Белов с.А.:

Схожая ситуация с К.Маркиным. Военнослужащим-мужчинам не предоставляется отпуск по уходу за ребенком. КС сказал – не хотите таких условий – увольняйтесь, а ЕСПЧ признал дискриминацией. Ситуация схожа с Определениями 196-О, 256-О, где КС по сути тоже сказал – знали или должны были знать о специальных условиях оплаты труда на гос.службе, а значит свободно согласились. Не нравится – можно и уволиться. Сути противоречит. Конвенция МОТ есть, где декларируется право служащего на те же условия прохождения службы, те же социальные и иные гарантии, какие могут быть у обычных работников при аналогичных условиях. Это означает и распространение общих льгот.

Но по общему правилу, Закон РФ не будет применяться как раз следуя логике КС – у служащих установлена своя система гарантий. Ноесли бы были иные механизмы защиты и гарантий служащих – зачем искать принципы международного права? А если нет этих гарантий и защиты – то получается, служащий сам согласился на лишения и т.п. в силу принятия этого статуса? Конечно, это сути регулирования отношений службы, как особого трепетного отношения государства к этим лицам (и соответственно установление для них особых гарантий в силу дополнительных запретов (чтобы властными полномочиями не злоупотребляли)) не соответствует.

Но в Законе РФ речь идет о государственных гарантиях и компенсациях, а не о гарантиях и компенсациях работникам от работодателей. Т.е. речь идет не о регулировании служебных или трудовых отношений в непосредственном смысле, а здесь скорее отношения, связанные с социальным обеспечением. А это не регулирование труда как таковое. Значит и норма закона О государственной гражданской службе применима – Закон РФ применяется. Проблема применения ст.73 в данном случае – можно ли говорить о пробельности служебного законодательства, если отсутствуют компенсационные механизмы? Это большой вопрос – тогда ведь презюмируется, что эти компенсационные механизмы должны быть – а применительно к служебному законодательству это взято из воздуха.

Единственное, что здесь может быть и служить основанием – это факт, принцип от МОТ того, что социальная защита служащих должна быть не ниже той, которая предоставляется обычным работникам. Белов – конвенция МОТ была подписана еще СССР, ратифицирована – имеет приоритет. Но там лишь общая норма, не предписано, как должно быть конкретно.

Отличие службы от труда – это магистральное развитие законодательства, но не исчерпывающее. Представители кафедры трудового права – другое представление о службе, считают разновидностью труда.

Задача 2

Служба как труд.Статутная и договорная теория.

Другая проблема – правовая природа института. Есть 2 теории, которые условно можно назвать:

1. Статутная. Предполагает исключительное доминирование нормативного регулирования – регламенты госорганов определяют порядок и условия прохождения службы. Глобально ведет к признанию государственной службы админинстративно-правовым институтом.

2. Договорная. Пытается найти общие черты между регулированием государственной службы и регулированием труда – договор заключается и при поступлении на государственную службу (служебный контракт). Поскольку есть договор, есть воля сторон договора – есть договорные отношения, очень похожие на трудовые отношения. Вторая теория ведет к признанию государственной службы разновидностью трудовой деятельности.

Служба как реализация политического права и как вид трудовой деятельности.

Соотношение трудового законодательства и законодательства о государственной службе:

Ст. 73 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»

Федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ и субъектов содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

До 2004 года законодательство очень сильно помогало сторонникам трудового подхода (по закону 1995 года – отношения государственной службы регулируются трудовым законодательством с особенностями, предусмотренными настоящим законом).

После 2004 года стало меньше оснований говорить о том, что госслужба – разновидность трудовых отношений. Зеркально противоположная норма. Подход законодателя поменялся – он стремится полноценно регулировать отдельно вопросы государственной службы, как отдельного административного института. Но перенесение многих норм в закон из трудового законодательства было проведено неуспешно – не была обработана специфика действия этих норм в данном институте. Например, норма о расторжении служебного контракта – это норма ТК о расторжении трудового договора с другими словами.

Юридически государственная служба регулируется иначе, чем трудовые отношения, а значит она представляет собой самостоятельный от трудового законодательства правовой институт. Гораздо большая увязка на нормы и принципы административно-правового регулирования. Сегодня невозможно в полной мере сказать, что есть полноценно сформировавшийся административно-правовой институт государственный службы. Но есть очень серьезные предпосылки для формирования именно АП института государственной службы.

Еще, тем не менее, есть места в законодательстве, которые вводят в ересь трудового регулирования отношений гражданской службы (например, право служащего на расторжение контракта).

Не о принципах закона, ведь многие из них носят формально-отвлеченный характер, не характеризуют особенности регулирования отношений государственной службы.

1. Принцип профессионализма. Любопытно, что кроме этого принципа, нет других правил в законе, которые бы ограничивали совместительства на государственной службе. Государственная служба всегда должна быть основным видом деятельности для занятого. Совмещать это общее с другим видом деятельности можно, но нельзя осуществлять госслужбу по совместительству. Невозможно поэтому, например, замещать 2 должности государственной службы. Но это только общий принцип, нет частных и формальных запретов. Профессионализм означает не качественное положение служащего, а тот факт, что деятельность государственной службы является для служащего основной.

Каждый служащий должен учитывать баланс частных и публичных интересов. Естественно ГС, связанная с выполнением государственных полномочий, определяет преимущество публичных интересов. Но это не должно стать единым и исключающим правилом. Служащий должен понимать, что реализация любых государственных полномочий с учетом их цели на защиту прав и свобод граждан, необходимость минимального ограничения прав граждан в обоснованных, необходимых и соразмерных пределах.