shemet_intern_rozrah_valyut_oper_09

сувати будь-які претензії з боку наказодавця акредитива, що виникли через наявні в документах розходження.

Отже, комерційні банки є стовідсотково відповідальними за своєчасну оплату представлених бенефіціаром документів, якщо ці документи цілком відповідають умовам акредитива, а також за своєчасне врегулювання й усунення виявлених в документах розходжень за рахунок проведення необхідної роботи з їх безпосередніми клієнтами.

Зміна умов, анулювання та закриття акредитивів. Як вже зазначалося раніше, зміна умов безвідкличних акредитивів здійснюється на підставі листів наказодавців акредитивів з точним указуванням змін, які вносяться, за умови згоди на це бенефіціара. Такі листи повинні бути підписані двома вповноваженими особами організації — наказодавця акредитива, які мають право на підписання грошово-розрахункових документів, і скріплені печаткою даної організації. Усі зміни здійснюються співробітником банку-емітента у формі телекомунікаційного повідомлення, яке надсилається на адресу іноземного банку на бланку телеграми чи системою SWIFT. При цьому всі вказані наказодавцем акредитива реквізити передаються в цьому телекомунікаційному повідомленні, а на досьє акредитива робляться відповідні відмітки.

Якщо прохання внести ту чи іншу зміну в умови акредитива надійшло від іноземного банку, співробітник банку-емітента запитує про це наказодавця акредитива, скеровуючи на його адресу копію запиту іноземного банку із супровідним листом спеціальної форми. Після одержання відповіді від наказодавця акредитива

зінструкціями внести необхідні зміни співробітник відділу імпортних акредитивів виконує відповідні операції, стягуючи з наказодавця акредитиву комісію і витрати за здійснені операції згідно

збанківським тарифом. При цьому на суму, яка стягується, робляться такі бухгалтерські записи по рахунках: по дебету вказується номер валютного рахунку наказодавця акредитиву, а по кредиту — рахунок доходів банку.

Уразі, якщо наказодавець акредитива подає в банк заяву про дострокове закриття або відкликання акредитива, співробітник відділу імпортних акредитивів має право достроково анулювати без згоди бенефіціара тільки відкличний акредитив, попрохавши іноземний банк сповістити про це бенефіціарові.

Якщо акредитив безвідкличний, співробітник відділу імпортних акредитивів банку-емітента запитує телеграфічно або системою SWIFT іноземний банк відносно підтвердження згоди бенефіціара на дострокову ануляцію акредитива. Лише по одержанні

181

від іноземного банку позитивної відповіді з цього питання можна здійснити дострокове закриття акредитива. Якщо акредитив є підтвердженим, вимагається також згода банку, що підтверджує, на його дострокову ануляцію. Якщо прохання про дострокове закриття акредитива надійшло до банку-емітента від іноземного банку за дорученням бенефіціара, співробітник відділу імпортних акредитивів може достроково закрити такий акредитив тільки після одержання згоди наказодавця. Коли бенефіціар звертається з проханням про відкликання акредитива безпосередньо до наказодавця, той подає в банк-емітент лист із цим проханням, додавши копію клопотання бенефіціара. Співробітник відділу імпортних акредитивів закриває акредитив на підставі цього листа і, відповідно, сповіщає про це іноземному банку. У всіх заявах на дострокову ануляцію акредитива повинні бути чіткі та вагомі причини.

Звичайним порядком акредитив підлягає закриттю після закінчення строку його дії плюс кількість днів, необхідних для поштового пробігу документів од банку-виконавця до банкуемітента, плюс, як правило, десять пільгових робочих днів.

Акредитиви з розстрочкою платежу закриваються протягом розумно встановленого строку після дати останнього платежу. Акредитиви, відкриті з платежем у дебет рахунка в іноземному банку, — на наступний робочий день після одержання від іноземного банку останнього дебетового авізо і його відображення по балансу банком-емітентом.

Коли закривається акредитив, то повертається невикористаний залишок на рахунок організації — наказодавця акредитива, з якого він був відкритий, через дебетування відповідного акредитивного рахунка. Якщо валюта акредитива не збігається з валютою рахунка наказодавця акредитива, то повернення невикористаного залишку проводиться з віднесенням курсових різниць, які виникли в результаті конверсії валют, за рахунок гривневого поточного рахунку наказодавця акредитива; курсові різниці, які виникли в результаті зміни курсів іноземних валют у процесі дії акредитива, також відносяться за рахунок гривневого поточного рахунка наказодавця акредитива.

У разі, якщо акредитив передбачає остаточний розрахунок, його закриття можливе тільки після здійснення всіх виплат за остаточним розрахунком. Якщо співробітник відділу імпортних акредитивів анулює акредитив через закінчення терміну його дії, то повідомляти іноземному банку про це не вимагається, оскільки, згідно з його даними, акредитив буде анульований іноземним банком аналогічним чином.

182

Застосування тарифів комісійних зборів за акредитивні операції з імпорту. Акредитивна форма розрахунків у здійсненні міжнародних операцій найбільш складна для виконання і дорога. Практично за кожну операцію щодо акредитива, а вони достатньо різноманітні, а також за підвищені кредитні ризики банки стягують вищу комісію, ніж за іншими формами розрахунків. Здійснюючи операції, банки користуються спеціально встановленими тарифними ставками комісійних зборів і поштово-телеграфних витрат, а також витрат за використання системи SWIFT.

Нижче наведено види операцій, за виконання яких банки можуть стягувати комісійні тарифи:

•попереднє авізування акредитива;

•авізування чи передача документарного акредитива;

•відкриття чи підтвердження акредитива;

•переведення трансферабельного акредитива;

•платежі чи негоціація або перевірка чи прийом і відсилання документів;

•платежі або негоціація чи перевірка або прийом і відсилання документів по акредитивах, які містять надто детальні умови;

•зміна умов акредитива;

•акцепт тратт;

•поштово-телеграфні витрати;

•витрати за відправлення повідомлень системою SWIFT. Якщо акредитив не використовується чи використовується час-

тково, то стягнена банком комісія клієнтові не повертається. Другим правилом є стягування комісії банку поквартально, це фактично означає, що коли акредитив відкривається 5 травня зі строком дії до 9 серпня, то банківська комісія за відкриття буде взята за два квартальних періоди, хоча в другому періоді акредитив діятиме тільки чотири дні (позаяк перший період — квартал, тобто 90 днів, закінчується 5 серпня), а комісія має покривати весь час дії.

Кожне збільшення суми акредитива розглядається для обчислення комісії як самостійне відкриття акредитива; комісія стягується в еквіваленті іноземної валюти.

Нараховуючи комісію за виконання тих чи інших операцій, співробітник відділу імпортних акредитивів користується відповідною ставкою, вказаною в збірнику комісійних тарифів. Такі збірники надсилаються на адреси всіх іноземних банків-кореспондентів, щоб їх співробітники змогли перевірити правильність нарахованої комісії. У свою чергу, іноземні банки-кореспонденти надсилають на адреси банків нашої країни збірники тарифів комісійних ставок, які застосовуються ними. Нараховуючи комісії за виконані операції,

183

співробітники банків мають особливу увагу звертати на спосіб оплати витрат за акредитивами, тобто за чий рахунок повинні бути оплачені витрати — за рахунок бенефіціара чи за рахунок наказодавця акредитива. Тут можливим є кілька варіантів. У разі, коли умовами контракту й акредитиву передбачена оплата всіх витрат за рахунок наказодавця акредитива, витрати обох банків (як банкуемітента, так і банку-ремітента), відносяться на рахунок наказодавця акредитива, а якщо оплата всіх витрат з акредитива передбачена за рахунок бенефіціара, вони, відповідно, оплачуються бенефіціаром. При цьому, стягуючи комісійні витрати з наказодавця акредитива, співробітник банку-емітента дебетує рахунок наказодавця акредитива і кредитує відповідні кореспондентські рахунки, а при віднесенні витрат за рахунок бенефіціара їх сума утримується з платежу та записується на рахунок доходівбанку-емітента.

Достатньо часто умовами контракту й акредитиву може бути передбачена оплата витрат за територіальною ознакою, тобто коли кожна сторона оплачує витрати на своїй території. У цьому разі витрати банку-емітента відносяться на рахунок наказодавця акредитива, а витрати банку, що авізує, за рахунок бенефіціара. Аналогічним чином оплачуються поштові і телекомунікаційні витрати. Від чіткого та правильного застосування комісійних тарифів багато в чому залежить доля операції, яка виконується, оскільки в разі якоїсь помилки співробітника одного з банків (як банку-емітента, так і авізуючого банку) негайно надходить рекламація з боку банку-кореспондента або наказодавця акредитива з проханням виправити помилку, а це тягне за собою додаткове листування з урегулювання проблем, що виникли. Якщо в комісійні тарифи банків вносяться які-небудь зміни, про це негайно повинно бути сповіщено всі іноземним банком-кореспондентом уповноваженого банку, щоб їх відомості абсолютно точно збігалися і відповідали реальній ситуації.

4.3. Гарантії у міжнародному комерційному обороті

4.3.1.Сутність гарантії

Уміжнародному комерційному оброті виникає ситуація, коли важко визначити здатність партнерів виконати передбачені угодою зобов’язання. Відповідно, загострюється необхідність забезпечення зобов’язань. Одним з найпоширеніших способів забезпечення є саме гарантія.

184

Управовій літературі з питань міжнародного торгового права

іу практиці міжнародної торгівлі термін «гарантія» або «договір гарантії» використовується для позначення різних правових інститутів.

Зокрема, під гарантією розуміють:

• гарантію з боку виробника та продавця за угодою купівліпродажу щодо якості проданої речі. Вказана гарантія здебільшого регулюється нормами цивільних кодексів держав або нормами

міжнародних договорів;

• порука, за якою одна особа бере на себе відповідальність перед кредитором іншої особи за виконання останньою своїх зобов’язань. При цьому порука є акцесорним способом забезпечен-

ня основного зобов’язання;

• самостійне та незалежне від зобов’язань боржника і кредитора зобов’язання банку (гаранта) виплатити суму, передбачену умовами гарантії. Це зобов’язання і визначається як банківська гарантія.

На міжнародно-правому рівні значну увагу інституту гарантії приділила Міжнародна торговельна палата у Парижі. Саме ця організація розробила Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ за № 325, опублікований у 1978 р., нова редакція видана у 1990 р.), а також Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 р., публікація МТП за № 406). У 1991 р. МТП розробила та опублікувала Уніфіковані правила для гарантій за вимогою (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees № 458) та Типові зразки для випуску гарантій за першою вимогою, публікація МТП за № 503.

Названі правила передбачені для застосування гарантій зобов’язань, облігацій, інших платіжних зобов’язань, згідно з якими обов’язок щодо сплати гарантом передбаченої суми настає в момент надання письмової вимоги або інших документів, визначених у гарантії. До роботи над уніфікацією правил щодо гарантії приєдналася також ЮНСІТРАЛ, що розробила Конвенцію про незалежні гарантії та резервні акредитиви, текст якої прийнятий

1995 року.

Важливо зазначити: ст. 1 Уніфікованих правил для договірних гарантій (МТП № 325) вказує, що правила застосовуються до будь-якої гарантії (під гарантією розуміли англійською мо-

вою Guarantee, Bond, Indemnity). Відповідно, всі зазначені в цих правилах види гарантій (у широкому смислі) можуть втілюватися на практиці у формі поруки чи банківської (незалежної) гарантії.

185

4.3.2. Поняття і особливості банківської гарантії

Стаття 2 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою (МТП за № 458) під банківською гарантією розуміє будь-яку гарантію чи платіжне зобов’язання банку, страхової компанії, іншої юридичної або фізичної особи, видане у письмовій формі яке і містить зобов’язання виплатити грошову суму в разі пред’явлення письмової платіжної вимоги, складеної відповідно до її умов, а також інших документів (наприклад, сертифікатів, судового чи арбітражного рішення), якщо таке зобов’язання видано:

•за наказом і під відповідальність однієї сторони (принципала);

•за наказом або під відповідальність банку, страхової компанії або іншої юридичної чи фізичної особи (емітента), що діє за наказом принципала, на користь іншої сторони.

Поняття «банківська гарантія» закріплює Цивільний кодекс України: «За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’я- зання боржником».

Банківська гарантія має специфічні особливості. Найважливішою особливістю банківської гарантії, безперечно, є її незалежність від основного зобов’язання. Це виявляється передусім ось у чому:

1. Банк, що надає гарантію, не може пред’явити бенефіціару вимоги, що їх міг би заявити боржник, зобов’язання якого забезпечені.

Так, наприклад, банк не має права висунути до бенефіціара вимоги, пов’язані з якістю проданої речі, хоча такі вимоги міг би представити боржник або поручитель. Те саме стосується і можливого зменшення суми гарантії на суму зустрічних вимог, що існують у бенефіціара перед боржником.

2. Обсяг зобов’язання банку не визначається обсягом зобов’язання боржника. Обсяг банківського зобов’язання (що завжди є грошовим зобов’язанням) визначається умовами самої гарантії. Обсяг зобов’язання гаранта може визначатися як конкретна вказана у гарантії сума, так і сума, визначена іншим чином (наприклад, сума гарантії відповідає сумі витрат бенефіціара у разі невиконання зобов’язання боржником, але не вище за певну суму).

186

3.Чинність гарантійного зобов’язання не залежить від чинності зобов’язання основного боржника.

4.Ще одна важлива особливість банківської гарантії полягає у тому, що вона не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що гарант, якому бенефіціар скеровує вимогу про виконання грошового зобов’язання, у разі настання вказаного в гарантії випадку як підстави для виконання гарантії не може висунути до бенефіціара вимогу про пред’явлення ним спочатку вимог основному боржникові і лише потім —гаранту.

5.Надається як у національній, так и в іноземній валютах.

6.Не відволікає з обігу грошові ресурси.

Уніфіковані правила для гарантій визначають правову природу банківської гарантії. Так, гарантія є самостійною угодою, що не залежить од основного контракту чи тендеру, на якому вона ґрунтується, тому гарант жодним чином не є пов’язаним з таким контрактом чи тендером, попри те, що посилання на такий контракт чи тендер містяться у тексті гарантії (Пункт «б» ст. 2).

Конвенція Організації Об’єднаних Націй про незалежні гарантії та резервні акредитиви передбачає, що для цілей Конвенції зобов’язання означає незалежне зобов’язання, яке у міжнародній практиці розуміють як незалежну гарантію чи резервний акредитив і яке видається банком або іншою установою чи особою («гарантом/емітентом»), сплатити бенефіціару певну суму на просту вимогу або на вимогу з представленням інших документів відповідно до будь-яких документраних умов зобов’язання, що вказують або згідно з якими платіж має бути проведений через невиконання будь-якого зобов’язання чи настання іншого зобов’я- зання, або в сплату за позичені чи авансовані грошові кошти, або як платіж будь-якої строкової заборгованості принципала чи іншої особи. Стаття 3 Конвенції встановлює, що гарантія/резервний акредитив є незалежним у випадках, коли зобов’язання гаранта/емітента перед бенефіціаром:

а) не залежить від наявності чи дійсності основної угоди чи будь-якого іншого зобов’язання (включаючи резервні акредитиви чи незалежні гарантії, зокрема контргарантії);

б) не визначається умовами, що не вказані у такому зобов’язанні, або будь-якими майбутніми невизначеними діями чи подіями за винятком представлених документів або іншої подібної дії чи події у рамках сфери діяльності гаранта/емітента.

З огляду на практику міжнародного комерційного обігу банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також методом відсилання до національного законодавства. При цьому

187

частіше застосовується право країни — місця знаходження гаранта. Крім того, сторони відносин гарантії також мають дотримуватись інших імперативних норм національного законодавства щодо фінансового контролю. Важливість Уніфікованих правил посилюється тим, що спеціальних норм, які регламентують відносини гарантії, цивільними кодексами багатьох країн (наприклад, Німеччини, Франції, Швейцарії) не передбачено. У регулюванні відносин гарантії чимала увага надається звичаям ділового обігу, які здебільшого закріплені у зазначених правилах.

В основі банківської гарантії лежить зобов’язання здійснити платіж, при цьому, як уже наголошувалося, це зобов’язання є незалежним од інших відносин, а саме від відносин принципала та бенефіціара, а також є абстрактним щодо бенефіціара, адже гарант залишається зобов’язаним навіть у разі припинення чи визнання недійсним забезпеченого зобов’язання. Зобов’язання здійснити платіж за гарантією ґрунтується на принципі «спочатку плати, а потім веди судовий розгляд». Основний зміст гарантії в її абстрактному характері, тож будь-які заперечення гаранта (наприклад, що бенефіціар не виконав свої зобов’язання належним чином перед принципалом) у разі виконання бенефіціаром умов гарантії не можуть вплинути на виплату гарантійної суми гарантом.

Права бенефіціара за банківською гарантією не можуть бути передані іншим особам за винятком випадків, прямо передбачених умовами гарантії. Гарантія також може бути забезпечена, наприклад, заставою чи в інший спосіб.

Забезпечувальна функція гарантії базується на таких чинниках.

1.Легітимація. Банківська гарантія є свідченням здатності принципала виконувати роботу, позаяк банк бере на себе безвідкличне зобов’язання виконати платіж, він візьме на себе таке зобов’язання лише в разі, коли ретельно перевірить репутацію та платоспроможність свого клієнта.

2.Мотивація. Принципалу загрожує втрата гарантійної суми, якщо він не виконає свої обов’язки або виконає їх неналежним чином.

3.Компенсація. Якщо принципал порушує свої зобов’язання за забезпеченою угодою, бенефіціар має право вимагати виплати гарантійної суми. Тим самим він зможе цілком або частково компенсувати фінансові наслідки невиконання договору.

Гарантію слід відрізняти від акредитива. Акредитиви у контексті забезпечення контрактних зобов’язань передусім мають платіжну функцію. Отже, основна відмінність між акредитивом і

188

гарантією в тому, що перший є платіжним інструментом, а гарантія — способом забезпечення.

З іншого боку, в міжнародній практиці є поняття «резервний акредитив». Такий вид акредитива за своєю природою є близьким до гарантії, що підтверджує згадана вище Конвенція ООН.

Наприклад, резервні акредитиви (акредитиви Stand-by) широко застосовуються у США і, по суті, замінюють там гарантії, які, згідно із законодавством переважної більшості штатів, не можуть видаватися банками. Засобами вказаного акредитива можуть бути гарантовані виплати за векселями, погашення банківських кредитів, оплата товарних поставок, виконання угод підряду. Якщо гарантоване зобов’язання не було виконано, бенефіціар може змусити виконати його, надавши разом з усіма іншими необхідними документами, передбаченими акредитивом, заяву про невиконання платником за акредитивом свого зобов’язання.

4.3.3.Класифікація банківських гарантій

Уфаховій літературі найчастіше виокремлюють такі види договірних гарантій у рамках міжнародного комерційного обігу:

1. Тендерна, або конкурсна гарантія (Tender Guarantee, Tender Bond, Bid Bond, Bietungsgarantie, Garantie de Soumission, Garanzia di Offerta). Призначена для забезпечення організації, що проводить тендер, відшкодування її збитків у разі відмови учасника тендеру від участі у конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції чи в разі виграшу таким учасником тендера та його відмови від укладення контракту.

2. Гарантія виконання (Performance Guarantee / Performance Bond, Leistungs und Lieferungsgarante, Garantie de Bonne execution, Garanzia dibuona esecuzione) забезпечує поставку належним чином товару, виконання послуг (наприклад, у частині дотримання строків поставки, усунення недоліків проданого товару). Зазвичай такі гарантії захищають інтереси імпортера (покупця, замовника) і використовуються здебільшого під час поставки комплексних об’єктів. Як правило, така гарантія надається у розмірі 10 % од договору.

3. Гарантія поставки є забезпеченням покупця, якщо продавець не здійснив поставки товару або не надав послугу у встановлений час.

4. Гарантія повернення авансу (Repayment Guarantee, Advance Payment Guarantee, Anzhkungsgarantie/Vorauszahlungasgaran-

189

tie, Garantie de Remdousement, d’Comptes, Garanzia di Rimborso d’Acconto) забезпечує інтереси імпортера (покупця, замовника), який дістає гарантію того, що в разі невиконання зобов’язання експортера йому буде повернуто (у повній сумі) сплачений аванс.

5.Гарантія оплати (Payment Guarantee, Zahlungsgarantie, Garatie de Paiment, Garanza di Pagamento) забезпечує платіж за будь-

якими угодами (зокрема, кредитним договором), але частіше застосовується в експортних операціях. У цьому випадку гарант забезпечує своєчасну оплату заборгованості експортера за поставлений товар, виконану роботу, надану послугу. Такий вид гарантії застосовується також як забезпечення у разі, коли між експортером та імпортером застосовується форма розрахунків засобами документарного інкасо. До цього виду також відносять випадки гарантії вексельної поруки (авалю) або своєчасного відкриття документарного акредитиву.

6.Митні гарантії використовуються для забезпечення оплати обов’язкових митних платежів, часто застосовуються в митному режимі тимчасового ввозу або транзиту як забезпечення вивозу товарів за межі митної території держави.

7.Судова гарантія передбачена законодавством деяких держав і застосовується для забезпечення витрат судового процесу.

Гарантія забезпечення позову передбачає, що в разі накладення арешту на майно особа може виставити гарантію та розпоряджатися арештованим майном.

8.Гарантія коносамента (гарантія за втрачений коносамент; Guarantee for Missing Bill of Lading, Konnossementsgarantie, Garantie pour Connaissement Manquant, Garanzia per polizia di Carico Mancante) застосовується для розрахунків акредитивом. Часто виникає ситуація, коли товар вже перебуває у порту призначення, а окремі примірники чи повний комплект коносаментів може загубитися чи запізнитися у процесі пересилання. У такому разі банк може надати гарантію власникові транспортного засобу чи експедитору, якщо з’ясується, що одержувач товару не мав на це прав.

Крім того, можливі й інші види гарантії залежно від ризику, захист якого здійснюється гарантією.

Виокремлюють пряму гарантію та зустрічну (контргарантії). У першому випадку гарантія видається безпосередньо банком, що бере на себе зобов’язання. Такий спосіб отримання гарантії є менш вигідним для бенефіціара, який перебуває в іншій країні, через складність перевірки її справжності та правомірності, відсутності оперативного зв’язку з банком-гарантом. Законодавство

190