Глава 2

¶

¶фессор В. М. Баранов считает такое положение «нишей» противоправного поведения¹.

Думается, что законодательное введение вознаграждения граждан за реализацию права на необходимую оборону в качестве «мощного стимулятора, который мог бы активизировать субъектов (граж-дан-правоисполнителей)»², предлагаемого Б. Т. Разгильдиевым, не приемлемо в силу его социальной и экономической неподготовленности. Принятие «заманчивых» по своим перспективам разрешения конфликтных ситуаций предложений профессора Б. Т. Разгильдиева о включении в норму о необходимой обороне санкции позитивной уголовной ответственности, на наш взгляд, увеличило бы число провокаций необходимой обороны и случаев маскировки убийств созданием ложных впечатлений необходимой обороны или неосторожности³.

Необходимая оборона представляет собой единство двух противоположностей: посягательства и защиты. Каждая из этих противоположностей имеет свое свойство, определяющееся соответствующими условиями. Условия, относящиеся к посягательству, определяют состояние необходимой обороны, а условия, относящиеся к защите, определяют правомерность действий по защите подвергшегося блага в состоянии необходимой обороны⁴.

Прежде чем мы перейдем к рассмотрению общественно полезных действий обороняющегося как центрального признака объективной стороны в составе необходимой обороны, нам представляется необходимым выяснить, что является юридическим фактом, порождающим состояние необходимой обороны, и каковы его основные признаки.

«В уголовном праве юридическими фактами, - утверждает В. А. Григорьев, - являются реально существующие в общественных отношениях, при определенных обстоятельствах и в соответствующих состояниях явления (деяния или события), закрепленные и оцененные в нормах уголовного права на основании имеющегося о

¹ Подробнее см.: Баранов В. М. Акты гражданской самозащиты в системе правовых отношений Российской Федерации. С. 16.

² Разеильдиев Б. Т. Указ. соч. С. 22.

³ См.: Селиванов Н. А., Соя-Серко Л. А. Расследование убийств. М., 1994. С. 121.

⁴ См.: Козак В. Н. Право граждан на необходимую оборону. Саратов, 1972. С. 41 и послед.

¶Элементы и характеризующие их признаки состава необходимой обороны 91

них знания и влекущие за собой возникновение, изменение, приостановление, возобновление или прекращение уголовных правоотношений и иных последствий»¹.

Преступление, как справедливо замечает В. А. Григорьев, - это один из юридических фактов, порождающих уголовное правоотношение между государством и преступником по поводу совершенного последним преступления².

Н. А. Огурцов считает, что «юридическим фактом, порождающим уголовное правоотношение, является общественно опасное деяние - преступление»³.

В уголовном правоотношении, где правообразующим юридическим фактом является преступление, а частью его - состав преступления, все другие юридические факты имеют иную функциональную направленность. Они могут возникать лишь при условии существования этого правопорождающего юридического факта, т. е. преступление является условием наступления всех других юридических фактов, а состав преступления - частью этих условий⁴.

В уголовно-правовой литературе распространено мнение ученых, что основанием для необходимой обороны является общественно опасное посягательство⁵. Из указания закона о том, что необходимая оборона возможна против общественно опасного деяния, следует, что она недопустима против действий лиц, не являющихся общественно опасными. Следственная и судебная практика прочно усвоила положение, когда под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима в пределах ст. 37 УК РФ, следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к

¹ Григорьев В. А. Классификация юридических фактов в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 1992. С. 35.

² Там же. С. 39.

³ Огурцов Н. А. Юридические факты и ответственность в советском уголовном пра ве // Проблемы уголовной ответственности и наказания в свете решений XXVII съезда КПСС. Рязань, 1987. С. 56.

⁴ Григорьев В. А. Указ. соч. С. 47.

⁵ См., например: Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 10.

¶92 Глава 2

уголовной ответственности или по другим основаниям¹. Посягательство как инициативный компонент конфликта-расправы² по закону, сложившейся практике и обобщенным научным представлениям должно отвечать нескольким требованиям. Авторы монографических исследований по проблемам необходимой обороны обычно указывали на три признака нападения, позволяющих считать его посягательством, от которого можно обороняться путем причинения вреда посягающему лицу: общественная опасность, наличность и действительность.

Посягательство прежде всего общественно опасно: нейтрализация малозначительных деяний причинением существенного вреда не оправдана.

Таким образом, посягательство, создающее по уголовному праву состояние необходимой обороны, с одной стороны, должно быть общественно опасным, а с другой - формально представлять собой деяние, предусмотренное Особенной частью УК, то есть быть своеобразной разновидностью преступления. Но должно ли оно быть непременно преступным или достаточно, чтобы оно было лишь объективно общественно опасным? Вопрос этот является, несомненно, важным как теоретически, так и практически, тем более что в отечественной уголовно-правовой литературе не было единогласия в его разрешении³.

Кратко остановимся на характеристике мнений ученых, которые в правовой литературе обращались к вопросу о признаках общественно опасного посягательства. Одно из таких мнений высказал профессор В. Ф. Кириченко: состояние необходимой обороны возникает при осуществлении общественно опасного посягательства; и ее значение состоит именно в том, что она направлена на борьбу с опасностью нарушения правоохраняемых интересов⁴.

Другое мнение высказал профессор П. Н. Панченко, имеющий в виду под общественно опасным уголовным противоправным посяга-

¹ О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств: постановление № 14 Пленума Вер ховного Суда от 16 августа 1984 г. // Бюлетень Верховного Суда СССР. 1984. №5. С. 9-13.

² Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 135.

³ Паше-Озерский Н. Н. Указ. соч. С. 35.

⁴ Кириченко В. Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. М.; Л., 1948. С. 17-19.

¶Элементы и характеризующие их признаки состава необходимой обороны 93

тельством такое запрещенное уголовным законом посягательство на интересы личности, общества или государства, которое существенно угрожает этим интересам (то есть способно причинить им значительный вред) или уже непосредственно причиняет им соответствующий вред¹.

Существует также мнение о том, что основанием необходимой обороны является объективно общественно опасное действие независимо ни от величины вреда, который оно причиняет, ни от того, подпадает ли оно под признаки правонарушения или нет. Важно, чтобы оно было, по утверждению В. И. Ткаченко, «объективно общественно опасным и способным немедленно или какое-то непродолжительное время спустя причинить вред общественным отношениям, взятым под охрану уголовным законом»².

На наш взгляд, более точно отражает действительность точка зрения И. И. Слуцкого, согласно которой источником опасности, обусловливающим защиту, является общественно опасное (противоправное) поведение физического лица. «Посягательство должно быть объективно общественно опасным»³. Такой точки зрения придерживается большинство криминалистов, исследовавших данную проблему. Они утверждают, что посягательство, создающее состояние необходимой обороны, должно быть, следовательно, общественно опасным, точнее, лишь объективно общественно опасным⁴.

Подводя итог этим рассуждениям, можно сделать следующий вывод: во-первых, юридическим фактом, создающим состояние необходимой обороны, является объективно общественно опасное посягательство, предусмотренное Особенной частью Уголовного кодекса, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям; во-вторых, указанное выше общественно опасное посягательство включено нами в объек-

¹ Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: В 2 т. Н.Новгород, 1996. Т. 1. С. 88.

² Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 12.

³ Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 48.

⁴ Кириченко В. Ф. Указ. соч. С. 36; Паше-Озерский Н. Н. Указ. соч. С. 27-28; Якубо вич М. И. Учение о необходимой обороне в советском уголовном праве. М., 1967. С. 25; Козак В. Н. Указ. соч. С. 42 и др.

¶94 Глава 2

тивную сторону необходимой обороны в качестве обязательного признака.

Статья 37 УК РФ не раскрывает содержание и форму посягательства, против которого допускается необходимая оборона. По мнению В. И. Ткаченко, основанием для необходимой обороны может быть только общественно опасное действие. Оборона против общественно опасного бездействия составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния, и может быть названа принуждением к действию для выполнения правовой обязанности и иметь ограниченный характер¹.

Схожую позицию по данному вопросу занимал Н. Н. Паше-Озерский. Он считал, что бездействие не создает состояния необходимой обороны, то есть не является посягательством в смысле непременного основания необходимой обороны².

Однако в уголовно-правовой литературе вопрос о возможности необходимой обороны против бездействия остается, на наш взгляд, дискуссионным.

Например, И. И. Слуцкий писал: «Преступное посягательство как источник опасности при необходимой обороне может выразиться не только в действии, но и в бездействии»³. Возражали против подобной точки зрения и В. Ф. Кириченко, который считал невозможной необходимую оборону против посягательства, осуществляемого путем бездействия⁴, и И. С. Тишкевич, утверждающий в своей монографии, что «правила о необходимой обороне не могут применяться к случаям пресечения преступления, выражающегося в бездействии»⁵. Так, если придерживаться наиболее распространенной точки зрения, применение силы (в том числе и оружия) для пресечения открытого неповиновения подчиненных и для восстановления порядка и дисциплины командиром (начальником) представляет собой не необходимую оборону и не крайнюю необходимость, а

¹ Ткаченко В. И. Принуждение к действию для выполнения правовой обязанности // Соц. законность. 1975. № 5. С. 58; Он же. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 11; Он же. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности // Сов. юстиция. 1990. №3. С. 28; Он же. Необходимая оборона // Законность. 1997. № 3. С. 27.

² Паше-Озерский Н. Н. Указ. соч. С. 34.

³ Слуцкий И. И. Указ. соч. С. 62.

⁴ Кириченко В. Ф. Указ. соч. С. 18. :

⁵ Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969. С. 10.

¶Элементы и характеризующие их признаки состава необходимой обороны 95

принуждение к повиновению в Вооруженных Силах либо причинение вреда при исполнении приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ).

Ученые, придерживающиеся противоположного мнения и допускающие возможность необходимой обороны от преступного бездействия¹, обычно ссылаются на то, что преступление может выразиться как в активных действиях, так и в бездействии, что бездействие может состоять в причинной связи с общественно опасным последствием.

Резюмируя сказанное, мы считаем необходимым определить нашу позицию по этому вопросу. Во-первых, сторонники отрицания защитных действий от преступного бездействия считают юридическим фактом, порождающим право на необходимую оборону, противоправное нападение. Однако оборона возможна и против таких посягательств, которые не носят характер нападения. Во-вторых, утверждение о том, что против посягательства, осуществляемого путем бездействия, необходимая оборона невозможна, содержит в себе ошибочное противопоставление действия бездействию, которые в юридическом смысле являются различными формами проявления активного поведения человека. В-третьих, несмотря на предложения отдельных ученых², о которых мы говорили выше, законодатель не признал принуждение к действию для выполнения правовой обязанности самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния. В-четвертых, вызывает серьезное возражение позиция тех ученых, которые предлагают насильственное понуждение к действию для спасения какого-либо блага рассматривать по правилам о крайней необходимости. В таких ситуациях, мы считаем, не утрачивается генеральное предназначение необходимой обороны - посредством причиненного вреда пресечь или предотвратить посягательство. Напротив, другое решение приводит к устранению одного из критериев разграничения этих двух обстоятельств, исключающих преступность деяния, каковым является направленность причинения вреда: «третьему лицу» - при край-

¹ См., например: Слуцкий И. И. Необходимая оборона в советском уголовном праве // Учен, заметки ЛГУ. 1951. № 129. С. 166; Шавгулидзе Т. Г. Указ. соч. С. 46.

² Ткаченко В. И. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности. С. 28.

¶96 Глава 2

ней необходимости и самому посягающему - при необходимой обороне.

Нам представляется наиболее правильной точка зрения профессора А. А. Тер-Акопова, согласно которой под посягательством в необходимой обороне следует понимать деяние, направленное на причинение вреда. «Как правило, оно выражается в действии, но возможно и в форме бездействия либо нарушения специальных правил, что на практике встречается реже»¹. - считает А. А. Тер-Акопов. Таким образом, автор считает, что защита от преступного бездействия путем акта необходимой обороны возможна не только теоретически, но и допустима практически.

Изучение судебно-прокурорской практики показывает, что гражданам обычно приходится защищаться от умышленных преступных посягательств (от попытки убийства или причинения вреда здоровью, изнасилования, похищения или уничтожения имущества, хулиганства и т. д.). В иностранной литературе высказывалось мнение, что необходимая оборона допускается и от неосторожных преступлений². Возражая против этого, профессор В. И. Ткаченко утверждает, что преступление как основание необходимой обороны может быть только умышленным деянием, «неосторожное деяние можно надежно остановить словом»³. Другие авторы рассматривают эти случаи как состояние крайней необходимости, что вряд ли можно признать правильным, так как и в этом случае обороняющийся защищается от виновно совершаемого преступного нападения⁴. Согласно нашему подходу пресечение их путем противонападения на преступника должно рассматриваться по правилам о необходимой обороне. Для общества, по большому счету, одинаково полезна деятельность граждан, направленная на отражение как умышленных, так и неосторожных преступных посягательств.

Однако этим не исчерпывается решение вопроса о том, от каких преступлений можно защищаться путем причинения вреда посягающему лицу. Необходимая оборона допустима не при всяком

¹ Российское уголовное право. Общая часть: Учеб. М., 1997. С. 234.

² См.: Roy R. R., Kendall J. К. Police Organization and Management: behavior, theory and processes. California, 1990. P. 357-362.

Уголовное право России. Общая часть: Учеб. / Под ред. Б. В. Здравомыслова. С. 288. ⁴ Тишкевич И. С. Указ. соч. С. 12-13.

¶Элементы и характеризующие их признаки состава необходимой обороны 97

умышленном или неосторожном преступном посягательстве, выразившемся в активных действиях. Некоторые их них, по справедливому замечанию И. С. Тишкевича, имеют такой характер, что право на активную защиту вообще не возникает¹. Так, например, к преступлениям, при которых необходимая оборона не допустима, мы относим воспрепятствование законной предпринимательской деятельности (ст. 169 УК РФ), регистрацию заведомо незаконных сделок с землей (ст. 170 УК РФ), осуществление незаконной предпринимательской деятельности (ст. 172 УК РФ), лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ), заведомо ложную рекламу (ст. 182 УК РФ) и некоторые другие преступления в сфере экономики².

Изучив и сопоставив имеющиеся в уголовно-правовой литературе точки зрения по этому вопросу³ и проанализировав типичные ситуации убийства и причинения вреда здоровью на основе уголовных дел, рассмотренных судами Владимирской области, автор пришел к выводу, что право на необходимую оборону существует всегда и против любых общественно опасных посягательств, если в период осуществления посягательства есть возможность для устранения опасности, угрожающей юридическим благам, во-первых; способность обороняющегося своими активными действиями предотвратить наступление вредных последствий для правоохраняемых интересов, во-вторых.

Другими словами, оборонительные действия допустимы при пресечении общественно опасных посягательств в криминальных ситуациях «посягательство-защита», когда по характеру объективной стороны преступления, признаки которого формально усматриваются в посягательстве, обороняющийся имеет возможность:

1) защитить юридические блага путем силового воздействия на посягающего;

2) устранить опасность, угрожающую обороняющемуся или другим лицам, путем уничтожения или повреждения имущества по сягающего либо объектов его недвижимости. Представляется, что

¹ Там же. С. 10.

² Подробнее см.: Огурцов Н. А., Меркурьев В. В. Дискуссионные вопросы уголовно- правовой квалификации деяний, совершенных в состоянии необходимой обороны. Рязань, 1997. С. 69-70.

3. ^{Кириченко В. Ф. Указ. соч. С. 26; Блум М. Некоторые вопросы необходимой обороны // Учен. зап. Латв. гос. ун-та им. М, П. Стучки. Рига, 1962. Т. 44. С. 46; Казак В. Н. Указ, соч. С. 48; Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 12 и др.}

4. Зак. 3632

¶% Глава 2

право на необходимую оборону возникает, как правило, при совершении насильственных преступлений¹, то есть речь идет о посягательствах, элементом которых является применение, попытка применения или угроза применения физической силы в отношении личности или имущества обороняющегося или другого человека, а равно любых других посягательств, являющихся по объективным признакам в соответствии с уголовным законом преступлениями, которые по своему характеру содержат в себе значительную опасность того, что в ходе совершения посягательства в отношении личности или имущества указанных лиц может быть применена сила.

Мы принципиально не согласны с мнением ученых², которые считают, например, что при вымогательстве нет надобности в обороне путем причинения вреда преступнику, так как виновный угрожает применить насилие или уничтожить имущество не в данный момент, а в будущем. У лица, которому адресована угроза при вымогательстве, имеется, по их утверждению, в распоряжении более или менее продолжительный промежуток времени, в течение которого оно может обратиться за помощью к органам власти, другим лицам и приготовиться к самозащите на случай, если виновные попытаются впоследствии исполнить свою угрозу³, то есть когда возникает непосредственная опасность для охраняемых правом интересов.

Нам представляется, что эти меры не достаточны для предупреждения причинения вымогателями ущерба собственности, имущественным правам человека, а тем более личности подвергшегося посягательству. Во-первых, жертва посягательства при вымогательстве, особенно при его квалифицированных видах, лишена возможности свободно действовать, обращаться за помощью либо прибегать к другим каким-либо способам защиты. Порой, как свидетельствует и следственная практика, его обращения к правозащитникам не только ничего не дают, но и, более того, усугубляют его положение - кольцо «замыкается»⁴. Нам представляется обоснованным предло-

¹ Криминология: Учеб. для юрид. вузов / Под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. А. И. Долговой. М., 1997. С. 439-447.

² См., например: Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 12.

³ Тишкевич И. С. Указ. соч. С. 14.

⁴ Архив Владимирского областного суда за 1996 г.; Бюлетень Верховного Суда Рос сийской Федерации. 1997. № 4. С. 12; Шнайдер Г. И. Криминология: Пер. с нем. / Под общ. ред. и с предисл. Л. О. Иванова. М., 1994. С. 362-363.

¶Элементы и характеризующие их признаки состава необходимой обороны 99

жение П. Н. Панченко, которое состоит в том, что угроза применения насилия будет непосредственной в том случае, если ее осуществление возможно именно в данный момент (тотчас же) или хотя и спустя определенное время, но неотвратимо. Например, угроза убийством при вымогательстве, по его утверждению, должна рассматриваться как непосредственная, а поэтому она дает обороняющемуся основание применять в целях защиты любые средства¹.

В юридической литературе по вопросу о необходимой обороне и в судебных документах по делам данной категории вместо термина «посягательство» очень часто пользуются термином «нападение», который, как известно, на непродолжительное время, до вступления в силу УК РФ 1996 г., был признан законодателем в ст. 13 УК РСФСР в качестве юридического факта, порождающего право на необходимую оборону. Действительно, большинство посягательств, против которых на практике осуществляются оборонительные действия, выражаются в форме нападения². Однако, как справедливо замечает В. И. Ткаченко, оборона возможна и против таких посягательств, которые не носят характера нападения, в частности, кражи, ненасильственного грабежа, тайного покушения на жизнь и т. п.

Мы считаем, что законодательное изложение нормы о необходимой обороне в ст. 37 УК РФ, в которой содержится указание на общественно опасное посягательство (как на юридический факт, порождающий состояние обороны), следует признать наиболее приемлемым и правильно отражающим действительное положение вещей. Если общественно опасное посягательство по своим объективным признакам таково, что возникает необходимость в его пресечении путем причинения вреда посягающему лицу, за каждым граждани-

¹ Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Т. 1. С. 90; О судебной практике по делам о бандитизме (п. 8): постановление Плену ма Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. № 9 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. №3. С. 3; О некоторых вопросах су дебной практики по делам о бандитизме // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 4. С. 9,

² Под нападением, по-видимому, следует понимать случаи, когда посягающий произ водит насилие в отношении кого-либо; угрожает немедленным применением насилия, неминуемым применением насилия при вымогательстве или набрасывается на что- нибудь с целью похитить чужое имущество либо подвергнуть его порче или уничто жению (См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 314; Губин В. Д. Русская культура и феномен насилия // Вопросы философии. 1995. №5. С. 3-4; Андреева А., Овчинникова Г. Ква лификация бандитизма // Следователь. 1996. № 1. С. 81).

¶100