13. Оправдание права моралью

Оправдание позитивного права моралью возможно лишь в том случае, если нормы права и нормы морали могут быть противопоставлены друг другу, если может существовать морально плохое и морально хорошее право. Если моральный порядок (как, например, тот, что провозглашает Павел в Послании к римлянам) предписывает соблюдать установленные правовой властью нормы при всех обстоятельствах и таким образом с самого начала исключает всякое расхождение между моралью и позитивным правом, то он не может достичь своей цели легитимировать позитивное право посредством наделения его моральной ценностью. Ведь если считать, что всякое позитивное право справедливо, потому что оно от Бога (подобно тому, как все сущее хорошо, потому что оно от Бога), то никакое позитивное право не может быть несправедливым (подобно тому, Как ничто сущее не может быть плохим); если право отождествляется со справедливостью, а бытие с долженствованием, то понятие справедливости, как и понятие добра ("хорошего"), утрачивает всякий смысл. Если нет ничего плохого (несправедливого), то не может быть и ничего хорошего (справедливого). Требование отличать право от морали и правоведение от этики означает, что с точки зрения научного познания позитивного права его легитимация с помощью морального порядка, отличного от правопорядка, иррелевантна, так как правоведение призвано не осуждать или одобрять свой предмет, но лишь изучать и описывать его. Хотя правовые нормы как предписания должного и составляют ценности, все же функция правоведения ни в коем случае не оценка, но безоценочное (wertfrei) описание своего предмета. Ученый-правовед не отождествляет себя ни с одной правовой ценностью, в том числе и с той, которую он описывает. Если моральный порядок не предписывает подчиняться позитивному правопорядку при всех обстоятельствах, а следовательно, существует возможность расхождения между моралью и правопорядком, то требование отличать право от морали и правоведение от этики означает, что действительность позитивных правовых норм не зависит от их соответствия моральному порядку и что с точки зрения изучения позитивного права правовая норма может считаться действительной, даже если она противоречит моральному порядку.

Чрезвычайно важно понимать (и это следует повторять снова и снова), что нет одной-единственной, абсолютной морали, а есть многочисленные, совершенно различные и часто противоречащие друг другу моральные системы; что позитивный правопорядок вполне может в общем и целом соответствовать (и, как правило, фактически так оно и бывает) моральным представлениям определенной (обычно правящей) группы подчиненного ему населения и при этом противоречить представлениям другой группы. И прежде всего следует иметь в виду, что представления о том, чтó с точки зрения нравственности хорошо, а чтó плохо, чтó может быть оправдано, а чтó нет, – все эти представления, как и право, постоянно меняются, так что возможна следующая ситуация: правопорядок (или некоторые его нормы) в то время, когда он был действителен, соответствовал требованиям морали, а теперь оценивается как в высшей степени неморальный. Отвергаемый чистым учением о праве, но широко распространенный в традиционной юриспруденции тезис, согласно которому право по своей природе должно быть моральным, а неморальный социальный порядок не есть право, предполагает существование абсолютной, т.е. всегда и повсюду действительной морали. В противном случае традиционная юриспруденция не могла бы достичь своей цели — обеспечить незыблемый, не зависящий от места и времени критерий оценки того, что в социальном порядке право, а что неправо.

Тезис о том, что право по своей природе морально, т.е. что лишь моральный социальный порядок есть право, отвергается чистым учением о праве не только потому, что он предполагает существование абсолютной морали, но также и потому, что применение этого тезиса господствующей в определенном правовом сообществе юриспруденцией сводится на деле к некритичной легитимации того государственного принудительного порядка, которым конституируется это правовое сообщество. Ведь считается само собою разумеющимся, что собственный государственный принудительный порядок есть право. Лишь для оценки принудительных порядков других государств принят сомнительный критерий абсолютной морали; лишь они квалифицируются как неморальные, и, значит, как неправо, если они не соответствуют некоторым требованиям, которым удовлетворяет собственный порядок; например, если они признают или не признают частную собственность, имеют демократический или недемократический характер. А раз собственный принудительный порядок есть право, то, согласно приведенному тезису, он должен быть также и моральным. Такая легитимация позитивного права, хотя она неубедительна с точки зрения логики, может быть очень полезна с точки зрения политики. Но для правоведения она неприемлема. Ведь правоведение вовсе не должно заниматься легитимацией права, оно вовсе не обязано оправдывать изучаемый и описываемый им нормативный порядок – ни с помощью абсолютной, ни с помощью относительной морали.