53. Пробелы в праве. Институт аналогии. Аналогия права и аналогия закона

Пробел в праве– это отсутствие в действующем законодательстве НП, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Чтобы установить пробелы в зак-ве, нужно выявить:

1. требуют ли правового регулирования данные о.о.

2. обеспеченность правовой регламентации соответствующими соц-эк и иными условиями

3. отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее)

4. сходство анализируемых условий и обств-в и тех, которые предусмотрены применяемой нормой

5. сходную норму сначала в той же отрасли права, только потом обратиться к другим отраслям

6. отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем

Пробелы в праве могут возникать по 3 главным причинам:

• законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации

• вследствие недостатков юр техники

• вследствие объективной невозможности законодателя поспеть за развитием о.о.

Единственный способ устранить пробелыв праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей НП или группы норм, но для этого требуется продолжительное время. Длявосполнения пробеловиспользуется институт аналогии – сходства жизненных ситуаций и норм права.

2 способа оперативного преодоления пробелов в праве:

1. Аналогия закона– применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные о.о., но при наличии в зак-ве сходной нормы, регулирующей близкие о.о.

2. Аналогия права– возможна только тогда, когда отсутствует сходная норма, и дело решается на основе общих принципов права – общеправовых или отраслевых (принцип справедливости, разумности, гуманизма…)

Ограниченное действие института аналогии: не применяется в уголовном праве(нет преступления без указания на то в законе).Некоторые ученые считают, что аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (админ, конст и т.д.),а также к нормам устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации (СК РФ: ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам).

Субсидиарное применение права – межотраслевая аналогия закона (для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства исп-ся нормы другой отрасли).

54. Понятие толкования права. Приемы и способы толкования. Толкование по субъектам

Толкование- особый вид деятельности гос органов, должностных лиц, граждан и их объединений, направленный на раскрытие истинного смыслового содержания правовых норм и на выявление содержащейся в них гос воли.

В ходе его проведения устанавливаются:

• общее содержание и назначение данной нормы

• основная цель принятия НПА, содержащего данные нормы

• его роль и назначение

• возможные последствия его применения

• его место в системе законодательства

• характер его взаимосвязей и взаимодействия с другими, «прилегающими» к нему актами

• достигается точное и единообразное понимание нормы права

Приемы (способы) толкования права

1. Грамматический(языковый) – основан на знании языка, на анализе отдельных слов, лексической связи между словами и т.д. Существуют опр правила грамматического толкования: например, значение термина, установленное для данной отрасли права нельзя без достаточных оснований распространять на другие отрасли права

2. Систематическоетолкование предполагает установление смысла правовой нормы на основании использования знаний о логических связях с другими нормами. Определяется место и значение нормы в системе права, выявляется норма, логически связанная с толкуемой.

3. Историко-политическоетолкование – изучение намерения законодателя, социального значения нормы и общественно-политической обстановки, вызвавшей принятие данной нормы.

4. Телеологическое(целевое) толкование – установление материальной и юридической цели нормы права. Этот вид толкования позволяет обеспечить правильное, точное и единообразное понимание и применение закона.

Некоторые ученые выделяют также:

5. Логическийспособ – предполагает исследование логической связи между отдельными положениями нормы права или акта на основе правил логики, т.к. смысл предписания не всегда совпадает с его словесной формулой

6. Специально-юридическийспособ – представляет собой изучение технико-юридических приемов выражения воли законодателя, т.е. базируется на правилах юр техники

7. Функциональноетолкование права – сводится к учету условий и факторов, при которых реализуется норма права, в т.ч. особенностей места, времени и др обстоятельств. Например, при определении размера алиментов, подлежащих выплате на несовершеннолетних детей, суд должен учитывать материальное, семейное положение сторон и др заслуживающие внимания обстоятельства (ст. 68, 83 СК РФ)

Для установления точного смысла нормы и воли законодателя одновременно используются 1-2 приема, но в сложных случаях может потребоваться применение всех способов толкования.

Различают официальное и неофициальное толкование норм права.

Официальноетолкование:

• дается уполномоченными на это гос органами или должностными лицами (данное правомочие закрепляется в специальных актах)

• имеет обязательное значение для др субъектов

• является юридически значимым, так как вызывает юр последствия и ориентирует на единообразное понимание юр нормы

1) Нормативное – безотносительно к конкретному случаю. Его результат распространяется на неопределенный круг лиц и относится к неограниченному числу случаев.

1. Аутентичное (авторское) – исходит от органа, издавшего данный акт. Законодатель может давать толкование всех законодательных актов, Правительство – толковать только свои акты, и т.д.

2. Делигированное (легальное) – носит подзаконный характер и осуществляется по поручению органа, издавшего конкретный акт, или когда этому органу дается соответствующее полномочие законодателем. Примером официального нормативного легального толкования могут служить постановления Конституционного суда РФ (в частности, толкования Конституции РФ)

2) Казуальное – дается компетентным органом применительно к конкретному делу

1. Судебное толкование – объяснение смысла норм права, осуществляемое судами

2. Административное толкование – дается исп органами власти и касается вопросов управления, соц обеспечения, финансов, налогов, труда

Неофициальное толкование права формально не является обязательным (лишено властной силы, дается в форме рекомендации). Оно дается субъектами, не имеющими офиц статуса, не обладающими полномочиями официально толковать нормы права. Неофициальное толкование мб как устным, так и письменным.

1. Обыденное толкование – может даваться любым гражданином в повседневной жизни

2. Профессиональное (компетентное) толкование. Им занимаются лица, имеющие спец образование (адвокаты, прокуроры, юрисконсульты и т.д.)

3. Доктринальное (научное) толкование – осуществляется специальными научно-исследовательскими институтами, учеными или группами ученых в статьях, научной литературе, комментариях и т.д.