50. Соотношение источника и формы права.

Согласно общераспространенному значению термина "источник" в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой является власть государства, реагирующая на потребности общества, развитие общественных отношений и принимающая соответству­ющие правовые решения.

Источник права – форма выражения государственной воли, форма, в которой содержится правовое решение государства. С помо­щью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую зак­лючены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкциони­рованный обычай и договор. В отдельные исторические пе­риоды источниками права признавали правосознание, пра­вовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древняя форма права – правовой обы­чай (правило, которое вошло в привычку народа и со­блюдение которого обеспечивается государственным принуж­дением). Он признается источником права тог­да, когда закрепляет уже давно сложившиеся отноше­ния, одобряемые населением. В рабовладельческих и фео­дальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и дру­гой способ санкционирования государством обычаев – от­сылка к ним в тексте законов.

Сущность судебного прецедента заключается в прида­нии нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только "сердцевина" дела, суть правовой пози­ции судьи, на основе которой выносится решение. Из прецедента постепенно могут скла­дываться и нормы законов.

Нормативный акт – доминирующий источник права во всех правовых системах мира.

51. Правовой обычай и правовой прецедент.

Правовой обычай – правило поведения, сформировавшееся в результате постоянного повторения в течение определённого времени и признанное государством.

Признание государством отличает правовой обычай от простого обычая, который не является источником права. Государство может признать обычай правовым в одной из следующих форм:

– в форме отсылки к норме обычая в тексте нормативно-правового акта;

– в форме судебного решения, когда суд ссылается на норму обычая.

Текст обычая не фиксируется в нормативно-правовых актах. Если это происходит, то уже нельзя говорить о правовом обычае как об источнике права – его замещает нормативно-правовой акт, частью которого и становится норма обычая.

Признаки правового обычая:

– локальный характер заключённых в нём норм (норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку);

– имеет юридическую силу (защищается возможностью применения мер государственного принуждения);

– не должен противоречить принятым в данном обществе нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

– существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц.

       Сфера действия правовых обычаев – семейное, земельное, наследственное право. Этот источник права сохраняет значительный удельный вес в рамках таких правовых семей как мусульманская, дальневосточная и правовых систем стран Центральной Африки и Океании.

Правовой (юридический) прецедент – действие или решение государственного органа по поводу конкретного дела, однажды имевшее место и в дальнейшем служащее образцом для подражания при аналогичных обстоятельствах.

Существуют два вида юридического прецедента: судебный и административный.

Правовой прецедент как источник права обладает следующими чертами:

– множественность (в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов);

– казуистичность (прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации);

– противоречивость (прецедент обладает наибольшей устойчивостью и долговечностью);

– гибкость (позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере).

Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела – это и есть норма права, заключённая в решении.