§ 5. Кодификация международного права

Кодификация — процесс систематизации действующих норм, устраняющий противоречия, восполняющий пробелы, заменяющий устаревшие нормы новыми.

Из этого видно, что кодификация представляет собой правотворческий процесс. Принято различать кодификацию официальную, осуществляемую государствами, их организациями, и неофициальную, производимую без участия государств общественными организациями, частными лицами. Общественная организация — Международный комитет Красного Креста — подготовила проекты кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов. На их основе дипломатические конференции приняли четыре Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два Дополнительных протокола к ним 1977 г.

Главной разновидностью неофициальной кодификации является доктринальная кодификация, осуществляемая учеными или их организациями. Такого рода кодификация играла и продолжает играть важную роль. Собственно говоря, сегодня любая кодификация в той или иной мере является доктринальной, поскольку не может осуществляться без участия ученых.

Первая попытка создать кодекс международного права принадлежит австрийскому юристу А. Домин/ Петрушевичу, который в 1861 г. опубликовал свой кодекс. В 1868 г. то же сделал швейцарский юрист И.К. Блюнчли. Затем последовало несколько других проектов. Активно выступал в пользу кодификации Д.И. Каченовский. Его идея кодификации коллективными усилиями ученых многих стран воплотилась в создании в 1873 г. Института международного права. Доктринальной кодификацией занимаются и другие международные научные организации, например Ассоциация международного права со штаб/квартирой в Лондоне и филиалами во многих странах, в их числе и Российская ассоциация международного права. Проекты таких организаций принимаются во внимание при официальной кодификации.

Известны и национальные проекты кодификации. В 1930 г. были опубликованы результаты кодификации ряда отраслей международного права, проделанной американскими учеными на базе юридического факультета Гарвардского университета. В настоящее время регулярно обновляемый кодекс международного права публикуется Американским институтом права и пользуется значительным авторитетом даже в судебной практике.

Официальная кодификация началась во второй половине прошлого века и была посвящена законам и обычаям войны. Главную роль сыграли две созванные по инициативе России Гаагские конференции мира (1899 и 1907 гг.). Лига Наций пыталась осуществить ряд кодификационных проектов, была созвана специальная конференция, но успеха эти попытки не имели. Ведущие державы не были готовы ограничить свою свободу действий.

Новый этап в истории кодификации открывается с принятием Устава ООН, в котором говорится, что Генеральная Ассамблея ООН организует исследования и делает рекомендации в целях, в частности, «поощрения прогрессивного развития международного права и его кодификации» (ст. 13). Знаменательно, что прогрессивное развитие поставлено на первое место. В настоящее время общепризнанно, что кодификация международного права невозможна без его прогрессивного развития.

Во исполнение ст. 13 Устава ООН Генеральная Ассамблея создала механизм для такой кодификации. Центральное место в нем занимает Комиссия международного права ООН, состоящая теперь из 34 экспертов, избранных в личном качестве1. Почти троекратное увеличение числа членов и снижение общего профессионального уровня по сравнению с прошлым сказались на работе Комиссии.

Комиссия обеспечивает квалифицированную подготовку проектов кодификации по запланированной тематике. Проекты обсуждаются Шестым комитетом Генеральной Ассамблеи ООН и передаются правительствам для представления замечаний. После этого Комиссия готовит окончательный проект, который и представляется дипломатической конференции для подготовки на его основе конвенции. Были случаи, когда Генеральная Ассамблея сама принимала конвенции (конвенцию о специальных миссиях, которая не вызывала особых разногласий).

На базе проектов Комиссии международного права были приняты две конвенции по праву договоров, конвенции по дипломатическому и консульскому праву, четыре конвенции 1958 г. по морскому праву, две конвенции по правопреемству и др.

В целом деятельность Комиссии международного права оценивается весьма высоко. Генеральный секретарь ООН К. Аннан заявил, что в течение 50 лет Комиссия «выполняла свою миссию с большим успехом, устанавливая основные нормы в большинстве ключевых областей международного права»2.

Кодификацией в своих областях занимаются и другие органы ООН. Значительна роль в этой области таких организаций системы ООН, как Международная организация труда (принявшая свыше полутораста конвенций), ЮНЕСКО и др. Уникальным для нашего времени случаем была III Конференция ООН по морскому праву, которая в течение 1973—1982 гг. подготовила Конвенцию ООН по морскому праву, похожую скорее не на кодекс, а на свод законов. Конференция работала

долго и обошлась дорого. Дело в том, что морское право затрагивает важные экономические и другие национальные интересы государств.

Вкачестве особого случая отмечу принятие целого комплекса конвенций о правах человека. По результатам это кодекс международного права прав человека, который тем не менее не является результатом кодификации, поскольку кодифицируются в основном уже существующие нормы, а в данном случае отрасль права создана заново.

Участие в кодификации множества органов ставит проблему предотвращения фрагментации международного права. Необходимо обеспечить, чтобы кодификационные акты в специальных областях не противоречили друг другу и общим нормам международного права. Решение этой проблемы Генеральная Ассамблея ООН возложила на Комиссию международного права. Но пока в этом направлении сделано мало.

Вобщем в последние десятилетия сложился довольно развитый механизм кодификации и развития международного права. Многие юристы довольно высоко оценивают возможности этого механизма. Но есть правоведы, весьма скептически относящиеся к результатам кодификации. Утверждается, будто вместо выяснения существующих неясностей новые конвенции в результате неточных формулировок и широкого использования оговорок создают еще большую неопределенность и путаницу1.

Эффективность кодификации во многом зависит от того, что она не разрушает и не подменяет обычное право, а взаимодействует с ним. Одна из главных проблем права заключена в том, чтобы не отставать от хода жизни. Новое право в значительной мере создается за счет развития старого. Одним из средств обновления международного права и является кодификация.

Кодификационный процесс позволяет усилить социальный характер международного права, отразить в нем социальные цели, соответствующие потребностям международного сообщества в целом2. С помощью кодификации конкретные нормы, институты и отрасли перестраиваются в соответствии с целями и принципами системы международного права в целом, в результате чего система упрочивается. В формировании общего, обычного права решающая роль всегда принадлежала ведущим державам. Кодификационный процесс открывает большие возможности для участия всех государств в правотворчестве.

Вобщем кодификация стала важным элементом правотворческого процесса. Многое уже сделано, и еще больше предстоит сделать. Но на этом пути немало препятствий. Прежде всего кодифицирующие конвенции с трудом собирают, а порой так и не собирают то количество ратификаций, которое необходимо для их вступления в силу, не говоря уже об участии в этом процессе большинства государств. Определенный выход видится в том, чтобы рассматривать конвенции как декларативные в отношении существующего обычного права. Международный Суд ООН применил положения Венской конвенции о праве международных договоров еще до ее вступления в силу как авторитетное доказательство существования обычных норм, и это несмотря на то что США и ряд других влиятельных держав до сих пор не участвуют в упомянутой Конвенции.

Другой путь решения проблемы состоит в том, чтобы Комиссия международного права ООН и другие органы, занятые кодификацией, готовили не проекты конвенций, а проекты резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, руководства, примерные положения и т.п. Такие акты не нуждаются в ратификации и сравнительно быстро проникают в практику. На их основе формируются нормы обычного права. Комиссия международного права уже встала на этот путь.

Несмотря на успехи кодификации, темпы ее отстают от требований современной жизни, создается впечатление, что подобная ситуация устраивает ведущие мировые державы. Представитель Госдепартамента США еще в 60'х гг. XX в. заявлял, что норм достаточно и поэтому главная задача состоит «в более широком использовании существующего механизма и имеющихся норм»1. Действительно, особое внимание должно быть уделено обеспечению эффективности уже существующих норм. Беда, однако, в том, что, высказываясь в пользу господства права, руководители государств на деле не принимают ощутимых мер в этом направлении. Весьма показательна в этом плане судьба проекта статей об ответственности государств, над которым Комиссия международного права ООН трудилась более четверти века. Проект имеет большое значение для совершенствования именно механизма действия норм. Тем не менее Генеральная Ассамблея ООН в 2001 г. ограничилась лишь принятием проекта к сведению.

Вцелом же было бы неправильно противопоставлять правотворчество совершенствованию механизма правоосуществления. Оба процесса взаимосвязаны.

Литература

Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988;

Каламкарян Р.А. Международно/правовое значение односторонних юридических актов государств. М., 1984;

Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997;

Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972.

1Annuaire de l’Institute de droit international. P., 1997. Vol. 67. №I. P. 112. 2 IJIL. 1984. №1. Р. 2.

1Это обстоятельство широко отмечается в юридической литературе. См.: Verma D. Rethinking about New International Law' Making Process // IJIL. 1989. №1—2; Ida R. International Law'Making Process in Transition? // Domestic Law and Policy. N.Y., 1996.

3 Такого мнения придерживается, например, итальянский профессор Л. Кондорелли (International Law: Achievements and Prospects. P., 1991. P. 183).

1На встрече с председателем Международного Суда ООН Швебелом мною был задан вопрос: «Комиссия международного права принимает положения в расчете на то, что они уже являются или станут частью международного права. В дальнейшем некоторые из них признаются Судом в качестве норм позитивного международного права. Не является ли это новым явлением

вформировании международного обычного права?» Ответ: «Новым является то, что этот подход вошел в постоянную практику Суда, которая важна тем, что она ускоряет инкорпорирование результатов работы Комиссии в совокупность норм обычного международного права… Конечно, Суд не бездумно придерживается этого подхода, а тщательно изучает вопрос о том, является ли тот или иной проект статьи, сформулированный Комиссией, отражением обычного международного права или развитием такового» (Док. ООН. A/CN. 4/SR. 2585. 1999. June 17. P. 9).

1Calif. ILJ. 1987. №1. P. 134.

2 См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993.

3 Роль резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в формировании обычных норм основательно рассмотрена в Консультативном заключении Международного Суда о ядерном оружии (ICJ. Reports. 1996. Paras. 70).

1См.: Huesa Vinaixa R. El nueva alcante de la «opinio juris» en el derecho international contemporaneo. Valence, 1991.

1См.: Решение по делам о континентальном шельфе Северного моря // ICJ. Reports. 1969. Para. 63.

2 Ф.Н. Ковалев констатировал: «Нарастает понимание нашими исследователями общего международного права как права обычного» (МЖМП. 1996. №4. С. 167. Cм. также: Суверенiтет Украпни i мiжнародне право. Кипв, 1995. С. 31, 52).

3 См.: Brownlie J. General Course on Public International Law // RdC. 1995. Vol. 255. P. 50.

4 Федеральный конституционный суд Австрии определил, что к общепризнанным нормам международного права, являющимся частью федерального права, при всех условиях относится обычное международное право (см.: Walter R., Mayer H. Grundriss der цsterreichischen Bundesverfassungsrechts. Wien, 1988. S. 85).

5 Making Better International Law. N.Y., 1998. P. 73. Аналогичное мнение высказал германский профессор Б. Зимма (Ibid. P.

77).

1 См.: Charney J. The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law // BYBIL. 1985. 2 См.: ICJ. Reports. 1969. P. 38—39.

3 Международный Суд считает «необходимым условием» создания норм общего обычного права поддержку нормы государством, «интересы которого затронуты особо» (Решение по делам о континентальном шельфе Северного моря // ICJ. Reports. 1969. P. 74, 77).

4 Kelly P. The Twilight of Customary International Law // Virginia JIL. 2000. No. 2. P. 542.

1 См.: Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1898. Т. 1. С. 393; Командировский Л.А., Уляницкий В.А. Международное право. М., 1908. С. 116.

1См.: Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991.

1Мудрый шведский канцлер периода Тридцатилетней войны А. Оксеншерна говорил, что трудно представить, «как

Стех пор прошло более трех веков, но положение принципиально не изменилось.

1 В качестве примера можно указать решение международного арбитража 1990 г. по спору между Новой Зеландией и Францией, связанному с затоплением французскими спецагентами корабля «Рейнбоу вориа», принадлежавшего правозащитной организации (RIAA. UN. 1994. Vol. XX. P. 269).

1ICJ. Reports. 1951. P. 138—139.

1От африканских государств избирается восемь членов Комиссии, от азиатских — семь, от латиноамериканских — шесть, от западных — восемь, от восточноевропейских — три. Один дополнительный член избирается поочередно из африканских и восточноевропейских юристов.

2 UN Press Release. 1997. June 13. P. 2.

1 См.: Holloway K. Modern Trends in Treaty Law. L., 1967. P. 702.

2 См.: Обзор процесса заключения многосторонних договоров. Док. ООН. А/СN. 4/325. 1979. С. 2—3.

1 DSB. 1961. № 1407. Р. 939.