Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
UChEBNIK_TOM_1.doc
Скачиваний:
100
Добавлен:
15.03.2015
Размер:
4.24 Mб
Скачать

§ 6. Банковская гарантия

1.В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате (ст.368 ГК).

Наименование этого способа обеспечения исполнения обязательства «банковская гарантия» условно, поскольку лицами, выдающими такие гарантии, становятся обычно банки. Банковская гарантия представляет собой новый ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения обязательств. Прототипом для него послужили Унифицированные правила Международной торговой палаты для гарантий по первому требованию 1992г.2 В настоящее время принята Конвенция Организации объединенных наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк,1995г.).3 Конвенция вступила в силу с 1 января 2000г. Российская Федерация в ней не участвует. Вместе с тем согласно Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации некоторые положения Кодекса о банковской гарантии целесообразно изменить с учетом именно положений Конвенции. Так, предлагается наименование этого способа обеспечения исполнения обязательства изменить на «независимую гарантию».4

Ранее действовавшим ГК 1964 г. и Основам ГЗ был известен институт «гарантии». Однако гарантия представляла собой разновидность поручительства. Основным ее отличием от поручительства являлось то, что гарантия применялась только в отношениях между организациями. Действующий ГК ввел принципиально новый институт «банковской гарантии», отличающийся от поручительства. Прежде всего, поручительство и банковская гарантия различаются по их соотношению с основным обязательством. Правоотношение поручительства акцессорное. Обязательство же из банковской гарантии имеет безусловный характер и не зависит от судьбы основного обязательства. Основанием возникновения обязательства по банковской гарантии является односторонняя сделка – выдача гарантии. Правоотношение же поручительства возникает обычно из договора, реже из закона либо иных оснований. Различен субъектный состав лиц, обеспечивающих основное обязательство. Для гаранта предусмотрен специальный субъектный состав. Относительно же возможности выступления в качестве поручителя ГК не содержит специальных указаний. Помимо названных возможно выделить и иные отличия гарантии от поручительства.5

Банковскую гарантию не следует отождествлять с государственной (муниципальной) гарантией, предоставляемой с соблюдением порядка, установленного бюджетным законодательством. Государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в главе 23 ГК способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами. При этом обязательства по гарантии включаются в состав государственного (муниципального) долга (ст. 98-100, п.1 ст. 115 БК РФ). К правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных ( муниципальных) гарантий, применяются нормы статей 115-117 БК РФ, общие положения ГК о способах обеспечения исполнения обязательств ( ст. 329 ГК), а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями поручительства- нормы ГК о договоре поручительства ( п.1 ст. 6 ГК).6

2.Участники правоотношений по банковской гарантии - гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Такое ограничение препятствует выдаче гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в Кодексе субъектов. В связи с этим в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации отмечается нецелесообразность сохранения подобного ограничения как неоправданно сужающего сферу использования данного института (п.3.3.1. раздела 5 «Законодательство об обязательствах (общие положения)» Концепции).

Принципал - это лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией (заемщик по кредитному договору, покупатель по договору поставки и др.). И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделённого правом предъявлять требования к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (банк, выдавший кредит, либо поставщик, поставивший товар без предварительной оплаты, и др.).

В силу ст. 368 ГК обязательство гаранта по банковской гарантии всегда является денежным.

3.Принято выделять следующие виды банковской гарантии. В зависимости от механизма выплаты гарантированных сумм банковские гарантии подразделяются на условные и гарантии по первому требованию (или безусловные). Условная банковская гарантия предполагает, что денежное требование бенефициара к гаранту подлежит удовлетворению только в том случае, если бенефициар предоставит судебное решение или иное, названное в гарантии доказательство, подтверждающее, что платеж совершён не был. При гарантии по первому требованию, напротив, гарант производит платёж немедленно против простого первого требования бенефициара без предъявления каких-либо доказательств факта неплатежа. В подобном случае правомерность требований бенефициара предполагается. Здесь действует принцип «сначала платить, а потом вести судебное разбирательство». Именно этот вид банковской гарантии регулируется ГК (ст.374, п.2 ст.376 ГК).

По возможности гаранта отозвать выданную банковскую гарантию различают отзывные и безотзывные гарантии. Отзывная банковская гарантия может быть отозвана гарантом. В этом случае обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается. В отличие от нее при безотзывной банковской гарантии обязательство гаранта не может быть изменено или отменено без согласия бенефициара. Согласно ст.371 ГК при умолчании об ином устанавливается безотзывная банковская гарантия. Однако самой банковской гарантией может быть предусмотрено право гаранта отозвать её при определенных условиях либо при наступлении определенных обстоятельств (к примеру, при признании принципала несостоятельным).

Исходя из значения для гаранта личности бенефициара, различают передаваемую и непередаваемую банковские гарантии. При непередаваемой гарантии замена бенефициара недопустима, поскольку предполагается, что право бенефициара носит строго личный характер и в силу этого неотчуждаемо. По передаваемой бенефициар вправе передать третьему лицу право требования к гаранту, оформив сделку цессии с соблюдением правил гл.24 ГК. Предполагается, что в этом случае личность бенефициара не имеет для гаранта принципиального значения. В ст. 372 сформулировано общее диспозитивное правило о непередаваемости банковской гарантии. Согласие на передачу прав по банковской гарантии может быть дано только в тексте банковской гарантии.

В зависимости от характера участия банков в обеспечении исполнения обязательств своих клиентов выделяют простые и контргарантии. Простые банковские гарантии выставляются банком, обслуживающим клиента. Такой гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром. Контргарантия применяется в случае, если бенефициар не считает достаточной гарантию банка, обслуживающего принципала, и просит гарантию более известного банка. Тогда для усиления обеспечительного эффекта банк принципала может обратиться к такому банку с просьбой выдать банковскую гарантию за своего клиента (первоначальная гарантия), а сам выдаёт контргарантию этому банку. Контргарантия служит обеспечением первоначальной и предусматривает возмещение банку выплаченной им суммы.

Разнообразие видов банковской гарантии имеет важное практическое значение. С позиции бенефициара предпочтительной считается гарантия по первому требованию, к тому же безотзывная и передаваемая. С позиции же гаранта предпочтительна условная, отзывная и непередаваемая банковская гарантия.

4. Основания возникновения обязательства в силу банковской гарантии. Отношения по банковской гарантии, как правило, возникают на основании сложного юридического состава, состоящего из двух юридических фактов, возникающих в определённой последовательности. Вначале заключается соглашение между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии гаранту принципалом уплачивается вознаграждение (п.2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии и характера обеспечиваемого обязательства. Затем происходит собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка, поскольку для её совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта, совершённое в письменной форме. Эта односторонняя сделка оформляется обычно в виде “гарантийного письма”, исходящего от гаранта. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании лишь односторонней письменной сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром.1

Банковская гарантия выдаётся на определенный в самой же гарантии срок и, если в ней не предусмотрено иное, вступает в силу со дня её выдачи (ст.373 ГК). При этом важно заметить, что положения Кодекса не содержат правил о существенных условиях банковской гарантии. Вместе с тем согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ срок, на который выдана гарантия (как следует из пункта 2 ст. 374 и пункта 1 ст. 376 ГК), является одним из существенных условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК следует считать не возникшим.1

Отсутствие в Кодексе правил о существенных условиях гарантии на практике вызывает серьезные затруднения в правоприменительной практике. В связи с этим в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается дополнить ГК нормой, определяющей существенные условия гарантии, к которым целесообразно отнести: указание принципала; указание бенефициара или порядка его определения; ссылку на основную сделку, по которой выдана гарантия; максимальную сумму, на которую выдана гарантия; дату истечения срока действия гарантии или событие, по наступлении которого действие гарантии прекращается; условия платежа (п.3.3.4. раздела 5 «Законодательство об обязательствах (общие положения)» Концепции).

5. Представление требования по банковской гарантии. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования. Таковым может быть признана претензия либо любое иное обращение к гаранту об уплате денежной суммы, содержащее указание на нарушение принципалом основного обязательства. Подобное требование должно быть заявлено до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана ( п.2 ст. 374ГК). Этот срок, так же как и срок при поручительстве, является пресекательным и не может быть прерван, приостановлен или восстановлен. К гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно заявленное требование об уплате денежной суммы, бенефициаром может быть предъявлен иск в пределах общего срока исковой давности.2

6. Как уже отмечалось в отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательства предусмотренное банковской гарантией обязательство не относится к акцессорным. Оно не связано с обеспечиваемым основным обязательством, не зависит от него, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст.370 ГК).

Независимость обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие прямого отношения к основному обязательству. Таких оснований два: несоответствие требования бенефициара либо приложенных к нему документов условиям гарантии (к примеру, предъявление требования об уплате суммы в большем размере, чем указано в банковской гарантии) либо предъявление его по окончании определенного в гарантии срока (п.1 ст.376 ГК).

На независимость банковской гарантии не влияет и то обстоятельство, что при направлении требования по гарантии бенефициар согласно п.1 ст. 374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Подобное сообщение носит формальный характер. Неполнота и неточность такой информации на обязательство гаранта произвести платеж не влияют. Более того, он не обязан осуществлять проверку представленных документов на их соответствие фактическим обстоятельствам. Гарант обязан проверять их лишь на предмет соответствия условиям гарантии. Это прямо следует из правила п.2 ст. 375 ГК.

Независимостью банковской гарантии объясняется и правило п.2 ст. 376 ГК о поведении гаранта при получении им сведений, противоречащих заявлению бенефициара о нарушении принципалом основного обязательства. Речь идет о наличии у гаранта сведений, свидетельствующих о полном или частичном исполнении основного обязательства либо о его прекращении по иным основаниям, либо о признании его недействительным. В подобных случаях гарант обязан немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении повторного требования бенефициара гарант обязан произвести выплату, даже если информация о прекращении обеспечиваемого обязательства не опровергнута (п.2 ст. 376 ГК). В литературе1 введение подобного правила объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а его прекращение или недействительность – только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в т.ч. судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения.2

В случае же, если бенефициар проявил недобросовестность и получил удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), должником к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, уплате процентов по денежному обязательству и возмещению причиненных убытков в части, не покрытой процентами (ст. 1102, 1107 ГК).

7. Требования бенефициара к гаранту необходимо четко дифференцировать на требования об исполнении гарантом обязательства уплатить денежную сумму, на которую выдана банковская гарантия, и требования о применении к гаранту установленной ответственности. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несёт ответственности. Он просто надлежащим образом исполняет условия собственного обязательства. Предельная сумма, которая может быть выплачена по этому обязательству, равна сумме, на которую выдана гарантия (п.1 ст.377 ГК).

В случае же невыполнения или ненадлежащего выполнения гарантом требования по уплате гарантированной суммы (необоснованный отказ от выплаты полностью или в части, просрочка выплаты и др.) он, на общих основаниях, может быть привлечён к ответственности уже за собственное правонарушение. При этом ответственность гаранта является полной и ее размер не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК). И, поскольку обязательство гаранта по банковской гарантии является денежным, то, при отсутствии в гарантии иных условий, бенефициар вправе требовать от гаранта как выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК, так и возмещения убытков в части, не покрытой процентами.

8. В случае выплаты денег бенефициару гарант в порядке регресса вправе потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных по гарантии. Это право гаранта является безусловным. Отказ гаранту в праве на регресс свидетельствовал бы о необоснованном обогащении принципала. Объем же регрессного требования гаранта к принципалу, учитывая возмездный характер банковской гарантии, зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом (п.1 ст. 379 ГК).1 В таком соглашении сумма регресса может быть ограничена определённым размером. К примеру, она может соответствовать разнице между суммой, выплаченной гарантом бенефициару по гарантии, и частью суммы, составляющей вознаграждение гаранту. Стороны вправе договориться о включении в сумму регресса как уплаченных по гарантии сумм, так и сумм, уплаченных за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. По умолчанию же об ином сумма регресса не должна превышать сумму, выплаченную гарантом бенефициару. На это косвенно указывает п.2 ст.379 ГК, положения которого корреспондирует правилу п.2 ст.377 ГК о самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за собственное правонарушение.

9. Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром помимо общих оснований прекращения обязательств наступает по особым, указанным в ст. 378 ГК. Их перечень является ограниченным. Это действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока гарантии.

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]