shemet_intern_rozrah_valyut_oper_09

багатьох країн встановлює, що банки-резеденти мають право складати гарантію на користь резидентів-бенефіціарів. Саме тому виникає необхідність передати замовлення щодо видачі гарантії банку за місцем перебування бенефіціара.

Найбільшого поширення у міжнародному обігу здобули способи, за яких гарантія авізується через банк бенефіціара.

Контргарантія виникає, коли бенефіціар вимагає надання гарантії певного банку переважно у країні свого перебування. До того ж, користування послугами місцевого банку для бенефіціара часто є необхідним через юридичні та митні формальності, передбачені законодавством країни бенефіціара. У такому разі до операції підключається четвертий учасник, і гарантія надається бенефіціарові місцевим банком за запитом банку принципала.

Отже, учасники угоди є такими:

1.Принципал.

2.Банк-гарант.

3.Банк, що проводить авізування бенефіціара щодо отриманої гарантії від банку-гаранта.

4.Бенефіціар.

У вказаній ситуації банк бенефіціара додатково до банку принципала бере на себе самостійне зобов’язання на користь одержувача гарантії. Тобто відбувається своєрідне підтвердження гарантії.

Первинний банк складає безпосередню гарантію, яку вторинний банк підтверджує авалюванням (приєднанням до відповідальності). Якщо обирається форма підтвердження гарантії, обидва банки є відповідальними стосовно отримувача гарантії як солідарного боржника.

Згідно із п. «с» ст. 2 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою (МТП № 458), контргарантія означає будь-яку гарантію або платіжне зобов’язання емітента, що видано у письмовій формі та містить зобов’язання виплатити грошову суму в разі представлення письмової платіжної вимоги, складеної відповідно до її умов, а також інших документів, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, що описані нею. Контргарантія за своєю природою є самостійною угодою, що не залежить од гарантії, до якої належить, і від основного контракту чи тендера. Емітент жодним чином не пов’язаний умовами такої гарантії, контракту чи тендера, попри те, що посилання на них є у тексті контр-гарантії.

Якщо банк-гарант та банк, що авізує, не є кореспондентами, то у проведенні операції може брати участь ще і банк-посередник

191

(спільний кореспондент) або кілька банків посередників. Такі гарантії називають непрямими.

Слід пам’ятати про такі суттєві моменти виставлення контргарантій.

1.Відсутній прямий зв’язок між банком принципала (контргаранта) і бенефіціаром за гарантією.

2.Така система взаємин нагадує на практиці безвідкличний документарний акредитив. Також задіяні чотири сторони, одначе механізм дії гарантії зворотний: імпортер діє як принципал, коли просить свій банк відкрити акредитив у банку експортера, мета якого в авізуванні клієнта-бенефіціара з наданням свого підтвердження.

Слід наголосити, що днем закінчення контргарантії має бути дата, відмінна від дня закінчення самої гарантії, щоб існувала можливість обміну інформацією між банками.

Банківські гарантії бувають відкличними і безвідкличними. Відкличні гарантії являють собою таку гарантію, що може бу-

ти відкликана, чи її умови можуть змінюватися без попереднього повідомлення бенефіціару. Вочевидь така гарантія не створює ефективного забезпечення.

Безвідклична гарантія не може бути відкликана, а її умови не можуть змінюватися без згоди бенефіціара. З погляду підстав для виконання зобов’язань за гарантією банківські гарантії поділяють на умовні та безумовні. За безумовної гарантії банк-гарант виконує свої зобов’язання перед бенефіціаром на його просту першу вимогу, навіть якщо вона нічим не обумовлена і не підтверджена поданням додаткових документів. Вимога бенефіціара має бути заявлена в межах терміну та суми, що відповідають умовам гарантії.

Реалізація обов’язків гаранта за умовною гарантією залежить

від виконання бенефіціаром певних формальностей:

• до вимоги бенефіціар повинен додати документи, що свідчать про виконання ним своїх обов’язків за контрактом та про

відсутність виконання з боку принципала;

• вимога має бути підтверджена спеціальним документом — свідоцтвом повноважного представника третьої особи (наприклад, торговельної або торговельно-промислової палати, органу сертифікації товару, арбітражу) про те, що контрагент (принципал) не виконав своїх зобов’язань.

Тож гарантією у міжнародному комерційному обігу розумі-

ють і як засіб забезпечення якості товару, і як спосіб забезпечен-

ня виконання зобов’язань. Часто терміном «гарантія» в широкому

192

сенсі слова позначають способи забезпечення, в яких зобов’язання забезпечується залученням третьої сторони, що має нести відповідальність у разі невиконання основним боржником свого зобов’язання (порука, банківська гарантія). Тому суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності слід зважати на різне правове наповнення терміна «гарантія» за правом України та у міжнародному комерційному обігу. Параграф 4 глави 49 Цивільного кодексу України визначає гарантію як одностороннє, таке, що не залежить від основного, зобов’язання. У міжнародному комерційному обігу гарантію можуть розуміти і як поруку, і як банківську гарантію (та інститути, схожі на неї). Під час укладення забезпечувальних угод слід чітко визначати зміст забезпечувальних правовідносин або робити посилання на зазначені Уніфіковані правила чи внутрішнє право.

4.3.4. Процедура надання банківської гарантії

Процедура надання банківської гарантії аналогічна наданню кредиту. Принципал повинен надати ліквідне забезпечення своїх зобов’язань за гарантією. Терміни дії гарантій залежать од термінів виконання зобов’язань за договором, якого вона стосується.

Банки зазвичай ухвалюють рішення про можливість надання гарантії протягом 3—10 робочих днів. За позитивного рішення укладається угода, за якою банк зобов’язується видати гарантію від свого імені, а принципал — сплатити йому обумовлену суму як винагороду. У договорі повинна бути вказана характеристика гарантії — відклична/безвідклична. Теоретично може бути передбачена можливість її відклику залежно від настання певних обставин. Проте в цьому разі забезпечувальне значення гарантії різко знижується. На відміну від процедури кредитування за надання гарантії позиковий рахунок на ім’я клієнта не відкривається.

Для отримання банківської гарантії клієнтові необхідно:

•податизаявуіззазначеннямосновнихумовнеобхідноїгарантії;

•надати копії контракту, що містить забезпечуване гарантією основне зобов’язання;

•надати звітність компанії з додатком розшифровок окремих балансових рахунків;

•подати до банку інші документи, що стосуються забезпечення.

Звертаючись до банку по гарантію, клієнт передусім повинен заповнити заяву, в якій слід вказати:

193

♦у який термін має бути надана банківська гарантія;

♦на забезпечення якого основного зобов’язання клієнт просить видати банківську гарантію і найменування бенефіціара;

♦передбачуваний термін дії гарантії;

♦джерела, з яких компанія може задовольнити вимогу гаранта про відшкодування в порядку регресу сум, сплачених бенефіціару за банківською гарантією.

Забезпеченням може бути ліквідне майно, що належить позичальникові (або третім особам) на праві власності, зокрема: нерухомість і устаткування; сировина, напівфабрикати, готова продукція; права вимоги за договорами; векселі надійних емітентів, зокрема власні векселі банку; корпоративні та державні цінні папери; депозити, розміщені в банку; високоліквідне майно (зокрема

—грошові кошти), що поміщається в заставу в сховищі банку. Потенційні клієнти надають банку установчі документи (нота-

ріально завірені копії): статут, установчий договір, свідоцтво про державну реєстрацію, картку із зразками підписів і відтисненням друку, засвідчену нотаріусом. Документи про призначення осіб, що мають право підпису, і підтвердження їхніх повноважень. Довідки про постановку на податковий облік, а також з фондів — пенсійного, медичного страхування, соціального страхування.

Для розгляду банком можливості надання гарантії є необхідним також пакет фінансових документів:

1.Бухгалтерська звітність (баланс, форма №№ 2, 4), завірена податковою інспекцією, за попередній рік (з додатком форми

№5) і на дві останні звітні дати.

2.Розшифровка дебіторської і кредиторської заборгованості на останню звітну дату і на дату подачі в банк заяви.

3.Розшифровка статей балансу, що мають найбільшу питому вагу, на останню звітну дату.

4.Довідка про щомісячні обсяги реалізації продукції (виконання робіт, надання послуг) за останні 6 місяців.

5.Довідка про щомісячні обороти по рахунках за останні 6 місяців, завірена банком (банками), що обслуговує.

6.Інформація про суму зобов’язань потенційного принципала перед обслуговуючими банками.

Крім того, банк зазвичай вимагає повну інформацію про зобов’язання, на забезпечення яких є необхідним надання гарантії:

1.Опис схеми операції, за якою потрібне надання гарантії.

2.Копії документів (договорів), що підтверджують необхідність надання гарантії, джерела отримання принципалом засобів для погашення зобов’язань, що забезпечуються гарантією, копії

194

договорів на реалізацію продукції (робіт, послуг), а також копії допоміжних угод (зберігання, оренда, перевезення, охорона, страхування тощо).

Інформація про передбачуване забезпечення охоплює такі ві-

домості, як: 1. Застава:

а) застава майна:

—документи, що підтверджують право власності заставника на майно, яким може бути як принципал гарантії, так і третя особа;

—інформація про вартість майна (первинної, залишкової, балансової, ринкової на дату подачі заяви в банк);

—інформація про спосіб зберігання майна з доданням необхідних договорів;

документи, які підтверджують, що об’єкт застави не відчужено, не закладено і не обтяжено іншими зобов’язаннями;

—документи зі страхування майна; б) застава цінних паперів (з рівнем ліквідності, що задоволь-

няє банк):

спочатку — перелік цінних паперів із зазначенням найменування емітента, умов і реквізитів.

2. Поручительство (гарантія): а) банківська гарантія:

заздалегідь із банком узгоджується гарант (банк має право надати принципалові список банків, гарантії яких можуть бути прийнятними); гарантія надається за формою і на умовах, що задовольняють банк;

б) поручительство юридичної особи: установчі та фінансові документи поручителя.

Отже, процедура ухвалення рішення про надання банківської гарантії передбачає комплексний підхід до розгляду гарантійної операції за напрямами:

•аналіз умов основного договору, за яким потрібне забезпечення зобов’язань і визначення обсягу відповідальності банку з передбачуваної банківської гарантії;

•аналіз фінансового стану принципала.

3.Оцінка ризиків, що виникають для банку у зв’язку з наданням банківської гарантії.

4.Укладення угоди про надання банківської гарантії та забезпечувальних договорів.

Розглянемо докладніше кожен з вищенаведених пунктів.

1.Аналіз умов основного договору. Враховуючи, що банківські гарантії є забезпечувальним інструментом, банк-гарант має

195

чітко уявляти характер та обсяг зобов’язання, що підлягає гарантуванню виходячи з умов контракту принципала з його діловим партнером.

При цьому допомога банку в захисті фінансових інтересів його клієнтів буде вельми істотною ще на стадії обговорення контракту, що передбачає надання гарантії. Крім того, враховуючи незалежність гарантійного зобов’язання, згода банку, що обслуговуює принципала, на наданнягарантії на певних умовах єобов’язковою.

Банк, який надає гарантію, зі свого боку, зацікавлений у тому, щоб у тексті гарантії був чітко сформульований обсяг його відповідальності перед бенефіціаром щодо гарантії та умови здійснення платежу за нею. Тож як для бенефіціара та принципала, так і для банку надзвичайно важливим є розуміння характеру зобов’язання та умов гарантії, коректність використання гарантійноїтермінології.

2.Аналіз фінансового стану потенційного принципала на момент звернення зазвичай здійснюється банком на базі наданої фінансової звітності за останні 2 роки діяльності принципала. Цей аналіз проводиться за допомогою розрахунку показників і оцінки їх у динаміці на основі застосування методик аналізу фінансового стану юридичних осіб, що діють у банку. При цьому можуть використовуватися спеціальні програмно-аналітичні засоби.

Також на підставі техніко-економічного обґрунтування (ТЕО) принципала і укладених договорів, інформації про грошові потоки, інших представлених документів банку доцільно складати прогнози фінансового стану на момент виконання зобов’язань за цим договором, перевіряти джерела виконання принципалом своїх зобов’язань за основним договором.

3.Оцінка ризиків. Банк-гарант, зацікавлений у виконанні зобов’язань принципалом, проводить оцінку своїх ризиків у зв’язку

знаданням гарантії за такими напрямами:

—оцінка ризиків, пов’язаних з фінансовим станом принципала, з урахуванням:

сфери діяльності, прибутковості бізнесу, його грошових потоків; обсягу заборгованості перед кредитними інститутами; розміру ліміту кредитування на принципала або ліміту креди-

тного ризику та його вільного залишку; кредитної історії, що характеризує виконання принципалом

своїх зобов’язань;

—оцінки ризиків, пов’язаних із суттюданої операції, виходячи з: характеру основної операції, що вимагає забезпечення у ви-

гляді гарантії, її юридичної чистоти; складнощів гарантійної операції;

196

можливості шахрайства щодо гарантії; умов гарантії;

—оцінки ризиків, пов’язаних із характером, ліквідністю та розміром забезпечення.

Для оцінки ризиків важливим є і запропоноване принципалом забезпечення своїх зобов’язань перед банком у зв’язку з наданням гарантії, його достатність і ліквідність.

Таким забезпеченням можуть бути:

¾фінансові активи позичальника (застава майнових прав на грошові депозити);

¾нерухоме та рухоме майно (застава нерухомості, устаткування, транспортних засобів, товарів на складі або в обігу);

¾поручительство третіх осіб;

¾банківська гарантія (фактично гарантійна операція стає багатосторонньою, про що мовилося вище);

¾інші види забезпечення, згідно з чинним законодавством. Аналізуючи передбачуване забезпечення, необхідно врахову-

вати таке:

—обов’язкова відсутність у предмета застави обтяження третіх осіб або інших обставин, що істотно ускладнюють процес його реалізації;

—фінансове становище заставника має бути прийнятним для банку, тобтовньомунеможебутиознакнестабільності, банкрутства;

—щодо застави земельних ділянок, будівель, іншого нерухомого майна і/або устаткування є обов’язковою наявність стійкого ринку, а також страховки на користь банку у вказаного предмета застави. Оцінку застави нерухомості доцільно проводити на підставі оцінночного акта професійного ліцензованого оцінювача. Необхідно, щоб якість поданого в банк звіту задовольняла вимоги банку і щоб звіт обов’язково містив поточну оцінку вартості майна і терміни можливої реалізації предмета застави;

—фінансовий станпоручителя маєбути прийнятним для банку;

—при забезпеченні у вигляді гарантії іншого банку слід дотримуватися лімітів ухвалення зобов’язань на гаранта, а умови гарантії повинні відповідати вимогам банку.

Забезпечення при цьому зазвичай розглядається з дисконтом відповідно до методик, що діють у банку.

Тож розгляд питання про надання банківської гарантії мало чим відрізняється від розгляду питання про надання кредиту. Відповідно і процедура ухвалення рішення є такою самою. Крім того, надання і гарантії, і кредиту передбачає створення резервів відповідно до вимог НБУ.

197

4.3.5.Ризики, пов’язані

збанківськими гарантіями

Зупинимося детальніше на ризиках, пов’язаних безпосередньо з гарантійною операцією.

Як вже наголошувалося, банку, надавши гарантії в забезпечення зобов’язань принципала (боржника за основним зобов’язанням), слід реально оцінювати обсяг зобов’язань, що їх він бере на себе, і умови їх виникнення. Залежно від умов основного договору і цілей забезпечення можна виділити такі види гарантій:

—гарантії повернення авансового платежу;

—тендерні гарантії;

—гарантії виконання;

—платіжні гарантії;

—гарантії на користь митних органів.

Важливу роль в оцінці ризиків грає те, чи вибрана пряма гарантія, або через певні причини — гарантія іншого банку, відмінного від банку, що обслуговує принципала. В останньому випадку банк принципала звертається до банку-гаранта з проханням про видачу гарантії на користь бенефіціара і надає гарантові як забезпечення своїх зобов’язань контргарантію. Відповідно, ризики банку за багатобічної гарантійної операції підвищуються у зв’язку з тим, що зазвичай умови гарантії та контргарантії різняться між собою. Нерідко банк, що надав контргарантію, не має можливості встановити, чи дотримано бенефіціаром при пред’явленні вимоги всі умови гарантії, чи правомірний платіж за гарантією.

Не можна виключати і ризику пред’явлення неправомірної вимоги з гарантії. Шахрайство з банківських гарантій (на вимогу, без пред’явлення доказів порушень принципалом його зобов’язань за основним зобов’язанням) не є рідкістю. Тому саме принципал має зазнавати ризиків, пов’язаних із неправомірною вимогою з гарантії, оскільки бенефіціар вибраний безпосередньо принципалом. Дотримуючись принципу незалежності гарантії, банк після отримання вимоги перевіряє її та супровідні документи щодо їх відповідності умовам гарантії, виходячи з документарного характеру гарантійних операцій.

Участь у суперечках, які можуть виникнути між боржником/принципалом і кредитором/бенефіціаром за основним зобов’язанням, та подальших судових і арбітражних розглядах, деколи затяжних і дорогих, — не на користь банку. Банк надає гарантію відповідно до отриманих від принципала інструкцій,

198

отже, здійснюючи платіж за гарантією, банк має право на відшкодування лише в разі відповідності вимоги умовам гарантії. Чітке дотримання цих умов за пред’явлення вимоги дозволяє бенефіціару отримати платіж за гарантією, а банку зробити платіж за гарантією й одержати відшкодування виплачених сум від принципала.

Саме умови гарантії єключовим моментом гарантійної операції. Умови гарантії повинні бути прийнятними як для банкугаранта, так і для бенефіціара (оскільки гарантія видається на його користь) і принципала (гарантія видається за його дорученням / проханням). Тож умови гарантії повинні бути узгоджені в попе-

редньому порядку зацікавленими сторонами.

Незважаючи на те, що банки можуть надавати гарантії відповідно до своїх стандартних текстів, затверджених у цих банках, структура гарантій приблизно однакова:

1)найменування гаранта;

2)назва гарантії, номер і дата гарантії;

3)найменування бенефіціара і принципала;

4)посилання на основний договір, що лежить в основі гарантії (основне зобов’язання);

5)опис гарантійного зобов’язання;

6)умови здійснення платежу;

7)документи, необхідні при пред’явленні вимоги;

8)умови ідентифікації вимоги;

9)сума і валюта зобов’язання;

10)умова збільшення/зменшення суми зобов’язання;

11)умови вступу зобов’язання в силу/можливість пред’явлення вимоги з гарантії;

12)термін дії гарантії і припинення зобов’язань гаранта;

13)період платежу з гарантії;

14)перепоступка права вимоги;

15)залік взаємних вимог;

16)юрисдикція і застосовне право;

17)підпорядкування гарантії Уніфікованим правилам. Основою взаємин між гарантом і принципалом є принцип

строгого дотримання банком інструкцій (ст. 3 Уніфікованих правил) відносно як вигляду, так і умов гарантії (за згодою банку на видачу такої гарантії).

Теоретично принцип чіткої відповідності випливає з того, що умови гарантії, з одного боку, важливі передусім для бенефіціара і принципала, з іншого — банк надає гарантію за рахунок свого клієн- та-принципала, томуповинендотримуватисяодержанихінструкцій.

199

Отже, банк не має права самостійно, без отримання згоди принципала вносити будь-які зміни до тексту гарантії чи виключати з отриманих інструкцій якісь умови. Цей момент є особливо важливим у разі відмови бенефіціара від наданої на його користь гарантії як такої, що не відповідає умовам домовленостей між принципалом і бенефіціаром. Внесення відповідних змін потребує додаткового узгодження, часу, витрат принципала.

Ключові терміни та поняття

Інкасо, чисте інкасо, документарне інкасо, інкасова інструкція, банк-ремітент, банк, що інкасує, акредитив, акредитив з рамбурсним підтвердженням, автоматично поновлюваний (револьверний) акредитив, акредитив з відстрочкою платежу, акредитив з оплатою за пред’явленням документів, безвідкличний акредитив, безвідкличний підтверджений акредитив, безвідкличний непідтверджений акредитив, відкличний акредитив, покритий акредитив, резервний акредитив, імпортний акредитив, експортний акредитив, банкемітент, банк, що авізує, банк, що підтверджує, банквиконавець, негоціація; банківська гарантія

Контрольні запитання та завдання

1.Які сторони беруть участь в операції інкасо?

2.Розкрийте зміст інкасової інструкції.

3.Чому акредитив є найнадійнішою формою розрахунків у зовнішній торгівлі?

4.Поясніть механізм розрахунку з використанням акредитива.

5.У чому полягає сутність негоціації у виконанні акредитива?

6.Якими є можливі дії банку-виконавця і банку-емітента в разі виявлення документів з розходженнями?

7.Як здійснюється виконання імпортних акредитивів банком?

8.Поясніть сутність банківської гарантії. Які є види банківських гарантій?

200