§ 9. Понятие факторинга. Факторинговый контракт (основные условия)

<QUEST10< FONT>Термин «факторинг» происходит от латинского глагола «facere» – действовать, совершать. Сущность факторинговой операции заключается в том, одна сторона – финансовый агент – осуществляет финансирование экспорта другой стороны – поставщика – с условием передачи ему права на получение денежной суммы от покупателя (импортера).

Международно-правовое регулирование факторинга осуществляется в соответствии с Конвенцией о международном факторинге,²⁸ заключенной 28 мая 1988 года.

Конвенция предусматривает, что по контракту факторинга поставщик уступает денежные требования, которые вытекают только из контрактов купли-продажи. При этом финансовый агент должен выполнить, по меньшей мере, две из четырех функций, которые указаны в Конвенции:

• финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

• ведение учета бухгалтерских книг по причитающимся суммам;

• предъявление к оплате денежных требований;

• защита от неплатежеспособности должника.

Российскому законодательству известна такая сделка как финансирование под уступку денежного требования (статьи 824-833 ГК РФ). Она весьма схожа с факторингом, однако отличается от него: факторинг может быть только при сделке купли-продажи, а в ГК РФ никаких ограничений в этом отношении не имеется; согласно ГК РФ стороной сделки факторинга должно быть обязательно кредитное учреждение, Конвенция же этого требования не предусматривает; в ГК РФ ничего не говорится о функциях, которые должен выполнять финансовый агент, а Конвенция четко определяет обязанности финансового агента.

Александрова Ю.А. называет и иные отличительные черты финансирования под уступку денежного требования и факторинга. По Конвенции сторонами сделки являются финансовый агент и поставщик, по ГК РФ – финансовый агент и клиент. Указанные сделки имеют различные предметы. Финансирование клиента по российскому праву является целью сделки, а по Конвенции контракт факторинга может быть заключен с иной целью. По Конвенции должник должен быть уведомлен об уступке денежного требования, а российское право не обязывает клиента и финансового агента уведомлять должника об уступке. В России допускается так называемый закрытый факторинг.²⁹

Конвенция применяется только в тех случаях, когда финансовый агент и поставщик находятся в разных государствах.

Другой унификационный документ – это Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12 декабря 2001 г.³⁰ Она имеет ряд отличий от Конвенции о международном факторинге 1988 г.

<CLOSETEST12< FONT>Прежде всего, она отличается по сфере применения. Конвенция 2001 г. применяется к уступкам международной дебиторской задолженности и международным уступкам дебиторской задолженности. При этом дебиторская задолженность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. Уступка является международной, если в момент заключения договора уступки цедент и цессионарий находятся в разных государствах. Конвенция 1988 г. применяется к уступкам дебиторской задолженности, возникающей из внешнеэкономических контрактов купли-продажи. Круг сделок, из которых возникает уступаемая задолженность, в Конвенции 2001 г. расширен. Это могут быть кредитные контракты, контракты аренды, лицензионные договоры и т. п.

Для применения Конвенции 2001 г. достаточно, чтобы цедент имел место деятельности в государстве-участнике конвенции. Правило применения Конвенции 1988 г. более сложное.

Конвенция 1988 г. не применяется к уступкам, совершенным из сделок для личного, семейного и бытового потребления. Круг исключений из Конвенции 2001 г. гораздо шире.

Конвенция 2001 г. не применяется к уступкам, совершаемым: физическим лицом для его личных, семейных или домашних целей; в рамках продажи или изменения собственника или правового положения коммерческого предприятия, с которым связана уступаемая дебиторская задолженность. Кроме того, она не применяется к уступкам дебиторской задолженности, возникающей из:

• сделок на регулируемом фондовом рынке;

• финансовых договоров, регулируемых соглашениями о взаимозачете, за исключением дебиторской задолженности, которая причитается при прекращении всех незавершенных сделок;

• сделок с иностранной валютой;

• межбанковских платежных систем, межбанковских платежных соглашений или расчетно-клиринговых систем для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов;

• передачи обеспечительных прав в ценных бумагах или других финансовых активах или инструментах, хранящихся у посредника, или их продажи или ссуды, или владения ими, или из соглашения об их обратной покупке;

• банковских депозитов;

• аккредитива или независимой гарантии.

Конвенция 2001 г. подробно регулирует отношения с должником. Если цедент и цессионарий не договорились об ином, цедент и цессионарий, или и тот, и другой могут направить должнику уведомление об уступке и платежную инструкцию, однако после направления уведомления такую инструкцию может направлять только цессионарий.

Уступка, совершенная без согласия должника, не затрагивает прав и обязательств должника, включая условия платежа, содержащиеся в первоначальном договоре. В платежной инструкции могут быть изменены лицо, адрес или счет, в отношении которого должник должен произвести платеж, однако не могут быть изменены: валюта платежа, указанная в первоначальном договоре; или указанное в первоначальном договоре государство, в котором должен быть произведен платеж, на иное государство, чем то, в котором находится должник.

Уведомление об уступке или платежная инструкция имеют силу, когда они получены должником, если они составлены на языке, который разумно позволяет должнику ознакомиться с их содержанием. Считается достаточным, если уведомление об уступке или платежная инструкция составлены на языке первоначального договора.

В отличие от Конвенции 1988 г., Конвенция 2001 г. содержит коллизионные нормы. Право государства, в котором находится цедент, регулирует приоритет права цессионария в уступленной дебиторской задолженности в отношении права конкурирующего заявителя требования.

Договор уступки, заключенный между лицами, находящимися в одном и том же государстве, является действительным с точки зрения формы в отношениях между ними, если он удовлетворяет требованиям либо права, регулирующего этот договор, либо права государства, в котором он заключен.

Договор уступки, заключенный между лицами, находящимися в разных государствах, является действительным с точки зрения формы в отношениях между ними, если он удовлетворяет требованиям либо права, регулирующего этот договор, либо права одного из этих государств.

Взаимные права и обязательства цедента и цессионария, возникающие из договоренности между ними, регулируются избранным ими правом.

В отсутствие выбора права цедентом и цессионарием их взаимные права и обязательства, возникающие из договоренности между ними, регулируются правом государства, с которым наиболее тесно связан договор уступки.

Право, регулирующее первоначальный договор, определяет силу договорных ограничений на уступку в отношениях между цессионарием и должником, взаимоотношения между цессионарием и должником, условия, при которых на уступку можно ссылаться в отношении должника, и разрешение вопроса о том, были ли исполнены обязательства должника.

В контракте факторинга следует обратить внимание на то, что его содержание будет отличаться в зависимости от того, какая именно из конвенций применима к отношениям сторон. Так, например, Конвенция 1988 г. содержит функции финансового агента, а в Конвенции 2001 г. они отсутствуют. Особое внимание следует обратить на стороны контракта. Российская Федерации не участвует ни в одной из этих конвенций. Следовательно, стороны контракта могут быть только иностранные.