Porivn_pravoznavstvo_2012

§ 3. Виникнення та реформування загального права

До прийомів, що пом’якшували покарання, належала, приміром, так званапільгадухівництву. Спочаткуцяпільга, якавиключалазастосування страти, надавалася тільки священнослужителям. Згодом за допомогою юридичноїфікціївонасталапоширюватисясудаминавсіхіншихуперше обвинувачених у вчиненні тяжкого злочину, якщо вони могли прочитати напам’ять добре відомий уривок тексту Біблії латиною (псалом 51, вірш 1). Цей уривок ніколи не змінювався. Усі про це знали і вчили його напам’ятьізсамогодитинства, простотак, провсяквипадок;

2)розширенняперелікунаказівсуду. Внаслідокзастосуванняфікції до суду подавалися справи, які б в іншому випадку не підлягали судовому розгляду через те, що їх не було в переліку наказів суду;

3)наданнясуддямможливостіобходитивимогизагальногоправа пропідсудністьсправ. Вонанебулапов’язаназмотивамиполіпшення норм загального права. Це диктувалося прагматичними інтересами суддів, платня яких прямо залежала від кількості розглянутих ними справ.

Наприклад, спочатку до компетенції Суду казначейства належали справипростягненнякоролівськихподатків, тобтоцебулисправипро борги Короні. Приватні спори були вилучені з компетенції Суду казначейства. Длятогощоброзглядатиспоризазобов’язаннямиприватних осіб, суддівикористалифікцію, відомуякQuominus. Вонисталиумовно вважати, що якщо позивач вимагає від відповідача повернути борг, тойдетьсяпроте, щопозивачнеможечерездіївідповідачаповернути свійборгКороні. Хочанасправдіпозивачніякихгрошейнебуввинний Короні. Використання фікції Quominus дозволяло знайти у приватній справі інтереси короля і прийняти її до розгляду в Суді казначейства.

2. Право справедливості, формування якого допомагало вийти за вузькі рамки загального права. З XV ст. лорд-канцлер переходить до практики вирішення в порядку нової правової процедури позовів, з якими піддані звертаються до короля. Тим самим паралельно із загальним правом починають складатися нові норми, що утворюють правосправедливості. Засвоєюсутністюцетакожпрецедентнеправо, алепрецедентитутстворюютьсянечерезкоролівські(вестмінстерські) суди, а іншим способом (через діяльність лорда-канцлера) і до того ж на інших принципах.

3. Закони. Цей засіб не набув значного поширення, оскільки аж до кінцяXIX ст. законодавчарольанглійськогоПарламентурозглядалася лише як додаткова функція цього політичного органу. Наприклад, ще

141

Розділ 6. Загальна характеристика англо-американської правової сім’ї

уXVIII ст. англійськіюристимайжеодностайновважали, щоправоне належить до того, що може бути створено людьми. Право просто є, отже, прийнятіПарламентомстатути— ценещоінше, якзмінидовже існуючого порядку речей.

§4. Загальне право: поняття та особливості

Терміном «загальне право» (common law) може позначатися:

1)тип права, у розвитку якого основна роль належить судовій практицізвирішеннякримінальнихіцивільнихсправ. Уцьомуаспекті загальне право протиставляється насамперед статутному праву. Використання терміна «загальне право» саме у цьому значенні є найбільш поширеним;

2)тип правових систем, що склався під впливом системи англій-

ського права. Цей тип права діє в тих країнах, що належать до англоамериканської правової сім’ї (Англія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія тощо). У цьому випадку загальне право протиставляється насамперед романо-германському праву;

3)право, що виникло у XII ст. як право, загальне для всіх вільних жителів Англії, на яких тоді поширювалася юрисдикція (влада) королівського суду. Таке історичне розуміння загального права протиставляється місцевому праву окремих частин Англії;

4)система норм, створених королівськими судами. Вона проти-

ставляється нормам права справедливості, що створені судами совісті на чолі з лордом-канцлером.

Авторитетісиланормзагальногоправабагатовчомуґрунтуються на старих традиціях, що сягають своїм корінням в історичне минуле англійськоїдержавності. Томудлярозумінняпоняття«загальнеправо» великезначеннямаєісторіярозвиткуанглійськогоправауXII–XIV ст., детально розглянута у попередньому параграфі.

Розуміння сутності загального права неможливе також без декла-

раторної теорії права, або теорії незалежного існування права.

Авторами деклараторної теорії вважаються авторитетні англійські юристи XVІІ–XVІІІ ст. М. Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили багатовікову практику загального права і сформулювали її основні положення:

142

§4. Загальне право: поняття та особливості

1)судді не створюють право, а лише декларують або відкривають його. Норми права існують об’єктивно і незалежно від суддів. Судді — це «оракули» права. Їхні рішення — найбільш авторитетні свідчення існуванняправа. Зцихпозиційзагальнеправоєнечиміншим, якправом, декларованимсуддямизавсюісторіюіснуваннясуду. Новіправовінормиз’являютьсятаксамо, якновімовніодиниці. Упевномусенсімоваі право «вигадані» людьми. Однак природа в них одна: ніхто не може точно визначити, хто їх придумав, хто їхній автор;

2)право — це звичай, що є виразником певних цінностей народу. Тому виключний засіб доведення певного правила поведінки як норми загальногоправаполягаєупосиланнінадоказиіснуванняцьогоправила якзвичаю, якогозавждидотримувалисьсуб’єктиправовідносин. Загальне право, розвиток якого триває протягом багатьох століть, близьке до звичаєвогоправа. Обидвавонинагадують«первіснийліс, якийхочайого ніколи не рубали і навряд чи змінювались його обриси, постійно омолоджуєтьсяічерезстороківбудезовсіміншимлісом; азовнівінзалишаєтьсявсетимже«старимлісом», уякомуповільнийрістоднієїйогочастини супроводжуєтьсянепоміченимвідмираннямвіншій»1;

3)розумність — це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є наслідком розвитку теорії природного права. Згідно

занглійськоютрадицієюдопринципурозумностізавждиставилисьяк допитанняфакту, щопередаєтьсянарозглядприсяжних. Суддіможуть відмовитися застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності;

4)прийняттясудовогорішення, вякомуміститьсяположення, що раніше не декларувалося суддями, не змінює правової системи.

Це пояснюється тим, що суд використовує право таким, яким воно було до моменту винесення судового рішення. Це дозволяє обґрунтувати надання судовому рішенню зворотної сили: суддя не створює норму, алишероз’яснюєнорму, якамає бути відомоюправопорушнику із повсякденного життєвого досвіду. Тому не має нічого страшного в тому, що правило, вперше сформульоване в судовому рішенні, стосується події, яка відбулась у минулому.

І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне чи несправедливе, суд не створює нової норми. На думку Блекстоуна, така ситуація свідчить не про поганий закон, а про те, що

1 Див.: Берман, Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования [Текст] / Г. Дж. Берман. – С. 545.

143

Розділ 6. Загальна характеристика англо-американської правової сім’ї

дане рішення ґрунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом. Таким чином, скасовуючи певне рішення, суд визнає, що насправді закон не такий (є іншим), або вказує, що закон у попередній справі неправильно зрозуміли.

Наприкінці XVIII ст. і упродовж ХІХ ст. стало зрозумілим, що погляд на суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за це деклараторну теорію права серйозно критикували прибічники законодавства як провідної форми права. Так, Дж. Бентам порівнював формування загального права з вихованням собаки: «Як ви виховуєте собаку? Ви чекаєте, коли він зробить щось таке, що, на вашу думку, він не повинен робити, а потім його караєте». Таким же чиномсуддітворятьправо, коликараютьзавчинене. Дж. Бентамстверджував, що загальне право створюється суддею, не надто чемно висловлюючись, що воно «є продуктом фірми Суддя і К.».

Сучасна теорія загального права виходить уже з того, що судді є творцямизагальногоправа. Суддітворятьзагальнеправо, виходячиіз своїх уявлень про те, що є прийнятним з точки зору громадськості. Якщо існує правило, яке ґрунтується на прецедентних судових рішеннях, то до нього необхідно звернутися. Але у випадках вироблення цілком нового рішення, судді неминуче нав’язують суспільству ту чи іншу точку зору з певного питання. Саме це і дає підстави сучасним дослідникам вважати, що судді все ж таки творять загальне право або певним чином беруть участь у процесі його творення та розвитку.

Досить суттєва особливість загального права полягає у його теоретичній повноті. Теоретично воно заповнює всі прогалини в англійській правовій системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що чинне (відоме) право не врегулювало ці випадки, він все одно зобов’язаний вирішити спір. За допомогою прийому аналогії або шляхом зіставлення суддя виходить із рішень у справах, що є найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає. Після цього він робить висновок, яким було б рішення його попередника, якщо б останній сам розглядав цю справу. За такого методу особисті якості судді не мають великого впливу — суддя хоча і створює право, але ця правотворчість обмежена певними кордонами. Цяпрактикадозволяєпристосуватичиннеправодоновихумовінадає загальному праву ту гнучкість, яка є її кращою особливістю.

Коли говорять про те, що загальне право має повноту, то не треба думати, що воно має характер винятковості, тобто що його норми ви-

144

§ 4. Загальне право: поняття та особливості

ключають дію всіх інших джерел права. Слід зазначити, що загальне правозаймаєнайнижчийщабельвієрархіїджерелправа. Уминулому існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу силу, ніж статутне право (цей принцип випливає з відомоїсправи доктора Бонхема 1610 р.). Проте врешті-врешт принцип переваги законодавчоївладипереміг. Унаслідокцьогозаконодавецьмаєправошляхом прийняття законів, що містять протилежні за змістом норми, скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд.

Співвідношення загального права і законодавства. Судді, спира-

ючись на загальне право, розглядають законодавчий акт як такий, що містить специфічні норми права, які можуть застосовуватися тільки у чітко визначених самим законом випадках. В усіх інших випадках, не охоплених законодавчим актом, судді на відміну від суддів романогерманської правової сім’ї не будуть виносити рішення за аналогією з цим законом.

Це пояснюється тим, що, на думку суддів, якби законодавець збирався запровадити певне правило, воно було б наведене у тексті самого законодавчого акта. Тому суд, застосовуючи закон за аналогією у тих випадках, що прямо ним не передбачені, буде втручатися у повноваження законодавчої влади. А це є неприпустимим. Якщо ж законодавець зробив юридичну помилку, він здатний виправити її самостійно. Отже, якщо певний законодавчий акт не зовсім підходить для вирішення якоїсь справи, можна звернутися до відповідних положень загального права.

Такі своєрідні відносини між загальним правом та законодавчими актами обумовлені не стільки логікою, скільки радше інстинктивною реакцієюнарользаконодавчихактіввісторіїрозвиткусистемизагального права. У період створення загального права законодавства було обмаль. У загальному праві містилися найбільш широкі та зрозумілі принципи, тому не було потреби включати в законодавчі акти якісь постійні норми. Замість цього законодавчі акти приймалися на основі ad hoc — тобто виходячи з вимог конкретної ситуації, яка обумовлює необхідністьприйматирішення, непередбаченечиннимправом. Отже, судді, спираючись на загальне право, не зверталися за базовими нормами до законодавчих актів, та й законодавці не вважали за потрібне включати такі положення до законодавчих актів, які вони приймали.

Мабуть, саме тому застосування законодавчого акта в системі загального права нагадує В. Бернхему кинутий у посудину з водою ка-

145

Розділ 6. Загальна характеристика англо-американської правової сім’ї

мінь: камінь тоне й вода оточує його з усіх боків. П. Бромхед запропонував іншу асоціацію, порівнявши статутне право з написами, що держава залишає на каменях, з яких суддями зведена стіна права. Ця стінапобудованасуддями, щозакладаливнеїсвоїкамені-прецеденти. На каменях-прецедентах волею держави з’являються все нові і нові написи. Ці написи і є закони, тобто статутне право.

§5. Право справедливості та його співвідношення із загальним правом

Поява ідеї права справедливості (equity law) пояснюється тим, що норми загального права не дозволяли звертатися до суду з деякими типами позовів, необхідність у яких виникла в той період, коли загальне правовжесформувалося. УСереднівікирозчарованіузагальномуправі люди починають звертатися до короля з численними петиціями про вирішення питання «по справедливості і як виняток, тому що суди їм відмовляли у справедливості і правосудді на основі права». Позивачі просили «заради Бога та з милосердя» призвати до себе особу, яка звинувачуваласьузаподіяннішкоди, допитатиїїтамилостивознайтитакий спосіб для відшкодування шкоди, якого не знає загальне право. Задоволення королем подібних скарг зустрічається вже у 1340 р.

Як правило, англійські королі доручали розглядати такі петиції своїм лорд-канцлерам. Це було викликано в основному тим, що в ранній період історії Англії лорд-канцлери призначалися королем з числа служителівцеркви. Томуформальновонинебулипов’язанівимогами світськогозагальногоправаімоглиприйматирішення«посправедливості, а не по праву». Лорд-канцлери, яких називали «зберігачами королівської совісті», були схильні ігнорувати приписи суду й орієнтувалися радше на голос совісті.

Протягом усього XV ст. лорд-канцлер діяв на підставі свого розсуду. Причомукоженлорд-канцлермавсвоєрозуміннятого, якерішення є чесним і справедливим у конкретному випадку. Тому досить по- ширениминатойчасбулижартинаадресулорда-канцлера, накшталт «справедливість — шахраювата річ, оскільки вона змінюється як довжина ноги лорд-канцлерів».

Згодомз’являютьсяособливіправилаінорми, яківикористовуються при розгляді справ канцлером: зокрема, виробляються особливі

146

§ 5. Право справедливості та його співвідношення із загальним правом

принципи, що були названі максимами права справедливості. Поступовоціправилаоформлюютьсявправовінорми, ізрештоюїхпочинають дотримуватись так само, як і будь-які інші норми права. Лордканцлер починає спиратися на свої попередні рішення. Починаючи з 1529 р., коли в Англії з’являється перший світський лорд-канцлер (до речі, ним став Томас Мор), розгляд справ на засадах права справедливості усе більше відповідає зразку загального права. У міру розвитку практики вирішення спорів за нормами права справедливості правосуддя на його основі стало здійснюватися в загальноприйнятому порядку, але в особливому суді — Суді канцлера (Канцлерському суді справедливості), якийочолювавлорд-канцлеркороля. Прицьомубула встановлена спрощена процедура звернення до лорд-канцлера, що відрізнялася від процедури звернення до королівського суду.

У такий спосіб Суд канцлера від імені англійського короля став вирішувати в порядку нової судової процедури ті спори, щодо яких норми загального права були відсутні, або ж коли рішення, що пропонувались загальним правом, виглядали явно несправедливими. Приміром, судканцлерапривласнивсобівиключнуюрисдикціюусправах про довірчу власність. Також суди совісті сформулювали положення, що стосувалися питання про викуп нерухомості, яка знаходилась у заставі, започаткували практику надання позивачу права вимагати виконання в натурі при порушенні контрактів. Усе це приводить до того, щонаприкінціXVIІст. виробленілорд-канцлераминормиутворюють закінчену правову систему. На початку ХІХ ст. завдяки лорду Елдону відбувається систематизація рішень права справедливості.

Із виникненням права справедливості складається становище, при якомувкраїніфактичнодіютьдвісистемисудів: суди, щозастосовують нормизагальногоправа, ісудисправедливостіпідегідоюлорд-канцлера. Така дуалістична судова система породжувала ситуації, коли один і той же конфлікт, у принципі, міг бути прийнятий до розгляду в обох судах і вирішенийнапідставірізнихположень. Звичайно, щоцепризводилодо «війни юрисдикцій». Добре відоме зауваження, кинуте кимось із приводу появи Суду канцлера: «В Англії один суд був заснований, щоб творити несправедливість, а інший — щоб це припинити».

Починаючи з 1616 р. норми права справедливості стали здобувати більшуюридичнусилу, ніжнормизагальногоправа. Згіднозрішенням короля Якова І у справі графа Оксфордського, якщо право справедливості суперечить нормам загального права, пріоритет слід віддавати

147

Розділ 6. Загальна характеристика англо-американської правової сім’ї

праву справедливості. Це дозволяло позивачам звертатися до суду правасправедливостінавітьутихвипадках, колисудзагальногоправа вже ухвалив своє рішення зі спірного питання. У такий спосіб вони вимагали перегляду судового рішення, винесеного на підставі норм загального права. Проте вважалося, що без особливої потреби Суд канцлеранеповиненвтручатисявюрисдикціюсудів, щодіютьумежах загального права.

Суперечність між загальним правом та правом справедливості булоусунутошляхомстворенняєдиногодляобохсистемвищогосуду. Ця подія відбулася у 1873 р., коли на підставі Закону про Верховний суд судові системи загального права і права справедливості були реформовані й об’єднані: Високий суд правосуддя замінив обидва колишні вищі суди.

Аналізуючи співвідношення між загальним правом та правом справедливості у нинішні часи, слід зазначити, що:

1)право справедливості та загальне право — це різновиди англійського прецедентного права, які продовжують залишатися різними мегагалузями англійського права;

2)право справедливості не входить у загальне право; це своєрідне «рукотворнедоповнення» дозагальногоправа, йогосвідомевиправлення в тій частині, у якій останнє виявлялося застарілим або мало прогалини. Отже, прецеденти у праві справедливості створюються не на основі норм загального права, а ніби на додачу до них. У випадку конфлікту між нормами загального права і права справедливості перевагу маютьостанні. Доголовнихсфер, якіохоплюютьсяюрисдикцієюправа справедливості, сьогоднівходятьдовірчавласність, правананерухомість, засновані на праві справедливості, судовий захист проти конфіскації та штрафів, засоби судового захисту за правом справедливості;

3)загальне право ґрунтується на звичаєвих правилах і вимогах, а

воснові права справедливості лежать суб’єктивні уявлення про належне у праві та про справедливість;

4)загальне право продовжує багато в чому суворо дотримуватись юридичної форми, тобто формальні вимоги в ньому переважають над сутністю справи. Право ж справедливості в окремих випадках пропонує інший принцип, згідно з яким не можна наполягати на праві заради самого права;

5)у праві справедливості основна увага приділяється моральним, а не правовим і суто нормативним аспектам. Це стає очевидним при

148

§ 5. Право справедливості та його співвідношення із загальним правом

зверненні до принципів права справедливості — його максим, які дозволяють корегувати загальне право. Була вироблена досить значна кількість максим права справедливості, зокрема: справедливість не залишитьнеправильнуповедінкубезвідповідальності; справедливість діє по совісті; справедливість є рівністю; справедливість діє щодо конкретних осіб; справедливість допомагає пильним; справедливість цікавлятьнаміри, анеформа; справедливістьдодержуєтьсяправа; хто шукаєсправедливості, саммаєдіятисправедливо; затримказрозглядом справи знищує справедливість;

6) праву справедливості притаманні деякі засоби судового реагування і захисту, невідомі загальному праву. Ця особливість права справедливості з’являється в Середні віки з метою виправлення помилок і недоліків загального права. До найважливіших засобів судового захисту, які невідомі загальному праву, але передбачені правом справедливості, належать судова заборона, виконання в натурі, ректифікація й анулювання. Серед інших заходів судового реагування в межахправасправедливості, зокрема, можутьбутиназваніобов’язкове надання звіту, призначення отримувача, надання доступу до інформації, передача документів.

Питання для самоконтролю

1.Визначте найбільш важливі особливості сім’ї англо-амери- канського права.

2.Які основні етапи розвитку пройшла англійська правова система?

3.Яким чином виникає англійське загальне право?

4.Яке значення має термін «загальне право»?

5.У чому полягає специфіка сучасної теорії загального права?

6.Як виникає і розвивається право справедливості?

7.Визначте співвідношення між загальним правом і правом справедливості.

149

Розділ 7

Джерела права англоамериканської правової сім’ї

§1. Поняття та види джерел англоамериканського права

Поняття «джерело права» в англо-американській сім’ї значною міроюзбігаєтьсязаналогічнимпоняттям, щовикористовуєтьсявінших правових сім’ях, перш за все у романо-германській. Зокрема, цим терміном у англо-американській сім’ї можуть позначатися:

1)літературне джерело — конкретний документ, звернувшись до якого можна знайти ту чи іншу норму права (наприклад, статут Парламенту, судовий звіт);

2)формальне джерело права — це орган влади, що приймає правове рішення (наприклад, Парламент, уряд, суд);

3)історичне джерело права — те, звідкіля та чи інша норма права бере свій історичний зміст (наприклад, загальне право, право справедливості, римське чи канонічне право);

4)юридичне джерело — ті конкретні процедури, форми та процеси, задопомогоюякихправонабуваєреальності(законодавчийпроцес, судова практика, процес формування звичаїв тощо).

Усі джерела англо-американського права можуть бути поділені на первинні і вторинні.

Первинні джерела містять владні, обов’язкові правові приписи

йу свою чергу поділяються на три групи: законодавство як право, створене Парламентом або за його згодою (статути та делеговане законодавство), прецедентне право як право, створене судами, та інші джерела (наприклад, правовий звичай, розум). Для англійського права первинним джерелом є також правові документи Європейського Союзу.

Вторинні джерела є коментарями первинних джерел. Такими джерелами права можна вважати правову доктрину, збірники прецедентів та практики, підручники тощо.

150