18 Вопрос.

Романо-Германская.

Прецедент как источник права по-разному оценивается в романо-германском праве. В одних странах романо-германской правовой семьи прецедент широко используется как источник права, а в других – или используется незначительно или существует запрет на его применение. В процессе всего исторического развития романо-германской правовой семьи не было выработано общее представление о месте, роли и значимости прецедента в системе источников права данной правовой семьи. Однако, исторически правовая норма, охватывающая большой круг типичных случаев, подлежащих регулированию, имела приоритетное место среди других источников романо-германского права. Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет в странах романо-германского права такого авторитета, который имеют законодательные нормативно-правовые акты. При этом уместно отметить, что источником права в формально юридическом смысле слова является не вся судебная практика, а лишь та ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций при толковании нормативных правовых актов, разъяснении и обобщении вопросов применения законодательства.

Общим, однако, что характерно для данной правовой семьи в отношении прецедента, как источника права является его почти повсеместное проявление в практическом плане. Как справедливо указывает Давид Р. для правильного представления о современной роли прецедента «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики». Указанные сборники совершенствуются и на сегодняшний день такого рода сборники существуют во многих крупных западноевропейских странах романо-германской правовой семьи. Сама степень обязательности судебного прецедента связывается, прежде всего, с упорядочением публикации судебных решений в официальных изданиях. Хотя в большинстве стран романо-германской правовой семьи прецедент не признается источником права, но в силу необходимости правовой определенности правовой системы нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих вследствие их убеждающей силы. Можно говорить о том, что, не будучи формально закрепленными, судебные прецеденты, как прецеденты толкования нормативных правовых актов в данной правовой семье уважаются, как если бы эти судебные решения были нормативными актами.

Обязательность решений Конституционных судов отдельных стран романо-германской правовой семьи для государственных органов и нижестоящих судов свидетельствует об увеличении роли прецедента в системе источников права в данной правовой системе, при отсутствии официального признания судебных решений в роли источника права. Принцип судебного контроля за конституционностью законов свойственен многим странам данной семьи, где особая роль принадлежит актам конституционного контроля, юридическая сила которых приравнивается к силе закона по конституции.

Англия.

Правило прецедента

336. Отличие от континентальной Европы. Во французском праве и в других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм: сначала таким источником был Кодекс Юстиниана, теперь ряд кодексов. Судебная практика в странах "писаного права" играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу, провозглашает Кодекс Юстиниана. Судебные решения могут обладать известным авторитетом, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. В самом деле, независимо от судебной практики здесь уже сложилась вполне развитая правовая система.

Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права.

Естественно, в этих условиях судебная практика приобретает иное значение, чем в континентальной Европе. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. Обязанность придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Однако необходимость стабильности и прочности не всегда понималась одинаково, и фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX века. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецедента.

Легалистская тенденция в XIX веке, выраженная во Франции школой экзегезов, привела в Англии к более строгой трактовке правила прецедента. Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов также в значительной степени способствовали

внедрению этого правила.

223. Советская концепция. После того как поняты общий подход к праву в СССР, организация судебной системы и других органов разрешения споров, становится ясной та роль, которая отводится в СССР судебной практике. Очевидно, что в условиях, где право теснейшим образом связано с государственной политикой и где так стремятся сделать действенным суверенитет народа, представленный его парламентом, для судебной практики исключается возможность выступать в роли создателя норм права и она может осуществлять лишь строгое толкование права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкрепляется и отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Такой касты никогда не было в России, где до 1864 года судьи рассматривались как простые чиновники, а в период с 1864 года по 1917 год судейский корпус хотя и почувствовал необходимость автономии, но не успел сложиться в качестве такового. "Судьи независимы и подчиняются только закону",-- гласит ст. 155

Конституции СССР. Речь идет о независимости суда по отношению к Советам, органам управления и прокуратуре. Судьи не могут получить от них каких-либо указаний; они не обязаны никоим образом приводить свои решения в соответствие с мнениями прокуратуры. Вместе с тем судья подчинен закону и

ему не разрешено быть индифферентным в отношении государственной политики. Суд -- это инструмент в руках господствующего класса; он обеспечивает господство этого класса и охраняет его интересы. Такова дейсвующая сегодня концепция. Независимость судей в стране, где провозглашен принцип концентрации всей государственной власти в Верховном Совете, не имеет ничего общего с поисками равновесия, когда судебная власть стремится как бы контр-балансировать власть законодательную. 224. Верховенство закона. Было бы трудно найти в СССР что-либо подобное контролю за конституционностью законов. Право такого контроля не предоставлено судам. Он не может осуществляться и прокуратурой, функция которой сводится к надзору лишь за соблюдением закона. Единственное правило относительно контроля за конституционностью закона -- это ст. 74 Конституции, которая устанавливает, что в случае расхождения закона союзной республики с общесоюзным законом действует общесоюзный закон. Вообще говоря, суды могли бы, не нарушая никаких принципов, проверять законность актов государственного управления, например министерств. Но они не используют этой возможности. Считается, что только прокуратура должна внушать управленческим органам и местным Советам уважение к законности. Таким образом, контроль за конституционностью и законностью находится вне пределов той роли, которую призваны играть суды. Их задача -- это применение законов, а также указов, постановлений, распоряжений, инструкций, изданных во исполнение действующих законов, это толкование законов в связи с их применением. Суды не призваны ни создавать право, ни развивать - его, приспосабливая к обстоятельствам. Советский закон может, если того пожелает законодатель, в известных случаях предоставить судье право выбора позиции. Но за исключением этих случаев, судья не может отойти от предписания закона, ссылаясь на требования справедливости или какие-либо иные принципы. Мы, на Западе, любуемся правотворческой ролью нашей судебной практики, поисками социальной справедливости, которые ведут наши судьи. В Советском Союзе от судей требуется лишь применение права, но не правотворчество. Им отведено только это. Aequitas legislatori jus magis convenit. В силу сказанного выше складывается впечатление, что роль судебнойпрактики в Советском Союзе меньше той, которую она играет во многих буржуазных государствах. Это впечатление еще больше подтверждается, если посмотреть, какое место занимает освещение судебной практики в советской юридической литературе. В течение длительного времени издавался единственный сборник "Судебная практика", который в 1957 году был заменен "Бюллетенем Верховного суда СССР". Верховные суды союзных республик также публикуют сборники своей практики. Однако до сих пор не существует методических сборников судебной практики, научные работы до недавнего времени содержали мало отсылок к судебным решениям.

225. Действительное значение судебной практики. Вывод, который можно было бы сделать из изложенного выше, нуждается, однако, в оговорке. В действительности роль судебной практики весьма значительна, если даже не иметь в виду такую ее существенную задачу, как охрана правопорядка и восстановление мира путем разрешения споров. Чтобы понять творческую и политическую роль судебной практики, следует исходить из условий, существующих в Советском Союзе, а не из эталонов, к которым мы привыкли в буржуазных странах.

Требование дисциплины и забота о законности, характерные для СССР, не позволяют, чтобы создание и развитие права происходили в анархических формах по инициативе судей. Вместе с тем и здесь реалистически признают, что система законодательства неизбежно содержит пробелы. Некоторые законы неполны или недостаточны; чтобы вскрыть такого рода несовершенства и пробелы, изучение судебной практики весьма полезно. Вследствие этого советская Конституция предусматривает надзор над судебной деятельностью, который осуществляется высшей инстанцией -- Верховным судом СССР. Аналогичный надзор над деятельностью органов публичного арбитража осуществляет Главный арбитр СССР.

Верховный суд СССР и Главный арбитр не ограничиваются проверкой конкретных дел, разрешенных нижестоящими инстанциями. Одна из их функций состоит в издании корректив и инструкций, имеющих целью направлять органы суда и прокуратуры в их практике применения законов. Могут сказать, что,осуществляя деятельность такого рода, Верховный суд и Главный арбитр из органов правосудия превращаются в органы управления. Но советский авторответит на это, что равным образом английский или французский судья, создавая нормы права, отходит от своей прямой роли и превращается в законодателя. То, что действительно важно отметить, так это тот факт, что в Советском Союзе не пренебрегают опытом судов. Правда, для того, чтобы сказать, каково же действующее право, не ссылаются на отдельные решения и приговоры; но, издавая на основе обобщения этих решений и приговоров директивы и инструкции по применению права, судебная власть, несомненно, способствует развитию советского права. Разумеется, как и в тех случаях, когда речь идет об органах управления, директивы и инструкции должны издаваться во исполнение и в рамках действующих законов. Практически это означает лишь, что они не должны противоречить закону. Их роль сводится к тому, чтобы или уточнить, как следует понимать конкретный закон при его применении, или к тому, чтобы восполнить пробел в законодательстве. В Советском Союзе понимают также, что ссылки на судебные решения

помогают более живо и конкретно разъяснить предписания закона. Научные работы все в большей и большей мере стремятся проиллюстрировать нормы, о которых они говорят, примерами, взятыми из судебной практики. Эти судебные решения или одобряются, или, наоборот, критикуются авторами за то истолкование, которое они дают закону. В последние годы опубликованы работы, специально изучающие судебную практику в конкретных областях права. Рубрика, посвященная судебной практике, в последние годы довольно регулярно появляется в журналах. Судебная практика, разумеется, не игнорируется и законодателем. Основы гражданского законодательства 1961 года содержат ряд положений, выработанных до этого судебной практикой.