Глава I. Свобода профессии

Занятие адвокатурой может быть дозволено всем дееспособным лицам, обладающим некоторыми отрицательными качествами (например не принадлежащим к духовенству, не исключенным из службы и т. д.) или же только тем из них, которые удовлетворяют известным положительным требованиям, каковы юридическое образование, практическая подготовка, выдержание экзамена и т. п. В первом случае мы имеем дело с абсолютной свободой профессии, а во втором - с относительной. Но возможен еще третий случай, когда доступ к адвокатуре открыт даже не для всех выполнивших положительные условия, а лишь для определенного количества их в каждой отдельной местности. Такая система, отличительными чертами которой являются комплект и локализация, носит название несвободной или замкнутой (geschlossene).

_ 1. Абсолютная свобода

На низших ступенях юридического развития общества адвокатура всегда представляет собой абсолютно свободную профессию. Подобное явление мы наблюдаем во всех некультурных и полукультурных государствах, в древнейшие эпохи истории цивилизованных народов, в дореформенной России и даже в некоторых из современных стран Европы (Швеции).

Но государства с развитым и сложным юридическим бытом не допускают абсолютной свободы профессии. И это вполне понятно. Правозаступник, играя роль фактора правосудия и помощника суда, должен обладать целым рядом качеств: быть независимым от суда и прокуратуры, стоять наравне с ними, отличаться бескорыстием и мужеством. Возможно ли предположить, что каждое дееспособное лицо удовлетворяет этим требованиям? Возможно ли допускать к исполнению обязанностей правозаступника всякого, не удостоверившись предварительно, насколько он годен для такой высокой и трудной задачи? Не каждый встречный может быть судьей и прокурором. На каком же основании однородные функции правозаступничества могут оставаться без всякой гарантии надлежащего исполнения их? Напротив, адвокатура, подобно суду, институт публичного права; она - элемент судебного устройства. Если же это так, то не может быть никакого сомнения в том, что государство во избежание возможных злоупотреблений должно обставить деятельность адвокатов известными гарантиями, должно придать им ту или другую организацию. Но разве может быть речь о какой бы то ни было организации при абсолютной свободе профессии, когда каждое лицо имеет право исполнять адвокатские обязанности, и когда, следовательно, не будет существовать особого сословия адвокатов?

Сторонников абсолютной свободы адвокатуры немного. Среди них первое место следует отвести Бентаму. В своем сочинении "О судоустройстве" он предлагает разделить адвокатуру на два вида: уголовную, т. е. ведущую уголовные защиты, и гражданскую, причем первую организовать в форме государственной службы, по аналогии с прокуратурой, а вторую признать абсолютносвободной профессией. О целесообразности такого раздвоения будет сказано ниже (см. гл. II _ 3). Теперь же мы ограничимся рассмотрением доводов, приводимых Бентамом в пользу последней части своего проекта*(1165).

Первый довод его заключается в следующем: "из положения, что каждый имеет право ходатайствовать по своему делу или поручать ходатайство лицу, им же выбранному, можно вывести прямое заключение, что обязанности стряпчего и адвоката могут быть принятым всеми без различия".

Следуя этому приему, можно было бы сказать: "так как каждый может лечить себя сам или поручать лечение другому лицу, то медицинской профессией могут заниматься все без исключения граждане". Неправильность такого вывода очевидна. Из того, что кто-нибудь имеет право поручать совершение известных действий другому лицу, вовсе не следует, чтобы каждый мог принимать на себя совершение их: если я имею право избирать гласных, то это еще не значит, что все могут быть избираемыми. Чтобы сделать ошибку Бентама более ясной, мы представим его рассуждение в виде силлогизма. Он дает нам заключение ("всякий имеет право исполнять обязанности адвоката") и одну посылку ("тяжущийся может поручать ведение своего дела любому лицу по своему выбору"). Отыскав по правилам формальной логики вторую посылку, мы получим такой силлогизм: большая посылка, опущенная Бентамом: кто избран тяжущимся, тот имеет право вести его дело; малая посылка: тяжущийся, может избирать любое лицо; заключение: следовательно, любое лицо имеет право быть адвокатом.

Из этого видно, что в заключении повторяется другими словами содержание первой посылки, т. е. иначе говоря, что молчаливо допущенное Бентамом положение представляет собой именно то, которое требовалось доказать (petitio principii).

Второй довод: принятие в сословие адвокатов всех желающих лиц после предварительного испытания и с известным разбором "не представляет достаточного ручательства честности и нравственного развития, так как самые важные недостатки адвоката не выказываются в начале его карьеры, а развиваются только впоследствии, по мере представляющихся случаев искушения". Допустим, что это так. Но разве помимо вступительных "испытаний" нет других средств, чтобы поддержать нравственность адвокатского сословия? А принципы организации ее? А дисциплинарный надзор? А корпоративное устройство?

Третий довод: "необходимое последствие законной монополии состоит в увеличении издержек, сопряженных с делами всякого рода, в необходимости платить ходатаям даже в тех случаях, когда нет надобности в их помощи, в исключении помощи добровольной; наконец, в постановлении тяжущихся в постоянную зависимость и в причинении им постоянных беспокойств".

Чтобы надлежащим образом понять эти возражения Бентама, надо принять во внимание, что он исходит из предположения об обязательном участии адвокатов в процессе и недопустимости личного ведения дел своими тяжущимися*(1166). Если отбросить это предположение, как не относящееся к сущности вопроса, то соображения об "увеличении издержек" и необходимости платить адвокатам даже без всякой надобности в них, "зависимости от последних" и "беспокойстве, причиняемом ими" отпадут сами собой. Останется только "исключение помощи добровольной". Но это соображение слишком мелко и ничтожно, чтобы иметь какое-нибудь значение в принципиальном вопросе.

Четвертый довод: "монополия образует между адвокатами связь, которая дает этому сословию такую силу и такое влияние, какими не пользуется никакая другая корпорация. Сословие юристов имеет одни общие интересы, диаметрально противоположные интересам тяжущихся. В Англии это зло доведено до высшей степени, потому что здесь сословие адвокатов нераздельно связано с сословием судей... И судья, и адвокат дружно поддерживает злоупотребления, из которых один извлекал выгоду, а другой извлекает. Судья, обогатившись, благодаря недостаткам законодательства, не решится отнять средства к тому же у тех, которые вступают на его прежнее поприще. Ему и в голову не приходит нападать на систему, которой он, главным образом, одолжен своим значением, и с которой он сжился. От судьи (а, следовательно, тем более от адвоката) нельзя ожидать преобразования законодательства".

Этот довод Бентами имеет значение только по отношению к его родине, где адвокаты и судьи составляют одно сословие. Но подобная организация не может быть признана желательной и вряд ли когда-либо будет существовать в других государствах*(1167). Впрочем, даже относительно самой Англии мнение Бентама односторонне: не столько интересами судебноадвокатского сословия, сколько характером целого народа объясняется хаотическое состояние английского законодательства.

Другие защитники абсолютной свободы профессии, какими были, например, деятели первой французской революции, опирались в своем мнении на политико-экономический принцип свободы ремесла и промышленности. Отождествляя адвокатуру со всякой иной ремесленной деятельностью, они полагали, что в интересах ее процветания необходимо уничтожить монополию и сделать возможным доступ к ней всем желающим*(1168). Но они упустили из виду три обстоятельства. Во-первых, адвокатура представляет собой не механическое ремесло, вроде столярного или портняжеского, а либеральную профессию, требующую, подобно медицине, педагогии и т. п., высокого умственного и нравственного ценза. Во-вторых, профессия адвокатов, как справедливо заметил на съезде германских юристов Виссеринг, не может быть рассматриваема с одной экономической точки зрения, так как она представляет собой элемент судебной организации, и вопрос об ее устройстве относится не к политической экономии, а к юридической политике*(1169). Наконец, втретьих, абсолютная свобода адвокатуры все-таки привела бы на практике к образованию особого класса лиц, чувствующих себя наиболее способными к профессии и сделавших ее своим специальным занятием. Такой процесс выделения правозаступничества в особую профессию мы наблюдали в истории всех тех государств, где адвокатура появилась и развилась самостоятельно и независимо от иноземного влияния: в Риме, Германии, Бельгии, России и др. Подобный же процесс совершается в современной Швеции, где, несмотря на абсолютную свободу профессии, успел образоваться отдельный класс адвокатов, самопроизвольно сплотившихся в одну ассоциацию. Но если рано или поздно сословие адвокатов должно возникнуть*(1170), то несравненно лучше и целесообразнее сразу создать его и обставить наибольшими гарантиями для того, чтобы правосудие имело в лице адвокатов надежных союзников, а тяжущиеся - опытных и добросовестных руководителей.

Неоспоримая очевидность этих доводов признана повсюду на западе Европы, и ни в одном из прочитанных и просмотренных нами сочинений иностранных авторовспециалистов нам не приходилось встречать противоположного взгляда. Но в нашей журналистике раздаются голоса, если и не в защиту абсолютной свободы адвокатуры, то в пользу дозволения заниматься адвокатурой наряду с присяжными поверенными всем дееспособным лицам. "К чему", говорят некоторые: "предоставлять адвокатам монополию ведения дел, и на каком основании лишать тяжущихся права поручать свои дела тому, кому они больше верят, все равно, принадлежит ли он к сословию адвокатов или нет*(1171)?"

Это возражение основано на явном недоразумении. В самом деле, что такое монополия вообще и в чем заключается ее вред? Под монополией разумеется предоставление одному или нескольким лицам (физическим или юридическим) исключительного права на занятие какою-нибудь отраслью деятельности, как например, фабрикацией игральных карт, судоходством в определенном районе и т. п. Монополия представляет собой прямую противоположность свободной конкуренции, и вред ее в том именно и заключается, что она устраняет конкуренцию со всеми ее благодетельными последствиями. Но разве может быть речь о монополии в таких профессиях, как адвокатская, медицинская, педагогическая, в том случае, если доступ к ним открыт для всех лиц, обладающих требуемыми качествами? Разве "монополия" адвокатов и врачей устраняет конкуренцию между ними? Нисколько. Опыт западной Европы показывает, что конкуренция в среде адвокатуры может дойти до крайних пределов жестокой борьбы за существование, несмотря на предоставленную им "монополию". Недопущение к занятию адвокатурой всех желающих лиц не уничтожает конкуренции, а только ограничивает число конкурентов и улучшает качество их. И это вполне естественно и разумно. Всякий согласится с тем, что приписывает рецепты может только тот, кто доказал надлежащим образом свои познания в медицине, а преподавать науки в учебных заведениях только тот, кто сам изучил их. На каком же основании судебную защиту, обязанность не менее, если не более, трудную и требующую специальной подготовки, делать доступной для всякого, кто мнит себя способным к ней? Конечно, нельзя отрицать, что тяжущиеся в некоторых случаях могут чувствовать большее доверие к хорошо известному им частному лицу, чем к незаконному адвокату. Точно также иной раз частное лицо может вести защиту с большим успехом, чем адвокат, в силу своего знакомства с особенными обстоятельствами данного дела или в силу его специального характера*(1172). Но предоставлять из-за этого каждому желающему право вести чужие дела невозможно по двум причинам. Во-первых, это поведет к образованию так называемых "уличных" адвокатов, т. е. таких профессиональных защитников, как и адвокаты, но только не обладающих нравственным и умственным цензом последних. Такое явление наблюдается, как мы видели, у нас и в Германии. Вовторых, если тяжущиеся предпочитают адвокату частное лицо, то это в большинстве случаев происходит не в силу каких-либо положительных преимуществ последнего, а просто потому, что они считают его более способным на такие извороты и подвохи с целью выиграть процесс, на какие не пойдет ни один адвокат. Некоторые западноевропейские законодательства обратили внимание на эти соображения и избрали средний путь. Так, французский устав уголовного судопроизводства дозволяет подсудимому избирать себе на суде присяжных защитника из своих родных или друзей, но каждый раз с разрешения председателя суда*(1173). Германский закон, тоже допуская такое требование, требует, кроме того, чтобы в помощь защитнику, не принадлежащему к числу адвокатов или преподавателей юриспруденции в высших учебных заведениях, суд назначал одного из адвокатов*(35). Эти постановления заслуживают полного сочувствия, так как они в достаточной мере обеспечивают интересы тяжущихся в тех чрезвычайно редких случаях, когда замена адвоката посторонним лицом является полезной для подсудимого, и так как в то же время они предотвращают опасность появления профессиональных "защитников с улицы".

Но есть одно обстоятельство, которое делает иногда допущение к адвокатуре всех дееспособных лиц не только извинительным, но даже необходимым: это - недостаток настоящих адвокатов. В таком положении была Россия после реформы 1864 года, и составители судебных уставов, ясно понимавшие значение так называемой адвокатской монополии*(1175), все-таки принуждены были отказаться от нее в силу необходимости.

За исключением подобных случаев, неограниченное допущение к адвокатуре всех желающих не оправдывается никакими сколько-нибудь основательными соображениями и противоречит существу правозаступничества, как институт публичного права и элемента судебной организации.