Porivn_pravoznavstvo_2012

§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім’ї

Рисами загальних принципів є:

1.Існування принципів як у самому законі, так і поза законом.

Упершому випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому— зіснуючогоукраїніправопорядку. Отже, загальніпринципи не обов’язково закріплюються в нормах позитивного права. Це дає підстави виділяти загальні принципи, закріплені в законі, та загальні принципи, не передбачені законом.

2.Їх формулювання і визнання судовою владою. Як зазначає Ж.-Л. Бержель, хоча суддя завжди намагався позбутися ролі автора загальних принципів, ми не можемо не бачити в них його, судді, нормативної влади. Головним джерелом загальних принципів є судова практика. Вонадобуваєпринципиіззаконуабозізвичаївзадопомогою тлумачення. Посилання на деякі принципи, наприклад, на принцип справедливості, зустрічаєтьсяупрактиціКасаційногосудуФранціївже уXIX ст., колисудобґрунтовуваврішеннящодонезаконногозбагачення.

3.Панування загальних принципів над позитивним правом.

Звичайні правові норми є лише окремими випадками їх застосування або винятками. Саме на рівні принципів різні сфери правопорядку і різні правові системи виявляють свою єдність. Загальні принципи права є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні цій системі права.

Загальніпринципинадаютьзаконодавцюключдосоціальнихфактів, на які він має намір впливати шляхом створення норм права; судам — інструмент для тлумачення закону, відповідно до якого кожна норма підкорена принципам; конституційним судам — критерій для правосуддя у випадках, коли закони виходять за межі конституції

4.Загальнийхарактер. Діяпринципівнавідмінувідіншихправил, що створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей права.

Принципи, закріплені у законодавстві. Наприклад, у Франції у Декларації прав людини і громадянина 1789 р. і в наступних конституційних актах закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства. Конституція Іспанії закріплює, приміром, принцип законності; принцип відсутності зворотної сили у норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх.

101

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, Федеральний верховний суд і Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях зазначають, що конституційне право не обмежене текстом Основного закону, а включає також деякі загальні принципи, які законодавецьнеконкретизував упозитивній нормі. Отже, німецькісуди визнають існування надпозитивного права, що пов’язує навіть установчу владу законодавця.

Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актівконституційнимправамісвободамгромадянКонституційнийсуд ФРН використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органидержавноївладинеможутьнакладатинагромадянзобов’язання, що перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 р. принцип є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) обраних державою засобів, закріплених у правових актах держави, певній легітимній меті.

§6. Звичай у системі джерел романогерманського права

Питанняпрозвичайякджерелоправа, атакожпройогомісцесеред інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сім’ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-германському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти.

Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романо-германськоїсім’їзначеннязвичаївєнеоднаковим. Так, наприклад, уІспанії(особливовКаталонії) звичайякджерелоправавідіграє досить важливу практичну роль, а ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї — також майже зникаюче джерело права.

102

§ 6. Звичай у системі джерел романо-германського права

Звичай як джерело права існує на всіх етапах розвитку романогерманського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступовозменшується. Можнаконстатувати, щоупроцесіформування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя звичай потроху витісняється із системи джерел романогерманського права законами і судовими рішеннями. Така тенденція не є дивною. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай є настільки ж природним і характерним, наскільки є природними і характерними для дитинства дитяча вимова та поведінка. Проте намагатися зв’язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б настільки безглуздо, як одягатидорослулюдинувдитячийкостюм. Томунеєанідивовижним, ані прикрим той факт, що у розвинутому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів.

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилась у європейських країнах у XV–XVII ст. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені у письмовій формі (ордонанс Монтиль-де-Тур 1453 р.). Це розпорядження було мотивоване бажаннямприпинитипроцесиіспориміжпідданими, звільнитиїхвідвнесків і витрат і усунути всі неясності й суперечності. Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 рр. Компіляція полягала у систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання у суддівській і іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня звичайного законодавчого акта. Подальшому зниженню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи у XIX–XX ст. і перетворила закон у головне і майже виключне джерело права романо-германської сім’ї.

Натретьомуетапірозвиткуромано-германськогоправавизнається, що звичай стає джерелом права після того, як він інтегрується в позитивне право, перетворюючись у його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, відбувається двома шляхами — судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики. У цьому

103

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави.

Законодавче визнання відбувається завдяки посиланню у тексті нормативно-правовогоактананеобхідність(можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, вказує на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій.

Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, протепризводить до того, що він сьогодні маєпереважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому бажають поступитися офіційні джерела права.

Вважається, що звичай є правовим, якщо він відповідає двом критеріям:

1)матеріальному, якийвимагаєтого, щобпевнеправилосклалося внаслідок одноманітного повторення дій (consuetudo);

2)психологічному, який полягає в почутті, переконанні суб’єктів права в тому, що здійснення цих дій є обов’язковим, оскільки цього вимагає право (opinio juris sive necessitatis).

Р. Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:

1)звичаї, що виступають на додаток до закону (secundum legem). Цізвичаїсприяютьствореннюнайоптимальнішихумовдлятлумаченняізастосуваннянормативнихактів, оскількиостанніунизцівипадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребуютьпоясненнязоглядуназвичайпоняття, щовикористовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо;

2)звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не урегульовані законодавством. Це положення у деяких країнах закріплюється на законодавчомурівні. Так, згіднозіст. 1 ЦивільногокодексуШвейцарії заумовивідсутностівідповіднихзаконодавчовстановленихположень, щорегулюютьспірнісуспільнівідносини, суддявирішуєспірнаоснові норм звичаєвого права;

3)звичаї, що діють усупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є доситьрідкимивромано-германськомуправітаусілякообмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади. У деяких національних правових системах

ці звичаї навіть законодавчо забороняються.

104

§7. Доктрина в романо-германській правовій сім’ї

§7. Доктрина в романо-германській правовій сім’ї

Доктрина посідає важливе місце у системі джерел романогерманського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина була основним джерелом права в романогерманській сім’ї. Так, використання глосів до Кодексу Юстиніана протягомXІI–XVII ст. єприкладомбезпосередньогоавторитетуправовоїдоктрини. Існувалонавітьправило: «Те, щонеприймаєтьсякоментаремглосаторів, неприймаєтьсясудом» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum).

У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-германського права, термін «доктрина» вживається в кількох значеннях:

а) як учення, філософсько-правова теорія; б) якдумкивчених-юристівзтихчиіншихпитань, щостосуються

сутності і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості й правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави та права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів.

Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у формальноюридичномузначенні, алерозглядаєтьсяякнеформальнеавторитетне джерело, що здійснює значний вплив на право. Саме доктрина забезпечуєсинтезправа, йогокритику, виявленняпрогалинуправі, атакож сприяєрізнимиспособамирозробцізаконодавства. Прицьомунерідко підкреслюється, що доктрина не може породжувати норми права, а може лише доказувати їх існування. У будь-якому випадку доктрина належить не до первинних, а до вторинних джерел права.

Так, доктрина впливає на законотворчість. На думку професора Еннекцеруса, цепояснюєтьсятимвисокимзавданням, щостоїтьперед юридичноюнаукою, — прокладатишляхдлязаконодавства. Цейвплив зводиться до таких основних напрямів:

1)доктринастворюєсловникіправовіпоняття, якимикористується законодавець;

2)законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні проектів законів та інших нормативних актів;

3)законодавецьчастолишевиражаєтітенденції, щоустановилися

вдоктрині, та сприймає підготовлені нею пропозиції.

105

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компарати-

вісти підкреслюють, що для суддів континентального права цілком природнимєзверненняупроцесісудовихрозглядівдодумкиіншихюристів, особливододумкивчених. Якзауважуютьнімецькіюристи, суддяневідкине з легким серцем те, що всіма визнається правильним. Значною повагою серед юристів романо-германського права користується доктринальне тлумачення законів. Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, сенсу та цілей правових норм, що дається внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила полягаєнеуформальнійобов’язковості, авпереконливості, вавторитетіта високійкваліфікаціїтихосіб, щоздійснюютьцетлумачення.

Важливарольдоктриниуромано-германськійправовійсім’їпоясню- ється також абстрактним характером норм права. Прийняття правових норм загального характеру передбачає формування доктриною понять і концепцій, навколоякихвибудовуєтьсяізадопомогоюякихпояснюється писанеправо. Дляпізнаннятакихнормнеобхіднакропіткадослідницька робота, глибоке проникнення у суть питання, характерні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більше того, у судовому процесі можливе пряме посилання на доктринальні висновки. Наприклад, вавстрійськомусудіпосилаютьсянанауковіпоглядиГ. Кельзена.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес проявляєтьсявтихвипадках, колисудипідчасрозглядусправизіштовхуються з так званими важкими справами. Наприклад, важкими є справи, в якихвідносини, щорозглядаються, абовзагалінеурегульованінормами права, або ж вони регулюються за допомогою не цілком зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини та колізії у праві, суддя у країнах романо-германського права безперечно звернеться до доктрини. У цих випадках сприйняття суддею притаманного доктрині творчогопідходудоправаєособливонеобхідним. Доктринадопомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіарного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення.

У ХХ ст. набула поширення практика формування доктрини вищимисудами(насампередконституційнимиіверховнимисудами), що даєможливістьпоєднатифундаментальнетеоретичнезнанняівеликий практичний юридичний досвід. Наприклад, Федеральний конститу-

106

§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім’ї

ційний суд Німеччини сформулював «теорію трьох стадій», яка застосовуєтьсяприоцінціправомірностівтручаннязаконодавцявпроцес вільної реалізації професії. На першій стадії законодавець ніби здійснює загальне регулювання професійної діяльності, на другій стадії він визначає суб’єктивні умови вибору професії (наприклад, вимоги щодо вікового цензу, освіти тощо), а на третій — об’єктивні умови цього вибору (наприклад, обмеження кількості осіб, які можуть займатися певною професією). Суд вважає, що на кожній стадії законодавцю дозволена різна сила втручання. Так, на першій стадії втручання законодавця є правомірним, якщо воно виправдане розумними міркуваннями загального блага; на другій — якщо цього нагально вимагаєзахистзагальногоблагаособливоїважливості; натретій— якщо це виправдано захистом загального блага першорядної важливості

зметою попередження небезпеки, яка підтверджена чи може настати

звисоким ступенем імовірності.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романо-германського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, доситьвисокоцінуютьсядоктрини, щостосуютьсясутоприкладних, практичних аспектів права, у той час як у Німеччині та Італії перевага віддається скоріше фундаментальним доктринам, доктринам академічного, анепрагматичногоплану. Природно, щовієрархіїюридичних професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді, а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям. Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним коментарям, що існують і у Франції, але в останній призначені лише для практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або систематизованіпідручники. Винятокстановить, мабуть, лишекримінальне правочерезособливурользаконувційгалузіправа.

§8. Судова практика в романогерманській правовій сім’ї

Усучасній юридичній літературі відзначається, що суди у країнах романо-германськогоправадоситьактивновпливаютьнанормиправа

упрямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності,

107

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Ідеться переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний контроль за конституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права звичайними судами під час розгляду конкретних справ.

Судова практика, так само як і правова доктрина, розглядається як неформальне, вторинне джерело романо-германського права. Вона може надати переконливе обґрунтування для судового рішення, однак посиланнянасудовупрактикунедостатньо: такепосиланнянеобхідно поєднати з посиланням на відповідний закон чи інше формальне джерело права. Інакше кажучи, відповідно до офіційної позиції судова практика не може породжувати норми права, а може лише доказувати їх існування. Судову практику нерідко розглядають як свого роду «м’яке» право, що дозволяє відокремити її від «жорсткого» права — позитивних нормативно-правових актів, які характеризуються більш високим рівнем обов’язковості.

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романо-германського права по-різному. Це обумовлено історичними традиціями (деякі країни заохочували розвиток прецедентного права, інші — обмежували його), а також відповідною сучасною законодавчою регламентацією.

Так, характерноюрисоюфранцузькоїдоктрини, щовиниклащеза часи Французької революції, є заборона на створення в судовому рішенні норми права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках. Згідно зі ст. 5 Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру.

Проте заборона обов’язкової сили прецеденту не свідчить про незначну роль судової практики у правовій системі Франції. Відповідно до доктрини усталеної судової практики (jurisprudence constante) низка раніше прийнятих та узгоджених судових рішень розглядається як переконливий доказ правильного тлумачення правової норми. Роль суддієосновноювзастосуваннізакону, йогоінтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні та протидії йому. Незважаючи на те що місія суддіпередбачаєпідкореннязакону, йогозастосування, суддя, виконуючирольнеобхідноїоб’єднувальноїланкиміжвиданнямнормиправа та його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати

108

§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім’ї

закон. Тому стосунки між законодавчими та судовими органами, за словами Ж.-Л. Бержеля, набувають іноді характеру бурі.

У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більш значна роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить, зокрема, функціярозвиткуйудосконаленняправа, щовключає повноваження на правотворчу діяльність. Урішеннівід 14 лютого 1973 р. Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так: суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя не повинен вчиняти свавілля; його рішення мають базуватисянараціональнійаргументації. Єочевидним, щописанийзакон незавждивиконуєсвоюфункцію— справедливовирішуватиюридичні проблеми. У такому випадку суддівське рішення ліквідує цю прогалину, зі здоровим глуздом та загальними уявленнями про справедливість. Завдання та повноваження у сфері правотворчості — але завжди у межахконституції — ніколи не будутьоскаржуватисясуддями. Верховні суди визнали це від самого початку. Федеральний конституційний суд визнавав це завжди.

Дослідникипідкреслюють, щонімецькасистемасудовихрішеньмає змішанийхарактер, якщопорівнюватиїїзфранцузькоютаанглійською системами. У німецькій системі на відміну від французької визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, протенавідмінувіданглійськоїсистемивідсутняобов’язковасилапрецеденту, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Утім німецькі фахівці говорять про існування непрямої обов’язкової сили судового рішення: судді намагаються утримуватись від того, щоб їх рішенняскасовувалисявищимисудовимиінстанціями, оскількицезавжди негативно впливає на їх судову кар’єру.

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії, децяпрактика, щозаснованананизцірішеньВерховногосуду Іспанії, формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). Її порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду.

До країн, що офіційно визнають судову правотворчість, належить також Швейцарія. У статті 1 Цивільного кодексу цієї країни вказуєть-

109

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

сянате, щовтихвипадках, колиузаконодавчихактахвідсутнінорми, якімаютьзастосовуватисядосправи, щорозглядається, суддяповинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А в разі відсутності звичаю — відповідно до правил, які він створив би, якбибувзаконодавцем. Упроцесіздійсненнятакогородудіяльності суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права.

Роль судової практики підвищується у тих країнах романогерманськоїправовоїсім’ї, щоєчленамиЄвропейськихспівтовариств. Це пов’язано з тим, що в ЄС визнані прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливіших джерел європейського права. Оскільки європейське право визнається складовою частиною національногоправакраїн– членівЄС, рішенняСудуЄСсуттєвовпливають на відповідні національні правові системи.

Питання для самоконтролю

1.Визначтеособливостіправовихнормуромано-германському праві.

2.Якіджерелаправапритаманніромано-германськомуправу? Здійсніть їх класифікацію.

3.Яківидинормативно-правовихактівхарактернідляромано- германського права?

4.Визначте особливості закону в сім’ї романо-германського права.

5.Які види правових звичаїв існують у романо-германському праві?

6.У чому полягає вплив доктрини на правотворчість і правозастосування?

7.Якийвпливздійснюєсудовапрактиканаромано-германське право?

110