Часть 3 ст. 109 апк рф предлагается дополнить следующим пояснением:

«В случае, если назначение экспертизы осуществлено по инициативе арбитражного суда, расходы могут быть определением суда возложены на сторону, активно противодействовавшую объективному и своевременному рассмотрению и разрешению дела. В иных случаях назначения экспертизы по инициативе суда расходы возмещаются за счет средств федерального бюджета».

Оценивая все эти предложения, следует иметь в виду, что в части 6-й ст. 110 АПК РФ уже содержится положение о взыскании расходов по проведенной экспертизе в пользу государственного судебно-экспертного учреждения: «Неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований». ¹⁷⁵

Расходы, произведенные за счет бюджета, при разрешении спора, решаемого в пользу частных лиц, коммерческих организаций и не затрагивающего непосредственно интересов государственных служб, бесспорно, в основном должны возмещаться участниками процесса с теми изъятиями, которые предусмотрены в ГПК и АПК РФ.

В заключение следует отметить, что принятие решения, подобного предложенному, исключит необходимость внесения в «Закон о судебно-экспертной деятельности» явно незаконной, а потому особо опасной для нормального функционирования всей системы правоотношений, нормы об «исследованиях на договорной основе».

3.6. Соотношение следственных действий при их производстве в реальных ситуациях расследования

Содержащаяся в криминалистических публикация информация далеко не всегда соответствует требуемым от нее ожиданиям практики расследования. Нередко в учебниках, учебных и научно-практических пособиях, в том числе специально предназначенных для следователей и дознавателей содержатся поверхностные, неполные тактико-криминалистические положения и теоретического характера суждения, способные лишь привести к ошибкам при расследовании преступлений¹⁷⁶.

В одной из последних работ известного криминалиста, профессора О.Я. Баева, посвященной тактике следственных действий, уделено особое внимание исследованию типичных следственных ошибок.¹⁷⁷ Следует отметить, что этот автор относится к криминалистам, разрабатывающим тактику профессиональной защиты от уголовного преследования.¹⁷⁸ Ссылаясь на мнения многих криминалистов, он пишет о том, что «в самом общем виде причины следственных ошибок усматриваются в недостаточно высоком профессиональном, интеллектуальном и нравственном уровне следователей». Им выделяются следующие «непосредственные причины ошибок в уголовном преследовании (раскрытии преступлений и доказывании виновности обвиняемых в их совершении)»: «пренебрежительное отношение к соблюдению процессуальной формы доказывания», «игнорирование духа и принципов уголовно-процессуального права и уголовно-процессуального закона», «непонимание тактической сущности норм и отдельных положений доказательственного права», «отсутствие глубоких знаний криминалистики», «недостатки в производстве отдельных следственных действий» и др.¹⁷⁹

В предисловии к своей работе О.Я. Баев пишет, что излагаемые в ней приёмы и рекомендации рассчитаны «именно на предотвращение»… «следственных ошибок, большая часть которых обусловлена тактическими просчётами», и они обеспечивают, по мнению автора, «законное, допустимое, целенаправленное и эффективное расследование преступлений» (стр.17). Очевидно, можно было бы согласиться со всеми этими сентенциями автора, если бы они соответствовали действительному содержанию его работы.

Прежде всего вызывает серьезные возражения его позиция в отношении следственного действия «проверка показаний на месте». В определенной мере он вторит по поводу этого следственного действия суждениям В.И. Зажицкого. По мнению О.Я. Баева, «такое действие как проверка показаний на месте, с криминалистических позиций также не является самостоятельным следственным действием. Гносеологически и тактически проверка показаний на месте мало чем отличается от следственного эксперимента, она является одним из его видов» (стр.33-34). В связи с этим суждением можно вспомнить, что в истории становления и развития самого следственного эксперимента был период, когда и его не признавали самостоятельным следственным действием. Специалисты в области уголовного процесса (М.С. Строгович, Р.Д. Рахунов) относили его к особому виду осмотра в воспроизведенной обстановке, а М.А. Чельцов обозначал следственный эксперимент как особый тактический приём, направленный на искусственное воспроизведение каких-либо обстоятельств дела с целью проверки возможности существования данного факта в данных условиях.¹⁸⁰

Как далее пишет О.Я. Баев: «Этот вывод подтверждает анализ ст. ст. 181 и 194 УПК. Так, в соответствии со ст. 181, следственный эксперимент производится в «целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выясняются последовательность происшедшего события и механизм образования следов». Ст. 194 УПК предусматривает: «Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия» (как говорится, найдите несколько различий)»¹⁸¹.

Разумеется, здесь задача при сравнении не равнозначна детской головоломке. Наверное будет к месту вспомнить известное в судебной психологии явление, когда то или иной лицо в силу своей предубежденности, предвзятости, особого отношения, уже сложившегося представления при взгляде на определенный процесс, событие слушает и не слышит, смотрит и не видит какие-то его особенности, детали, отдельные обстоятельства. Примерно в такой ситуации и оказался автор вышеизложенного суждения. Можно было бы согласиться с верностью подобного сопоставления, если бы О.Я. Баев, также как и В.И. Зажицкий, не упустил несколько основных аспектов.

Первый аспект заключается в том, что ст. 194 УПК предусматривает возможность воспроизведения на месте обстановки и обстоятельств исследуемого события, демонстрации действий ранее допрошенным лицом, а в соответствии со ст. 181 УПК «следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события». В своем сравнении и цитировании закона, что недопустимо в серьезном научном исследовании, О.Я Баев как раз и упускает фигуру следователя. В пику О.Я. Баеву можно сказать: «почувствуйте разницу» - при проверке показаний на месте субъектом воспроизведения является ранее допрошенное лицо, а при следственном эксперименте задача организовать, обеспечить воспроизведение обстановки, обстоятельств и необходимых действий возложена на следователя.

Второй, не менее важный аспект, упускаемый О.Я. Баевым, заключается в разных конкретных целях, устанавливаемых ст. ст. 181 и 194 УПК для этих следственных действий. В соответствии с ч. 4 ст.194 УПК ранее допрошенное лицо должно само указать место, где его показания будут проверяться. То есть непосредственной целью проверки показаний на месте является выявление подлинной осведомленности допрошенного лица в происшедшем событии и конкретной материальной обстановке. В ст. 181 УПК перечислены совершенно иные цели, соответствующие типовым ситуациям этого следственного действия: проверка возможности восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, выявления последовательности происшедшего события, механизма образования следов.

В-третьих, каждое из этих следственных действий имеет свой особый порядок и условия проведения. Для следственного эксперимента основным является проведение опытных действий, позволяющих проверить и уточнить данные, имеющие значение для уголовного дела. При проверке же показаний на месте основное внимание уделяется сопоставлению показаний ранее допрошенного лица с конкретной материальной обстановкой, на которую он должен привести сам, и сам должен показать, где и как происходило расследуемое событие.

В четвертых, проверка показаний на месте может быть проведена лишь с участием самого ранее допрошенного лица, тогда как для следственного эксперимента это не обязательно. Конкретное лицо участвует при производстве эксперимента лишь тогда, когда результаты опытов зависят от его индивидуальных качеств либо когда необходимо в процессе доказывания по делу продемонстрировать ему возможные положительные или отрицательные результаты эксперимента.

В-пятых, есть еще одна специфическая особенность проверки показаний на месте, которая заключается в правилах фото и видеофиксации процесса её производства. В рассматриваемой работе В.А. Баев пишет о том, что «проведение проверки показаний на месте должно в обязательном порядке сопровождаться видеозаписью её хода и результатов. Видеозапись должна быть непрерывной...»(стр.356). Такое правило с точки зрения особенностей фиксации процесса производства следственного эксперимента возможно и достаточно. Однако с позиций реальной тактики проверки показаний на месте и обеспечения её полного доказательственного значения фото и видеофиксация должны проводиться таким образом, чтобы было видно, что только сам проверяемый идёт впереди группы и показывает самостоятельно с самого начала проверки без какой-либо подсказки со стороны направление и маршрут движения. Оператор при этом не должен забегать вперед группы и производить съёмку навстречу движению. Именно такая съёмка, как показывает судебно-следственная практика, впоследствии может вызвать сомнение в объективности произведенной проверки. Съемку лучше всего производить сбоку, располагаясь чуть-чуть сзади впереди идущего. Если проверка показаний на месте производится поочередно с несколькими лицами, то при выходе с каждым из них фото и видеосъёмку целесообразно вести из одних и тех же точек по ходу движения, чтобы потом при сравнении были видны идентичность или, наоборот, существенные различия в их показаниях. Съёмка с разных сторон и с разных ракурсов возможна лишь когда проверяемое лицо приведет группу на определенное место и будет воспроизводить там обстановку и обстоятельства исследуемого события, демонстрируя свои действия и действия других лиц.

Смешивая проверку показаний на месте со следственным экспериментом, О.Я. Баев к тому же ещё заблуждается, путаясь при разграничении проверки показаний на месте и следственного осмотра. Так, по его мнению, участие обвиняемого (подозреваемого) в следственном осмотре целесообразно, когда он «дал показания, связанные с возможностью обнаружения при следственном осмотре с его участием следов, предметов и других вещественных доказательств совершения им преступления либо свидетельствующих о знании им специфических особенностей места и обстановки, где оно совершено»¹⁸².

По существу, здесь с точки зрения рациональной тактики расследования речь должна со всей очевидностью идти вначале не об осмотре, а о проведении перед его производством проверки показаний на месте. Обвиняемый (подозреваемый), судя по тому, как излагает свою мысль О.Я. Баев, готов и может показать место и обстановку, где им было совершено преступление, и где возможно могут быть обнаружены в дальнейшем при осмотре следы, предметы и другие вещественные доказательства. Именно так об этом можно судить и из приводимого О.Я. Баевым следующего примера.

«Подозреваемый С., изобличенный в убийстве А., пояснил, что убийство он совершил не в лесном массиве, где спустя два года были обнаружены останки трупа потерпевшего, а в нескольких километрах от него — на проселочной дороге. При этом С. показал, что в месте убийства он зарыл шапку А., которой он стирал кровь со своих рук после того, как погрузил труп в машину для его транспортировки в лес. С. изъявил желание участвовать в осмотре места убийства А. В ходе его производства С. показал, где им была зарыта шапка А. Там она и была обнаружена, а затем опознана родственниками потерпевшего.

В дальнейшем обвиняемый С. изменил данные ранее показания об обстоятельствах смерти А. Однако от самого факта своей причастности к убийству А. он отказаться не смог (хотя в какой-то момент пытался это сделать), поскольку при этом не мог объяснить, откуда в таком случае ему было известно местонахождение шапки потерпевшего»¹⁸³.

Излагаемые в этом примере действия обвиняемого не могут рассматриваться и быть представлены при доказывании по делу как зафиксированные при осмотре места происшествия. Факт обнаружения шапки убитого на показанном обвиняемым месте месте не может быть отнесен к следственному осмотру. Все действия обвиняемого и показ им места убийства являются иллюстрацией фактически проведенной проверки показаний на месте, что предусмотрено ст. 194 УПК РФ.

Точно также не относится к осмотру места происшествия и следующий приводимый О.Я. Баевым пример.

«После того, как Т. был изобличен в убийстве Х., он изъявил желание показать место совершения убийства, Участвуя в повторном осмотре места происшествия, Т. указал, где им был оставлен труп потерпевшего, и, раскопав по предложению следователя на этом месте землю, обнаружил «условный ориентир». Баночка была вскрыта, и текст находящейся в ней записки оглашен всем участникам осмотра, а сама записка приобщена к протоколу осмотра». Как пишет О.Я. Баев: «Доказательственное значение этого очевидно». ¹⁸⁴

Здесь вполне резонным будет вопрос о какой очевидности свидетельствует доказательственное значение данного факта? Прежде всего о том, что подчеркивает и О.Я. Баев, о знании субъектом преступления специфических особенностей места преступления и обстановки, где оно было совершено. Здесь как раз наличествует та задача, которая решается в процессе проверки показаний на месте. В процессе проведенного следственного действия обвиняемый указал место, где им было совершено преступление, и тем самым проявил свою виновную осведомленность. А та баночка, которую он по предложению следователя выкопал на этом месте, была оставлена, как внешне скрытый ориентир, при произведенном ранее осмотре места происшествия с целью проведения в будущем возможной проверки показаний на месте. В чем же здесь заключался смысл проведенного, по мнению О.Я. Баева, осмотра? Ведь его практически и не было. Разве можно факт обнаружения на том месте, к которому привел обвиняемый, баночки, зарытой при проведенном ранее осмотре, назвать осмотром?

О.Я. Баев ошибается и снова путает осмотр и проверку показаний на месте, когда рассматривает ситуации, связанные с целесообразностью привлечения обвиняемого (подозреваемого) к участию в следственном осмотре. Так, он пишет : «Следственный осмотр того или иного объекта с участием обвиняемого (подозреваемого) может повлечь изменение его показаний, вызывающих сомнение в их правдивости. В таких случаях целью осмотра, как это не парадоксально на первый взгляд, служит необнаружение в ходе осмотра предметов или обстоятельств, о которых дал показания обвиняемый».

В связи с этим суждением он приводит следующий пример:

«Подозреваемый Щ. в своих показаниях описал колодец, в который он выбросил нож после совершения преступления. Имелись основания полагать, что показания Щ. в этой части ложны. Следователь принял верное решение произвести осмотр колодца с участием. Участвуя в в осмотре, при проведении которого применялись миноискатель и магнит, Щ убедился, что при этом обнаруживаются все металлические предметы, находившиеся на дне колодца. Тут же Щ. заявил, что в колодце ножа нет, и указал другое место сокрытия орудия преступления, где оно и было обнаружено. Очевидно, что проведение подобного осмотра без участия Щ. вряд ли оказало бы на него столь убедительное психологическое воздействие».¹⁸⁵

Этот и другие примеры, приводимые О.Я. Баевым об осмотре, излагаются без каких-либо пояснений о том, что таким осмотрам должна предшествовать проверка показаний на месте. Ведь каждый из них фактически начинался лишь после того, как конкретный обвиняемый (подозреваемый) приводил и указывал место, где происходило исследуемое событие, что и должно быть зафиксировано в соответствующем протоколе производства проверки показаний на месте.

О.Я. Баев пишет о парадоксальности ситуации, сложившейся при допросе подозреваемого Щ. Если же оценивать данный пример с позиции реальной следственной практики, то никакой парадоксальности здесь нет. Это самая обыденная, типичная ситуация, складывающаяся в процессе расследования и доказывания по делу, когда надо проверить полученные от подозреваемого (обвиняемого) показания путем сравнения их с другими фактическими данными, в том числе, проверив их при выходе вместе с ним на указанное им место.

Криминалисту, вторгающемуся в процессуальную конструкцию закона и дающего свое суждение о том или ином следственном действии особо важно не только точно и детально учитывать записанные в законе процессуальные положения, но к тому же еще знать и понимать реальные особенности их использования на практике.

В приведенных примерах фактически производился не осмотр места происшествия, а проверка показаний на месте, что в точности соответствует положениям ст. 194 УПК РФ. Рассмотренные О.Я. Баевым в этих примерах действия не могут быть отнесены к осмотру места происшествия, поскольку процедура осмотра не включает в себя демонстрацию на месте осмотра определенных действий одним из участников этого следственного действия и тем более дачу им при этом каких-либо показаний, а также воспроизводства на указанном им месте обстановки и обстоятельств исследуемого события. В отличие от проверки показаний на месте все действия при следственном осмотре, в том числе, при такой его разновидности как осмотр места происшествия, осуществляются следователем. При этом следователь в соответствии с положениями ст. 176-177, 180 УПК РФ должен максимально полно зафиксировать обстановку, следы преступления, предметы, документы, другие обстоятельства. В протоколе осмотра описываются все действия следователя и в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра.

Отличие проверки показаний на месте от следственного осмотра заключается ещё и в том, что следователь при проверке показаний проверяет и уточняет на месте, связанном с исследуемым событием, ранее данные конкретным лицом показания. В процессе производства проверки он должен зафиксировать в протоколе следственного действия факт указания проверяемым лицом конкретного места, особенности воспроизведения им на этом месте обстановки и обстоятельств исследуемого события и особо отметить те предметы, документы и следы, на которые укажет проверяемый. Разумеется, при проверке показаний на месте могут и должны быть запечатлены, осмотрены и изъяты предметы, документы и следы, на которые укажет ранее допрошенное лицо. Однако осмотр отдельных предметов и следов в процессе проверки показаний не превращает это следственное действие в следственный осмотр. Самое важное отличие проверки показаний на месте от осмотра заключается в её специфической цели - проверке подлинной осведомленности допрошенного лица о конкретном месте, где происходило исследуемое событие, его материальной обстановке и отдельных обстоятельствах.

Следственный осмотр, осмотр места происшествия может быть проведен вслед за проверкой показаний на месте, но, разумеется, не во всех ситуациях. Необходимость его производства возникает в ситуациях, когда в процессе проведения проверки появляются данные о расширения границ первоначально проведенного осмотра либо проверяемый указывает новые, ранее неизвестные места, связанные с расследуемым или иными событиями.

О.Я. Баев уделяет особое внимание ситуациям, когда участие подозреваемого (обвиняемого) в осмотре места происшествия целесообразно. Однако с точки зрения наиболее рациональной логики доказывания и реальных ситуаций расследования особенно важно учитывать уже довольно давно разработанное тактическое правило о нецелесообразности привлечения подозреваемого (обвиняемого) к первоначальному осмотру по делам об убийствах, разбойных нападениях, грабежах, насильственных сексуальных посягательствах, кражах и др. преступлениях.¹⁸⁶ Нецелесообразно привлекать его к участию в осмотре, когда он даже является с повинной. Данное правило обусловлено тем, что при участии подозреваемого (обвиняемого) в первоначальном осмотре теряет всякий смысл проведение в последующем проверки показаний на месте.

В ситуациях, когда в процессе проверки показаний на месте проверяемый показывает неизвестное следствию место преступления, после фиксации его показаний об этом в протоколе, дальнейший осмотр места происшествия опять же необходимо проводить в его отсутствие. Так необходимо поступать, чтобы потом после осмотра оставалась возможность проведения еще одной проверки показаний на месте по тем деталям и обстоятельствам, которые были выявлены при осмотре. Например, в каком положении был зарыт труп, особенности его одежды, в том числе и различные предметы, которые там могут быть обнаружены. Если спрятано оружие, ценности, то в связи с данными, полученными при осмотре, могут возникнуть вопросы к подозреваемому (обвиняемому) об упаковке, её цвете и тому подобных обстоятельствах. Получение от подозреваемого (обвиняемого) дополнительных сведений позволит еще раз проверить его подлинную осведомленность и исключить возможный самооговор и оговор других лиц. Кроме того, необходимо учесть версию и о том, что он мог узнать об этом месте от других лиц и при каких-либо иных обстоятельствах.

С учетом изложенного можно сделать вывод и еще об одном ошибочном суждении О.Я. Баева: «Исключение составляют случаи, когда подозреваемый или обвиняемый показывает место совершения ранее не известного следственным органам преступления. В этой ситуации проверка показаний переходит по существу, в осмотр места происшествия с участием данного лица».¹⁸⁷

Как раз всё наоборот. Тактическая суть процесса доказывания по делу в этих ситуациях сводится именно к раздельному оформлению этих двух самостоятельных следственных действий. Проверка показаний на месте отнюдь не должна переходить в последующий осмотр да ещё к тому же с участием подозреваемого (обвиняемого). Его участие в последующем осмотре крайне нежелательно, поскольку в распоряжении следствия должна оставаться возможность проведения с ним ещё одной проверки показаний на месте. Стоит снова повторить следующее. Если обвиняемый (подозреваемый) в процессе осмотра видел обстановку места происшествия, присутствовал при ее исследовании и фиксации, то он уже не сможет в последующем при выходе с ним на место преступления проявить в достаточной степени свою виновную осведомленность по специфическим деталям и обстоятельствам, обнаруженным при осмотре.

Если место происшествия, еще не известное следствию показывает потерпевший либо очевидец, то точно также нужно, зафиксировав его показания в протоколе проверки показаний на месте, производить осмотр места происшествия без его участия с тем, чтобы потом можно было сравнить его показания с деталями и обстоятельствами той реальной обстановкой, которая будет зафиксирована при осмотре.

Разумеется, возможны ситуации, когда не только целесообразно, но и необходимо привлечь к участию в осмотре лицо в той или иной мере причастное к исследуемому событию. К таким ситуациям относится осмотр места происшествия по делам о преступных нарушениях правил дорожного движения, правил безопасности труда, строительных правил и т. п. Участие или присутствие подозреваемого или лица, отвечающего за безопасность работ, при исследовании и фиксации обстановки места происшествия, его отдельных обстоятельств, проведении соответствующих измерений позволит избежать в последующем его ссылок на необъективность или неполноту произведенного осмотра.

Подводя итог изложенному, следует отметить следующее. Профессор О.Я. Бакев относится к криминалистам, разрабатывающим тактику защиты. Проверка показаний на месте в практике раскрытия сложных и опасных преступлений является одним из наиболее эффективных и часто используемых инструментов установления истины по делу. Её тактически верное, рациональное, объективное проведение явно уменьшает успешность защиты виновного. Запутывая понятие проверки показаний на месте, представляя вопреки положениям ст. 194 УПК РФ её как разновидность следственного эксперимента, а также смешивая её суть со следственным осмотром, формулируя при этом тактически ошибочные положения, О.Я. Баев тем самым вольно или невольно подыгрывает корпоративным интересам защиты. В любом случае возникает вопрос: стоит ли такими теоретическими фантазиями захламлять следственную, криминалистическую тактику и вводить практику расследования в заблуждение относительной истинной сути проверки показаний на месте и особенностей её производства? Такой вопрос не случаен, поскольку украинский законодатель в 2012 году под влиянием подобных «теоретических новаций» исключил проверку показаний на месте из УПК Украины.¹⁸⁸