Напрактикевстречаютсяслучаи,когдасубъективныегражданские права, принадлежащие двум и более лицам, не могут быть в полной мереимиосуществлены,чтовызваноособенностямиреализациииного права, породившими такую ситуацию. Например, это происходит вслучаепродажииндивидуально-определеннойвещидвумразличным лицам: собственник сначала заключает договор купли-продажи такой вещисоднимлицом,апотом,всеещеоставаясьеесобственником1,возлагаетнасебятакоежеобязательствопереддругимлицом.Врезультате этого у обоих покупателей возникают обязательственные права (права требовать у продавца передачи индивидуально-определенной вещи), вследствиечегонеобходиморешать,которомужеизнихпредоставить преимущество. В приведенной ситуации приходится говорить о коллизии субъективных гражданских прав.

Понятие коллизии прав практически не используется на страницах специальной юридической литературы, где более распространенным являетсятермин«коллизиянормправа».Однако,безусловно,исследуе-

1 Согласно ст. 334 ГК Украины по общему правилу право собственности у при-

обретателя имущества по договору возникает с момента передачи имущества.

278

Глава 3. Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав

маякатегорияимеетправонасуществование,посколькуонахарактеризуется собственным содержанием и не сводится к другим понятиям.

Конечно, говорить о том, что проблема коллизий гражданских прав не изучалась вообще, неверно. На ее существование обращали внимание еще древнеримские юристы. Также научные источники свидетельствуют, что явление коллизии прав активно, хотя и отчасти фрагментарно (в основном в общих курсах по гражданскому/римскому праву), рассматривалось еще цивилистами конца ХІХ –нач. ХХ ст. (Ю.Барон,Е.В.Васьковский,Б.Виншейд,Ю.С.Гамбаров,Д.Д.Гримм, А.М.Гуляев,Д.И.Мейер,Ф.Регельсбергер,Н.К.Ренненкампфи др.). В дальнейшем – в советской и постсоветской (в том числе и современной) юридической литературе о коллизии субъективных гражданскихправупоминаетсядовольноредко(В.А.Краснокутский,Я.М.Магазинер)илижевконтекстеотдельныхгражданскихправоотношений, а именно: коллизия преимущественных прав, прав интеллектуальной собственности,коллизияограниченийправ(Т.А.Вахнина,В.М.Крыж- на,В.И.Крат,Е.А.Мичурин,И.В.Спасибо-Фатеева).Такимобразом, системное исследование категории коллизии прав (более того, с учетом сегодняшних законодательных реалий) отсутствует.

О необходимости и важности такого исследования свидетельствует актуальностьпроблематикиколлизийсубъективныхгражданскихправ. Достаточно вспомнить коллизии между преимущественными правами акционеровнаприобретениеакций,продаваемыхдругимиакционерами частного акционерного общества; коллизии прав сособственников на переводправиобязанностейпокупателя,когдадолявправеобщейсобственности неправомерно продается третьему лицу, или же коллизии между правами кредиторов наследодателя по долгам, возникшим за времяегожизни,когдаразмеранаследственноймассынедостаточнодля удовлетворениятребованийвсехэтихлиц. Весьмараспространенными являются коллизии прав на разные объекты в сфере интеллектуальной собственности(например,коллизииправнаторговуюмаркуипромышленный образец), коллизии прав кредиторов во время конкурсного производства. Касательно последнего случая можно даже констатировать, чтоколлизияправявляетсяхарактернымпризнакомпроцедурыбанкротства, поскольку почти всегда ее сопровождает.

К сожалению, в законодательстве нередко отсутствуют способы разрешения коллизий, т. е. из законодательных положений не следует то, правукакоголицадолжнобытьпредоставленопреимущество.Для разработки таких способов важно определить понятие коллизии прав,

279

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

установить ее сущность. Поэтому попробуем разобраться в данном вопросе, учитывая точки зрения, высказанные в научной литературе.

Прежде всего необходимо решить проблему терминологии. Исследователи,изучавшиекатегориюколлизииправ,употреблялиразные языковые выражения, часто вкладывая в них одинаковое содержание. Так, в качестве синонимов понятия «коллизия» прав в литературе используются термины «столкновение», «стечение» (concursus) прав.

В контексте первого термина отметим, что само слово «коллизия» происходит от лат. сollisio – столкновение. В энциклопедической литературе оно означает столкновение противоположных сил, интересов, стремлений1. Используя данную терминологию, Я. М. Магазинер указывал, что коллизия прав – это столкновение двух или нескольких прав на один и тот же объект, при котором все они в полном объеме реализованными быть не могут. Термины «коллизия» и «столкновение» действительно возможно использовать как синонимы или даже раскрывать первую категорию через вторую.

По поводу стечения заметим, что чаще это понятие употребляется как более широкое по объему относительно «коллизии» прав. В частности, Н. К. Ренненкампф утверждал, что совпадение субъективных прав имеет место тогда, когда разные права сосредотачиваются в одном субъекте или когда на один и тот же объект имеют право два или более лица. Стечение прав представляет собой столкновение (сollisio), когда осуществление одного права ограничивает или полностью исключает применение и действие другого2.

СолидаренснимиД.И.Мейер,помнениюкоторогостолкновение прав – это лишь вид их стечения. Под стечением следует понимать такое объединение субъективных прав, которое предусматривает единство объекта или субъекта, поскольку при других условиях права существуют отдельно без какого-либо отношения между собой3. По терминологии другого известного цивилиста Е. В. Васьковского, первый случай единства представляет собой объективное стечение, а второй – субъективное. Когда же одно право препятствует другому, объективное стечение принимает вид столкновения или коллизии

1Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) [Текст]

/уклад. і голов. ред. В. Т. Бусел. – К.; Ірпінь : ВТФ «Перун». – 2005. – С. 554; Тихомирова, Л. В. Юридическая энциклопедия [Текст] / Л. В. Тихомирова, М. Ю. Тихомиров / под ред. М. Ю. Тихомирова. – М., 1988. – С. 202.

2Ренненкампф Н. К. Юридическая энциклопедия [Текст] / Н. К. Ренненкампф.

– К. : Т-во печатного дела и торговли И. Н. Кушнарева, 1899. – С. 187.

3 Мейер, Д. И. Русское гражданское право [Текст] / Д. И. Мейер. – 5-е изд. – М. :

Тип. «Соврем. Известия», 1873. – С. 618.

280

Глава 3. Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав

гражданских прав1. Таким образом, «стечение» является категорией более широкой по сравнению с «коллизией» («столкновением») прав, поскольку, кроме последней, включает в себя и иные случаи сосредоточения субъективных гражданских прав.

Продолжаялингвистическийанализязыковоговыражения«коллизия прав», обратим внимание на то, что в литературе иногда встречаютсявысказывания,изкоторыхследует,чтоколлизияправввышеприведенном понимании называется конкуренцией прав. В частности, утверждается, что при удовлетворении требований кредиторов в порядкеочередностирешается«конкуренцияправкредиторов»2.Иногда делаетсявыводоневозможностиобщегоосуществленияконкурирующих прав без вреда или же полного уничтожения каждого3.

Не соглашаясь с употреблением такой терминологии, напомним, что в цивилистике устоявшимся является языковое выражение «конкуренция исков», под которым принято понимать ситуации, когда управомоченному лицу предоставляется право самостоятельно избрать требование, которое оно в судебном порядке будет выдвигать к другому лицу, или шире – самостоятельно избрать способ защиты своего права или законного интереса4. Поскольку иск представляет собой материальное право требования истца к ответчику о защите нарушенного, оспариваемого, непризнанного права или интереса, обращенное через суд5, это фактически означает, что конкуренция исков является ничем иным, как конкуренцией прав. Впрочем, даже присопоставленииоднихлишьопределенийколлизиииконкуренции, которые приводятся в литературе, становится понятным, что «конкуренция прав» по своей сути является категорией, отличной от «коллизии прав». Кроме того, забегая вперед, заметим, что именно термин «коллизия» точнее отображает сущность исследуемой категории, противостояние между правами, которые не могут быть совместно осуществлены в полном объеме.

1Васьковский,Е.В.Учебникгражданськогоправа[Текст]/Е.В.Васьковский.–СПб.: Тип. Контрагентов Железных Дорог, 1894. – Вып. 1. Введение и общая часть. – С. 151.

2Кавелина, Н. Ю. Защита имущественных прав кредиторов в процедурах несо-

стоятельности(банкротства)позаконодательствуРоссийскойФедерации:автореф.…дисс. д-ра юрид. наук : спец. 12.00.03 [Текст] / Н. Ю. Кавелина. – Саратов, 2004. – С. 25.

3 Энциклопедический словарь [Текст] / под ред. К. К. Арсеньева, О. О. Петру-

шевского. – С.-Петербург: Типо-Литография И. А. Ефрона, 1895. – Т. XV А. – С. 705. 4 П’янова, Я. В. Судовий захист майнових цивільних прав: дис. … канд. юрид.

наук: 12. 00. 03 [Текст] / Я. В. П’янова. – Х., 2008. – С. 83.

5Цивільний процесуальний кодекс України: наук.-практ. коментар: у 2 т. [Текст]

/за заг. ред. С. Я. Фурси. – К. : Вид. Фурса С. Я. : КНТ, 2007. – С. 390.

281

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

Определившись с вопросами терминологии, непосредственно перейдем к выяснению сущности понятия коллизии прав, выделению его отличительных признаков, учитывая теоретические позиции ученых по этому поводу.

По мнению Ю. Г. Гамбарова, коллизия имеет место в тех случаях, когдасталкиваютсянесколькоравносильныхгражданскихправнаодин

итот же объект, и ни одно из них не может быть удовлетворено иначе, какцелостнымиличастичнымлишениемэтогообъектавсехостальных прав1. Из этого утверждения, а также из вышеприведенных определений коллизии прав следует, что коллизия возникает лишь между правами, которые имеют один и тот же объект. Именно с этим и связывается невозможность осуществления всех этих прав в полном объеме.

Аналогичныйподходдемонстрируютдореволюционныеэнциклопедические источники, в которых указывается, что коллизия гражданских прав – это наличие двух или нескольких субъективных частных прав относительноодногоитотжесамогообъекта,приневозможностиполного совместногоихосуществления2.Здесьуместенприведенныйвышепример продажи индивидуально-определенной вещи нескольким лицам. Соответственно, оба обязательственных права (права требовать передачи индивидуально-определенной вещи) не могут быть реализованы из-за того,что,во-первых,ихобъектявляетсяпространственноограниченным (физически владеть им может лишь одно лицо, в отличие, например, от информации, которая одновременно может находиться у нескольких лиц).И,во-вторых,вещьхарактеризуетсяиндивидуальнымипризнаками

ипоэтомуявляетсянезаменимой,т.е. единственной в своем роде. Вместеизтемизнекоторыхвысказываний,приводимыхвнаучной

литературе, следует (хотя и косвенно) вывод о том, что коллизирующие права необязательно имеют один и тот же объект. В частности, по мнению Ф. Регельсбергера, содержание двух или нескольких прав может совпадать, вследствие чего осуществление каждого из них будет невозможно; когда же права сталкиваются некоторым образом в пространстве, то говорят, что они вступают в коллизию3.

Такая позиция заслуживает поддержки, поскольку при подобных условияхнаблюдаетсяневозможностьосуществленияуказанныхправ

1Гамбаров,Ю.С.Курсгражданскогоправа[Текст]/Ю.С.Гамбаров.–Т.1.Часть общая. – СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1911. – С. 408.

2Новый энциклопедический словарь [Текст] / под ред. К. К. Арсеньева. – Пе-

троград: Изд-во Акционерного общества «Издательское дело бывшее Брокгауз-

Ефрон», б.г. – Т. 22. – С. 188–189.

3 Регельсбергер, Ф. Общее учение о праве [Текст] / Ф. Регельсбергер. – М. : Тов-

во И.Д. Сытина, 1897. – С. 292.

282

Глава 3. Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав

вполном объеме. Примером является коллизия вещного права (права собственности) и права интеллектуальной собственности на произведение изобразительного искусства. Известно, что право интеллектуальной собственности и право собственности на вещь не зависят одно от другого. Так, согласно ст. 1112 ГК Украины оригинал произведения изобразительного искусства, созданного по заказу, переходит

всобственность заказчика. При этом имущественные права интеллектуальной собственности на это произведение остаются за его автором, если иное не предусмотрено договором.

Право собственности включает в себя три правомочия: владение, пользование и распоряжение произведением изобразительного искусства как материальным объектом. В то же время имущественные ав- торскиеправанапроизведение–это,вчастности,правонаегопублич- ную демонстрацию (непосредственная демонстрация произведения изобразительного искусства в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, которые не относятся к обычному кругу семьи или к близким знакомым семьи, т. е. демонстрация произведения как объекта интеллектуальной собственности на публичных выставках).

Конечно, право собственности и имущественное авторское право имеютразныеобъекты–соответственно,вещь(материальныйпредмет внешнегомира)ипроизведениеизобразительногоискусства(символы, образы, объективируемые в полотне и воспринимаемые визуально). Однако, в результате тесной неразрывной связи произведений изобразительного искусства с материальными носителями, в которых они воплощены,уникальностьютакихпроизведений(онимогутсуществовать лишь в одном оригинальном экземпляре) объемы фактических действий относительно осуществления своего права собственником материальногоносителяиимущественногоправаавторанапубличную демонстрациюпроизведенияпересекаются,чтоприводиткневозможности параллельного осуществления всех этих прав в полном объеме. Решить такую проблему можно, например, путем закрепления в соответствующем договоре того, что собственник полотна обязан передавать его автору произведение изобразительного искусства для реализации права на публичную демонстрацию последнего. Тогда можно было бы говорить об отсутствии коллизии прав и констатировать наличие договорных ограничений права собственности.

Из приведенных примеров следует, что коллизия прав проявляется тогда, когда оба права находятся в стадии реализации. Действительно, лишь при таких условиях можно наблюдать невозможность

параллельного осуществления всех этих прав в полном объеме:

283

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

сферы возможного поведения уполномоченных лиц, которые определяютсяего видоми мерой,накладываются однанадругую полностью или частично, что приводит к сбою в механизме реализации обоих или одного из соответствующих гражданских прав.

Невозможностьпараллельнойреализациигражданскихправвполном объеме внешне проявятся таким образом: 1) каждое из соответствующих прав реализуется лишь частично; 2) одно право осуществляется в полном объеме, а другое в связи с этим лишь частично; 3) одно из прав осуществляется в полном объеме (право продолжительнойреализации),адругоеприэтомвообщенеможетбытьреализованоилиеслиодноизправбудетосуществленовполномобъеме(право однократной реализации), то второе прекратит свое существование.

Впрочем, все очерченные ситуации подпадают под одну формулу: осуществление любого одного из прав в полном объеме препятствует полностью или частично осуществлению другого (других) или приводит к его прекращению. Именно из этой формулы и необходимо исходить при решении вопроса о коллизии тех или иных прав. Итак, необходимо представить, что одно из прав осуществляется (право продолжительной реализации) или осуществилось (право однократной реализации) в полном объеме, и проследить, что происходит при таких условиях с другим правом (правами).

Право следует считать осуществленным в полном объеме, если опосредованныйиминтереслицаполностьюудовлетворяется.Наоборот, под полной невозможностью осуществления права необходимо понимать ситуацию, при которой право не может быть осуществлено вообще. Другими словами, имеет место полное неудовольствие интереса, опосредствованного этим правом.

Примером, когда осуществление в полном объеме одного из прав полностью препятствует осуществлению другого, может быть ситуация,прикоторой собственникпередает варенду принадлежащую ему вещь,аарендатореепродает,выступаяпродавцомподоговорукуплипродажи с третьим лицом. Вследствие этого арендодатель остается собственником вещи, а у покупателя по договору существует обязательственное право – право требования к арендатору о передаче ве-

щи1. Используя вышеприведенную формулу, получаем: в случае

1 Несмотря на то что арендатор действовал неправомерно (не имел права отчуждать вещь, переданную ему в пользование), договор нельзя считать ничтожным, а значит, и у покупателя существует право требовать передачи вещи в собственность. Вместе с тем собственник (арендодатель) часто выбирает такой способ защиты своего права, как признание сделки купли-продажи недействительной, а не виндикации, но это уже другой вопрос, выходящий за пределы рассматриваемой темы.

284

Глава 3. Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав

осуществления собственником своего права в полном объеме (удовлетворение интереса о запрете всем третьим лицам вмешиваться в сферу его абсолютного права) покупатель вообще не может реализовать своё право – право на передачу ему вещи (удовлетворить свой интерес в передаче вещи).

Что касается частичной невозможности осуществления права посредством реализации другого права в полном объеме, то она приводит к частичному неудовлетворению интереса, опосредованного соответствующим правом. Такая ситуация возможна в случае установления нескольких залоговых прав на одно и то же имущество, когда в случае реализацииэтихправзаложенногоимуществахватаетдляполногоудовлетворения требований одного залогодержателя и лишь частично – другого, т. е. интерес второго залогодержателя в получении удовлетворения за счет заложенного имущества удовлетворяется лишь частично.

Как уже было указано, осуществление одного из прав в полном объеме может приводить и к прекращению другого права. В примере о коллизии обязательственных прав – прав требовать передачи в собственность индивидуально-определенной вещи – осуществление своего права одним лицом приводит к прекращению права у второго лица, поскольку согласно ч. 2 ст. 620 ГК Украины кредитор утрачивает право на истребование у должника индивидуальной вещи в случае, если она уже передана третьему лицу в собственность.

Впрочем, несмотря на то, что коллизия проявляется, когда оба права находятся в динамике, складывается она раньше, а именно: когда у разных лиц возникают субъективные гражданские права, при параллельном осуществлении которых может произойти так, что оба они не смогут быть реализованы в полном объеме.

Не исключена и ситуация, что коллизия прав вообще не проявится. Например, если ни один из владельцев потенциально коллизирующих прав небудет стремитьсяихосуществить. Невозможность же осуществленияправазависитотинтереса,которыйлицостараетсяудовлетворить, реализуя свое право. Представим, что каждый из покупателей индивидуально-определенной вещи, которая все еще остается у продавца, отчуждает свое право требования другому лицу. Безусловно, каждыйизтакихотчуждателей(субъектовпотенциальноколлизирующих прав)осуществляетсвоеправопутем«распоряжения»им.Темнеменее ниуодногоизлицэтойцепочкиникакихпрепятствийвосуществлении принадлежащегоемуправаневозникает–ихинтересыудовлетворяют- сявполномобъеме,азначит,коллизияихправнепроявляется.Вслучае же, если оба покупателя, реализуя соответствующие права, будут ста-

285

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

раться удовлетворить интерес, который отвечает основному предназначению их права (интерес в истребовании вещи у продавца), коллизия между этими правами будет иметь внешнее проявление.

Следуетобратитьвниманиеещенаодинсущественныймомент:для выявленияколлизиинедостаточнолишьконстатироватьневозможность параллельногоосуществлениясоответствующихправвполномобъеме, а важно также установить причинно-следственную связь между такой невозможностью.Неприбегаякрассмотрениюпроблематикипричинноследственной связи, которая достаточно освещена на страницах специальнойюридическойлитературы,укажемлишь,чтовконтекстеколлизии прав она проявляется таким образом: осуществление любого из прав

вполномобъемепрепятствуетполностьюиличастичноосуществлению другого (других) или приводит к его прекращению.

Вышеприведенные умозаключения служат основанием для выделения признаков, характерных для коллизии субъективных гражданских прав. На наш взгляд, это явление определяется тремя отличительными признаками:

1)наличием двух или более гражданских прав, которые принадлежат разным лицам;

2)невозможностью параллельного осуществления всех этих прав

вполном объеме;

3)причинно-следственной связью между осуществлением своего права (полным или частичным) одним лицом и невозможностью осуществления своего права другим лицом или прекращением данного права: реализация любого одного из соответствующих прав

вполном объеме препятствует полностью/частично осуществлению другого (других) или приводит к его прекращению.

Учитывая приведенные признаки, можно предложить такое определение коллизии прав: это нетипичная правовая ситуация, которая состоит в невозможности параллельного осуществления в полном объеме субъективных гражданских прав, принадлежащих разным лицам: реализация любого одного из соответствующих прав в полном объеме препятствует полностью/частично осуществлению другого (других) или приводит к его прекращению.

При установлении содержания любого понятия важно также проанализировать его соотношение со смежными категориями. Поскольку ограниченность статьи по объему не позволяет привести всеохватывающее сравнение коллизии прав со всеми необходимыми понятиями, обратим внимание лишь на те из них, сравнение с кото-

рыми представляется наиболее значащим для определения сущности

286

Глава 3. Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав

исследуемого понятия. Это категории нарушения и ограничения субъективных гражданских прав.

Онарушении одним лицом права другого приходится говорить

втаких случаях: 1) лицо, нарушая право другого лица, никакого права не имеет; 2) неправомерное поведение лица de-ure представляет собой правомерные действия в связи с наличием у фактического нарушителяправоустанавливающегодокумента(патента,свидетельства и т. п.); 3) лицо выходит за пределы своего субъективного гражданского права и тем самым нарушает право другого лица; 4) лицо выходит за пределы осуществления своего субъективного права и тем самым нарушает право другого лица. Проанализируем каждую из указанных ситуаций детальнее.

В случае отсутствия у лица того или иного субъективного гражданского права это лицо является неуполномоченным. При таких условиях нужноконстатировать,чтолицопребываетвсостоянии«неправа»1.Например, это имеет место, когда лицо незаконно пользуется чужим земельнымучастком.Приэтомононевыполняетсвоейпассивнойобязан- ности–удерживатьсяотсовершениядействий,которыенарушаютчужое абсолютноеправо.Это,всвоюочередь,приводитктому,чтособственник не может осуществлять свое право в полном объеме.

Указанное некоторым образом напоминает коллизию прав, однако, конечно,еюнеявляется.Такойвыводследуетизтого,чтоколлизияпроисходит при условии наличия прав у разных лиц. В нашем же случае пользовательникакогоправаотносительноземельногоучастканеимеет (находитсявсостоянии«неправа»).Болеетого,он,напротив,обязанвоздерживаться от любых посягательств на данный земельный участок.

Нарушение субъективного гражданского права фактически может происходитьитогда,когданарушительимеетправоустанавливающий документ (патент, свидетельство и т. п.). Однако до тех пор, пока последний является действующим, поведение лица, основанное на нем, внешне имеет целиком правомерный характер и его нельзя запретить. Лицо,чьиправаприэтомde-factoнарушаются,можетлишьоспаривать наличие права у соответствующего лица путем признания судом недействительным принадлежащего ему правоустанавливающего документа. Как следствие, по сути ликвидируется юридический факт, поведение лица лишается правового основания. Лишь после этого можно будет констатировать, что лицо является неуправомоченным.

1 Белов, В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник [Текст] / В. А. Белов. – М. : АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. – С. 388.

287

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

Предположим, что два различных лица имеют охранительные документы (свидетельства) на схожие до степени смешения торговые марки, в основе которых лежат тождественные обозначения. В таком случае, как отмечает В. Н. Крыжна, отсутствуют правовые основания для вывода о неправомерности действий одного из лиц. Поскольку государствовсвязисрегистрациейинтеллектуальныхобъектовпредоставило возможность их использования соответствующим лицам, то к моменту признания охранительного документа недействительным каждое из них реализует предоставленные ему согласно действующего законодательства полномочия. Соответственно, нельзя ставить вопрос о нарушении прав владельца ранее зарегистрированного объекта изапретеиспользованияпозжезарегистрированногообозначения,пока являются действующими оба охранительных документа1.

Итак, к моменту признания одного из охранительных документов недействительным можно говорить о коллизии прав лиц: каждое из таких лиц не может осуществить свое право в полном объеме – запретить другому соответствующему лицу использование торговой марки. Значит, каждое из прав интеллектуальной собственности блокирует право запрета относительно себя.

Кроме того, лицо, действуя на основании принадлежащего ему субъективного гражданского права, не должно выходить за пределы 1) границ права, установленных законом, и 2) границ осуществления своих гражданских прав.

Во-первых, случаи, когда лицо выходит за пределы своего субъективного права2, тем самым приводя к частичной/полной невозможности осуществления права другим лицом, нельзя назвать коллизией прав. Это объясняется тем, что, как отмечает В. П. Грибанов, выход заграницысодержаниясубъективногоправанеявляетсяегоосуществлением, поскольку при этом лицо уже действует как неуправомоченный субъект3. Другими словами, выход за границы субъективного гражданского права нельзя считать осуществлением последнего.

Во-вторых, управомоченные лица, действуя в пределах надлежащих им субъективных прав, могут вступать во взаимодействие с дру-

1Крижна, В. Співвідношення прав на торговельну марку та промисловий зразок за законодавством України [Текст] / В. Крижна // Адвокатура. – 2007. – № 17. – С. 5.

2Мы разделяем позицию тех ученых, которые под границами права понимают свойство права в объективном понимании; границы могут устанавливаться только на уровне закона и касаются всех владельцев соответствующего права (например, моральные основы общества, экологические требования и запреты).

3 Грибанов, В. П. Осуществление и защита гражданских прав [Текст] / В. П. Гри-

банов. – Изд. 2-е, стереотип. – М. : Статут, 2001. – С. 102.

288

Глава 3. Понятие и признаки коллизии субъективных гражданских прав

гими субъектами гражданского правоотношения, своим волеизъявлением устанавливая для этих других субъектов границы правомерного поведения, тем самым сужая границы собственного правомерного поведения (как правило, временно) – границы осуществления своего права1. Такое ограничение возможно, например, когда владелец устанавливает сервитутное право на принадлежащую ему вещь относительно того или иного лица.

Однако и ограничение одного субъективного права другим также неприводиткполной/частичнойневозможностиосуществленияпервого. При таких условиях лишь изменяются границы осуществления права, которое ограничивается. Другими словами, при ограничении праваимеетместопрямаязависимостьграницправомерногоповедения нового правоприобретателя от границ правомерного поведения первичного правовладельца, которая выражается во вторичности ограничительных прав в отношении прав, которые ограничиваются.

Итак, в случае, когда собственник выходит за пределы осуществления своего права собственности и мешает владельцу сервитутного права его осуществлять, также следует вести речь не о коллизии, а о нарушении права – поведение собственника в таком случае является противоправным, он будет выходить за пределы осуществления своего права.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что, по общему правилу, нужно различать нарушение и коллизию прав, хотя они и не всегда являются взаимоисключающими категориями, а именно: когда поведение одного из лиц, право которого коллизирует с правом другого лица, базируется на правоустанавливающем документе (выданном – патент, свидетельство и т. п. или заключенном – договор) с нарушением прав либо интересов последнего. В свою очередь, ограничение одного правадругимв любом случае исключает наличие коллизии между соответствующими правами.

Наконец добавим, что противоправное поведение может быть связаносколлизиейправитакимобразом,чтоонобудетявлятьсяпричиной возникновения коллизии. Так, сособственник, продавая свою долю в праве общей собственности третьему лицу без предложения другим сособственникам приобрести эту долю, действует неправомерно – на-

1 Границы осуществления права могут сужаться не только по воле самого уполномоченного лица (путем заключения договора), а и за счет установления обязанностей, запретов касательно конкретного лица на основании актов органов государственной власти, органов власти АРК и органов местного самоуправления, нотариуса, а также решения суда.

289

Раздел 4. Проблемы терминологического обозначения правовых явлений...

рушает преимущественные права сособственников. В результате этого у каждого из сособственников возникает право на перевод на себя прав иобязанностейпокупателя.Однакопонятно,чтовсеэтиправанемогут быть удовлетворены в полном объеме. Таким образом, противоправное поведение третьего лица (одного из сособственников, т. е. продавца) сталопричинойвозникновенияколлизиимеждуправамидругихсособственников.Кстати,ГКУкраинынедаетответанавопросотом,комуиз них должно быть предоставлено преимущество.

Поэтому перспективным касательно дальнейшего исследования явления коллизии прав представляется анализ способов (механизмов) ее разрешения. В контексте же заявленной проблематики отметим лишь то, что факт наличия коллизии между правами не зависит от ее разрешенности на законодательном уровне, хотя из теоретических положений иногда следует противоположный вывод1. На наш взгляд, коллизии возможно лишь классифицировать на такие, которые разрешены законодательно, и такие, способ разрешения которых, к сожалению, на сегодня в законодательстве не предусмотрен, что не позволяет определить которому из коллизирующих прав следует предоставлять преимущество в его осуществлении. Например, коллизия прав кредиторов во время конкурсного производства преодолеваетсяпутемустановленияочередностиудовлетворениятребований кредиторов, а в рамках одной очереди действует уже пропорциональныйспособразрешенияколлизии.Втотжевремяиззаконодательства не следует, например, то, как должна решаться коллизия между правами кредиторов наследодателя по долгам, возникшим за время его жизни, когда размера наследственной массы не хватает для удовлетворения требований всех кредиторов.

Исходяизизложенного,коллизииправможноотнестиканомалиям гражданского права. Но при этом, безусловно, их нельзя оценивать исключительно негативно. Более того, среди них встречаются такие, которыевозникаютестественноисвидетельствуютонормальномразвитии гражданских правоотношений (коллизии преимущественных правсособственниковнаприобретениедоли,котораяпродаетсядругим сособственником). Коллизии способны нести и позитивный смысл, поскольку в процессе их разрешения повышается уровень эффективности правотворческой и правоприменительной деятельности, само право ощущает потребности общества и обновляется.

1 Энциклопедический словарь [Текст] / под ред. К. К. Арсеньева, О. О. Петрушевского. – С.-Петербург: Типо-Литография И. А. Ефрона, 1895. – Т. XV А. – С. 705.

290

Сведения об авторах

Валерия Константиновна Антошкина, кандидатюридическихнаук,доценткафедрыгражданского и государственного права Бердянского университета менеджмента и бизнеса

Валентина Ивановна Борисова,

кандидат юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права № 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

Соломон Иосифович Вильнянский,

директор Харьковского юридического института, професор, заслуженный деятель науки УССР

Николай Андреевич Гредескул,

декан юридического факультета Харьковского университета, профессор

Ирина Владимировна Жилинкова,

доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права № 1 Национального университета «ЮридическаяакадемияУкраиныимениЯрославаМуд­ рого», член-корреспондент Национальной академии правовых наук Украины

291

Наталья Васильевна Коробцова,

кандидатюридическихнаук,доценткафедрыгражданского права № 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

Василий Иванович Крат,

кандидатюридическихнаук,доценткафедрыгражданского права № 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

Юрий Викторович Мыца,

кандидат юридических наук, преподаватель Института повышения квалификации Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

Олег Алексеевич Первомайский,

кандидат юридических наук, доцент, ст. научный со- трудникНаучно-исследовательскогоинститутачаст- ного права и предпринимательства Национальной академии правовых наук Украины

Олег Петрович Печеный,

кандидатюридическихнаук,доценткафедрыгражданского права № 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

292

Степан Никифорович Приступа,

кандидатюридическихнаук,доценткафедрыгражданского права № 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого»

Михаил Николаевич Сибилев,

кандидат юридических наук, доцент, член-корреспон­ дент Национальной академии правовых наук Украины

Инна Валентиновна Спасибо-Фатеева,

доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права № 1 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», член-корреспондент Национальной академии правовых наук Украины

Марина Владимировна Ус,

кандидатюридическихнаук,ассистенткафедрыгражданского права № 1 Национального университета «ЮридическаяакадемияУкраиныимениЯрославаМуд­ рого»

Виталий Леонидович Яроцкий,

докторюридическихнаук,заведующийкафедройгражданского права № 2 Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», член-корреспондент Национальной академии правовых наук Украины

293

294

РАЗДЕЛ 4 ПРОБЛЕМЫ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКОГО ОБОЗНАЧЕНИЯ

ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ И РОЛЬ НОРМАТИВНЫХ ДЕФИНИЦИЙ

295