_ 3. Смешанная система

Прежде, чем перейти к дальнейшему изложению, нужно сказать пару слов относительно смешанной системы, которая в прежнее время была принята в нескольких странах. Так например, в Брауншвейге и Ганновере существовали адвокаты и адвокаты-поверенные. Первые были только правозаступниками, а вторые правозаступниками и судебными представителями вместе. Адвокаты давали советы и вели устную защиту; адвокатыповеренные, помимо этих функций, занимались сочинением судебных бумаг и ходатайством по делам. Каждый адвокат-поверенный должен был обладать таким же образовательным цензом, как и адвокат, и не мог отказываться от устной защиты в тех делах, которые вел в качестве поверенного. Адвокатура считалась свободной профессией, а адвокаты-поверенные были ограничены комплектом и локализированы*(1293).

Не трудно заметить, что смешанная система, поскольку она допускает совмещение правозаступничества с судебным представительством в лице адвокатов-поверенных, подлежит тем же возражениям, как и австро-германская система (см. _ 1). Что же касается отличительной особенности ее,- именно отдельного класса адвокатов, то в этом никак нельзя усмотреть какого-либо противовеса коренному недостатку организации. В самом деле, адвокаты-поверенные являются привилегированным сословием, так как обладают более широкими правами и, потому, могут захватить большую часть практики в свои руки. В то же время адвокаты представляют собой нечто вроде сверхштатных правозаступников, к которым тяжущиеся будут обращаться только в редких случаях, предпочитая, естественным образом, поручать свои дела адвокатам-поверенным, которые могут не только вести устную защиту, но и замещать стороны в процессе. Таким образом, класс адвокатов, поставленный в столь ненормальные условия, станет для юристов только переходной ступенью к получению места адвокатаповеренного. Единственный довод, который может быть приведен в пользу смешанной системы, заключается в том, что существование особого класса адвокатов усилит конкуренцию и устранит вредное влияние монополии адвокатов-поверенных*(1294). Но этот довод касается только одной и, притом, второстепенной стороны рассматриваемой системы и потому не имеет большого значения.

_ 4. Взгляд на литературу

Вопрос об отделении правозаступничества от судебного представительства не раз подвергался обсуждению и решался в разном смысле. При очевидном перевесе доводов в пользу отделения, подобное разногласие представляется несколько странным и требует особого рассмотрения. Оно обусловливается, по нашему мнению, двумя главными причинами.

Во-первых, спорившие упускали из виду сущность вопроса и обращали внимание только на не играющие важной роли частности, а, во-вторых, они черпали свои доводы из рассмотрения современного порядка вещей, существующего в разных странах, не допуская, повидимому, мысли, что этот порядок очень легко может быть исправлен и улучшен. В доказательство нашего объяснения мы приведем несколько примеров.

Как было уже сказано в своем месте (см. стр. 258), вопрос о разделении правозаступничества и судебного представительства рассматривался на IV съезде германских юристов. Ни один из референтов и членов съезда, принимавших участие в прениях, не высказался в пользу отделения. Но, просматривая те доводы, которые приводились ими, можно убедиться, что никто из них не пытался сделать анализа юридической природы институтов, подвергавшихся обсуждению. Одни толковали об единстве ведения дела и разделении ответственности, другие об увеличении судебных издержек и зависимости адвокатов от поверенных во Франции, но вопроса о том, что такое по своему существу правозаступничество, и какая пропасть лежит между ним и судебным представительством не коснулся решительно никто.

С такой же узкой точки зрения смотрели на этот предмет Бентам, Миттермайер, а затем и Рудольф Гнейст, который, основываясь на подобных соображениях, полагал, что "возвращение к существовавшему раньше в Германии разделению обеих функций представлялось бы каждому совершенно непонятным"*(1295).

Несравненно шире и правильнее взглянул на указанный вопрос Пришль, и можно только пожалеть, что недостаточно систематическое и слишком страстное изложение заменяют ход его аргументации. Он останавливается, главным образом, на коренном различии между обоими институтами и, не анализируя всех доводов за и против, доказывает только, что для процветания адвокатуры, для поддержания ее достоинства, независимо от бескорыстия необходимо избавить ее от функций судебного представительства*(1296).

Французские и итальянские писатели, отрицающие важность разделения, имеют в виду только порядки своего отечества, при которых адвокаты попадают в зависимость от поверенных и испытывают неудобства от того, что предварительная подготовка дел принадлежит не им*(1297).

В Англии в пользу соединения обеих функций агитировали одни поверенные (см. стр. 222), которым желательно было бы захватить в свои руки всю совокупность процессуальных обязанностей адвокатуры. Но их агитация не имела успеха и вряд ли когда-нибудь будет иметь.

Что касается русских авторов, писавших об адвокатуре, то некоторые из них тоже касались рассматриваемого нами теперь вопроса. Так, профессор Малыцев сделал ясную и полную характеристику правозаступничества и судебного представительства и указал на коренное различие между ними; но личного своего взгляда о разделении их не высказал*(1298). Г. Арсеньев только мимоходом затронул этот вопрос; из некоторых его выражений видно, что он склоняется в пользу совмещения*(1299).

Гораздо полнее и определеннее высказался г. Пальховский. Приведя рассуждение г. Малышева, он говорит следующее: "Понятие, соединяемое нами с адвокатурой, как представительницей знания, науки, не может, да и не должно быть распространено на всех без исключения лиц, которые играют роль представителей сторон при совершении тех или других судебных действий при ведении тех или других исков, при защите тех или других обвиняемых. Вам нужно, например, навести какую-нибудь справку на суде, взять копию с решения, получить исполнительный лист, представить его судебному приставу, получить взысканные деньги, представить ко взысканию просроченную закладную, заемное письмо, вексель, представить к утверждению вполне правильно составленное духовное завещание, просить суд о вводе во владение, быть при вводе, или вам нужно продать дом, купить землю и совершить все установленные законом действия по укреплению и отчуждению недвижимых имуществ, или, наконец, вам необходимо явиться в суд, положим, по обвинению полицией в не очистке ретирадных мест вашего дома,- неужели во всех этих случаях вы непременно должны обращаться к адвокату, как к представителю науки, знания? Неужели вы не можете уполномочить на совершение этих судебных действий всякое лицо, к которому имеете простое, обыкновенное доверие, не основывая последнее ни на обширной эрудиции лица, ни на его высоких нравственных достоинствах? Все эти действия требуют почти исключительно только умения подписать свою фамилию и наличного присутствия в суде; никаких объяснений, никаких рассуждений в данных случаях от поверенного не требуется,- он может пребывать в совершенном молчании, и дело совершится так же хорошо, как если бы его вел первейший правовед в мире... Нет никакого разумного, на серьезных соображениях построенного основания вводить все эти действия в сферу адвокатской деятельности, как исключительную его принадлежность; адвокату тут делать нечего, место его может быть занято всяким"*(1300). На этом основании г. Пальховский предлагает "бесспорные иски, дела по охранительному судопроизводству, по приведению решений в исполнение, а также сношения с нотариатом и мелкие уголовные дела" изъять из ведения адвокатуры и право ходатайства по ним предоставить всем правоспособным лицам. Другими словами, он полагал, что отдельного класса поверенных не должно существовать, а все функции его могут быть исполняемы каждым желающим. Насколько такой порядок вещей желателен и целесообразен, мы уже показали в I главе (см. стр. 49). Что же касается адвокатуры, то ей г. Пальховский оставляет ведение гражданских спорных дел и защиту в уголовном процессе. На первый взгляд может показаться, что его мнение совершенно тождественно с нашим, но на самом деле между ними существует небольшое, но довольно важное различие. Оно заключается в том, что г. Пальховский не допускает в спорных гражданских делах участия поверенных наряду с адвокатами, а считает последних вместе и правозаступниками и представителями сторон. "Что тяжущиеся нуждаются в адвокатах, как в правоведах",- говорит он: - "это не подлежит ни малейшему сомнению, но чтобы они в то же время нуждались еще в представителях - не правоведах или плохих правоведах, какими были римские cognitores, procuratores, или многие из французских avoues, это весьма сомнительно. Всякий гражданский процесс необходимо требует: 1) ясного и совершенно правильного представления о существовании и нарушении права; 2) доказательств в пользу существования и нарушения этого права; 3) представления этих доказательств суду, и 4) защиты своих доводов и опровержения доводов противной стороны перед судом. Это четыре неразрывные периода, через которые проходит гражданский процесс... Предоставить право принимать на себя ведение дел тяжущихся, входить с ними в объяснения, узнавать от них об основаниях тяжбы, повергать юридическому анализу эти основания, собирать доказательства в пользу иска или ответа, наконец, формулировать исковое требование или ответ на него и представить все это суду по принадлежности,- предоставить все это совершить лицу представителя (в смысле французского avoue, английского solicitor'а attorney'я), а лицу защитника (в смысле французского avocat или английского barrister'а, serjent'а at law) предоставить право только давать советы тяжущимся и устно защищать их на суде,- такое деление не может быть названо рациональным. Участие лица, завершающего процесс своею речью, необходимо и в самом начале процесса - и это одинаково как в гражданском, так и в уголовном деле. Судебные прения всегда основываются на предварительно собранном и заготовленном материале, которым в огромном большинстве случаев и обусловливается их успешность или неудача"*(1301). С этими соображениями нельзя не согласиться, и мы уже раньше заметили, что от подачи искового прошения или, все равно, возражения до постановления судом решения юридической стороной дела должно руководить одно лицо. Но ведь и до подачи прошения, и во время производства, и, наконец, после постановления решения может явиться потребность в совершении таких действий, которые не имеют ничего общего с задачами адвокатуры. Так, прежде чем формулировать исковое требование в прошении, зачастую приходится наводить всякого рода справки, брать удостоверения у разных должностных лиц, получать копии нужных бумаг в разных учреждениях, разыскивать место жительства ответчика и свидетелей, убеждаться в достоверности показаний последних, словом, приходится подготовлять фактический материал для процесса. Далее, во время производства дела может понадобиться дополнительное собирание подобного же материала. Наконец, после решения нужно получить исполнительный лист и присутствовать при исполнении по нему. Все подобные действия, как признает, между прочим, и сам г. Пальховский, но только относительно исполнения решения*(1302), не требуют ни того высокого юридического образования, ни тех нравственных качеств, которые являются отличительной чертой правозаступничества, и совершенно не соответствуют его достоинству, как представителя общества на суде. Поэтому, нет никакого основания взваливать на него подобную черновую работу. Исполнять ее должен или сам тяжущийся, или то лицо, которое нанято им для этого, т. е. поверенный.