1. Місце судового прецеденту в системі джерел права України.

В Україні, що належить до романо-германської правової сім’ї, офіційно судовий прецедент не визнаний як джерело права, але внаслідок зближення англо-американської та континентальної правових систем, під впливом інтеграційних процесів, де-факто прецедент вже використовується.

Існує дві концепції: перша говорить про те, що фактично на сьогодні використовується в Україні прецедент, інша стверджує, що судова практика в Україні не виходить за межі тлумачення закону, тому прецедентне право не є формою права в Україні.

Науковці, прихильники першого підходу, а саме І. О. Турчак, Д. Кирилюк, аргументують фактичне використання прецеденту тим, що прикладом використання прецеденту можуть бути рішення Конституційного Суду України. Оскільки, система судових прецедентів виробляється також у процесі винесення рішень Конституційним Судом у конкретній справі, які містять офіційне тлумачення закону, у результаті чого не лише скасовується окремі законодавчі положення, а й установлюються нові принципи нормативного характеру, що породжують юридичні наслідки загального значення (правороз'яснювальні прецеденти). Правові позиції Конституційного Суду викладаються в резолютивній частині його рішення і набувають характеру нормативності не нормативно-правового акта, а судового (конституційного) прецеденту завдяки своїй актуальності й процесуальному режиму провадження(крім внутрішньо організаційних рішень) [25, 216]. Прикладом може слугувати Рішення КСУ № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 р. у справі № 1-17/2000 за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 КПК України, ст. 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника), яким фактично було змінено положення Кримінально-процесуального кодексу щодо можливості участі як захисників у кримінальному процесі не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права. Хоча рішення і має характер індивідуальних актів застосування правових норм, законів, не виключено, що це рішення може при певних обставинах стати правовим прецедентом [14, 37].

На сьогодні, згідно зі ст. 17 Закону України « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» , рішення ЄСПЛ офіційно визнаються джерелами права, і мають обов’язковий характер. Ці вироки для України мають прецедентний характер та є обов’язковими для застосування. Тобто на основі норм міжнародного права судовий орган виносить певне рішення. На підставі цього рішення вирішуються не тільки аналогічні справи в самому судовому органі. Рішення Євросуду є обов'язковими для тієї країни, яка є однією із сторін у справі. І якщо Україна є такою стороною, то рішення Євросуду застосовується як джерело права, хоча по суті таке рішення є прецедентом як форма нормотворчості Євросуду. Наприклад, у справі «Полторацький проти України», в якій у 2003 р. Європейський Суд з прав людини ухвалив рішення, заявник скаржився на порушення ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що передбачає право кожного не піддаватися тортурам або нелюдському чи такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. У скарзі заявник зазначив, що він був засуджений до смертної кари та перебував під вартою у «коридорі смерті» в очікуванні виконання вироку. До нього не застосовувався фізичний чи психічний примус, проте умови тримання були нестерпними (його тримали в одиночній камері майже без меблів, з відкритим туалетом та цілодобово увімкненим світлом, він був майже позбавлений можливості спілкуватися з іншими людьми). Європейський Суд з прав людини дійшов висновку про те, що відсутність будь-якого наміру з боку держави принизити чи зневажити заявника не може бути вирішальною підставою для виключення висновку про порушення державою ст. 3 Конвенції. На думку Суду, умови тримання під вартою, які заявник мусив терпіти, завдавали йому великого психічного страждання і принижували його людську гідність. Значні економічні труднощі, з якими стикалася Україна, не могли служити поясненням чи виправданням неприйнятних умов тримання заявника під вартою. Отже, Суд визнав порушення ст. 3 Конвенції. Принцип, викладений в цьому рішенні, тобто можливість визнати тортурами дії, які не мали наміру принизити чи зневажити особу, але фактично призвели до такого результату, Суд поклав в основу вирішення аналогічних справ, у тому числі проти України [9, 185].

Такі науковці, як Л.А. Луць, М.Д. Єгорова, П.М. Рабіновича, та Г. Г. Шмельова, є прихильниками другого підходу, за яким прецедент не визнається джерелом права України.

На думку М.Д Єгорова, постанови судових пленумів повинні лише тлумачити і роз’яснювати зміст законодавства, але не створювати нові норми права. Тому постанови судових пленумів не є джерелами права. Не є формою права і судова практика. Судовою практикою не можна вважати будь-яке роз'яснення вищих судових органів, рішення суду, ухвалу касаційної інстанції чи навіть сукупність рішень по конкретній групі справ. Зміст судової практики становлять тільки ті правоположення юрисдикційних органів, які конкретизують норми права. Такі правоположення можуть виникати двома шляхами:

1) внаслідок подолання судовими органами прогалин у праві;

2) внаслідок здійснення судовими органами конкретизації норм права.

При цьому в діяльності суду слід розрізняти індивідуалізацію норми права (тобто розповсюдження її змісту на окремих осіб, події, факти певної справи) від конкретизації норми права, внаслідок якої виникає правоположення - новий деталізований припис загального характеру.

На думку Б. В. Малишева, у результаті тлумачення судом створюються положення, в яких просто роз'яснюється зміст норм, вказані положення є їхнім логічним висновком, а в результаті конкретизації створюються нові правоположення, які деталізують норми закону. Зазначається, що конкретизація властива правовій системі, причому вона може здійснюватися як нормотворчими органами (у вигляді видання підзаконних актів), так і судами .

У цьому зв'язку доцільно виділяти в судовій діяльності процес конкретизації норм права у тих випадках, коли цей процес спричиняє створення нових положень у рамках норм і на їх основі.

Отже, конкретизація норм права відрізняється від тлумачення норм права тим, що тлумачення права є простим роз'ясненням закону у більш доступних та розгорнутих формулюваннях, у той час як конкретизації права властиве привнесення до норми закону певної новизни [16, 234].

Рабінович та Шмельова зазначають, що за своєю правовою природою конкретизація норм права перебуває між тлумаченням норм права та правотворчістю: за її допомогою вже не просто розкривається зміст норми права, а створюється на її базі новий, більш деталізований припис (правоположення), який, однак не досягає статусу нової норми права. Відповідно до цього, на відміну від актів тлумачення норм права, акти конкретизації норм права мають певний регулятивний вплив, але разом з тим рівень цього впливу не може зрівнятися з впливом норми права, і тому акти конкретизації норм права не є джерелом (формою) права[16, 236].

Останнім часом активізувались дискусії з питання, чи не є постанови Пленуму ВСУ судовими прецедентами. Слід зазначити, що радянська правова доктрина категорично заперечувала наявність судового прецеденту в СРСР, обстоюючи позицію, згідно з якою при режимі соціалістичної законності судові та адміністративні органи повинні застосовувати право, а не творити його.

Хоча, як відзначає З.В.Ромовська, і за радянських часів фактично судовий прецедент існував, але у дещо специфічній, «радянській» формі – у формі постанов Пленумів Верховних Судів. У цих постановах, як вона стверджує, насамперед тлумачились норми закону, але в них часто містилися і нові за змістом правила поведінки [22, 68].

Розглянемо акти ВСУ з позицій судового прецеденту. Законом України від 21.06.2001р. № 2540-ІІІ «Про внесення змін до Цивільного процесуального кодексу України» глава ЦПК 1963 р., присвячена касаційному провадженню, була викладена в новій редакції. Стаття 328 цієї глави передбачила однією із підстав обов’язкового перегляду справи судовою палатою ВСУ те, що суд допустив інше застосування закону, ніж касаційна інстанція при розгляді справи аналогічного характеру. Як відзначає А.О.Селіванов, «завдяки цьому положенню у цивільне судочинство впроваджено судовий прецедент як джерело права. А тому казуальне тлумачення норми права, яке міститься у «зразковій» («модельній») справі, вирішеній Верховним Судом України раніше в порядку судового контролю, стає обов’язковим й для нижчих судових інстанцій, а через останні й для всіх» [23, 3].

ЦПК 2004 р. також передбачив як підставу для оскарження до ВСУ у зв’язку з винятковими обставинами неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції одного і того самого положення закону (п.1 ст.355).

Таким чином, можна зробити висновок, що фактично законодавцем вже зроблено перший крок на шляху визнання та впровадження у систему джерел українського права судових прецедентів, як такі в майбутньому можуть розглядатись окремі акти ВСУ, які приймаються у формі постанов у конкретних справах. Залишається тільки на законодавчому рівні, по-перше, визнати судовий прецедент як одне з джерел права в Україні, а, по-друге, надати постановам ВСУ, винесеним у конкретних справах, статус судових прецедентів, передбачивши умови набуття такого статусу, місце в ієрархії джерел права, межі їх дії, підстави застосування тощо.

Однак, що стосується постанов Пленуму ВСУ з питань застосування законодавства, то їх не можна вважати судовими прецедентами, оскільки вони є результатом не вирішення конкретної справи з конкретними обставинами, а узагальнення судової практики у певній категорії справ.

Підсумовуючи результати проведеного аналізу чинних законодавчих актів України, можна вважати, що на сьогодні постанови Пленуму ВСУ з питань застосування законодавства – це не нормативно-правові акти, а різновид офіційних роз’яснень чинного законодавства, які не мають формально обов’язкової сили. Саме тому постанови Пленуму ВСУ і не можуть входити до системи джерел права України. Разом з тим, вони слугують фактичним орієнтиром як для судів, так і для інших суб’єктів-учасників правовідносин. У них містяться правоположення – концентровані вирази юридичної практики, фактичне застосування яких забезпечується повноваженнями вищої судової інстанції скасовувати рішення судів, які свідчать про неоднакове застосування судами касаційної інстанції законодавства.

Значення постанов Пленуму ВСУ з питань застосування законодавства полягає у тому, що вони здатні компенсувати відставання норм права від розвитку суспільних відносин, усувати певні неясності чи суперечності законодавства, а також відігравати роль своєрідного барометра для нормотворців в роботі над постійним удосконаленням чинного законодавства [20].

Отже, можна зробити висновок, що юридично, сьогодні прецедент не визнається джерелом права. Проте фактично судовий прецедент використовується в Україні. Тому, не є дивним , що судова діяльність бере участь у формуванні практики правозастосування та опосередковано впливає на практику нормотворення. Хоча, формально визнаються лише рішення Європейського суду з прав людини, що мають прецедентний характер.