Статья Понятие публичного порядка в правовых системах госуд

--------------------------------

<32> Брун М.И. Указ. соч.

<33> Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

В современной российской научной юридической литературе вопрос о публичном порядке в основном затрагивается лишь при освещении специалистами в области частного права института оговорки о публичном порядке. Да и освещение этого института ограничивается либо параграфом в учебнике по международному частному праву с приведением единичных примеров отказа в применении иностранного закона или судебного и арбитражного решения, либо публикациями, затрагивающими отдельные аспекты действия защитного механизма оговорки. Практика иностранных судов в российской литературе также почти не анализируется и не обобщается. В связи с этим, как справедливо отмечает Морозова, среди российских юристов отсутствует определенность по вопросу о понятии публичного порядка, его элементах, роли и назначении оговорки о публичном порядке, общих принципах применения и конкретных случаях обращения к оговорке, что негативно отражается на правоприменительной практике в целом и судебной практике в частности.

В истории российской правовой науки ученые и советского, и современного периодов по-разному воспринимали и формулировали понятие "публичный порядок". В советский период публичный порядок многие ученые отождествляли с основами советского строя. На этой позиции стоял И.С. Перетерский: "Мы можем определить публичный порядок как совокупность норм, безусловно применяемых на территории данного государства как к его гражданам, так и иностранцам, в целях сохранения существующей классовой структуры этого государства" <34>. Известный современный ученый в области международного частного права М.М. Богуславский дает следующее определение: "Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя российского государства" <35>. Авторы одного из комментариев к Гражданскому кодексу РФ, пытаясь определить закрепленное в ст. 1193 Кодекса понятие "публичный порядок", идут еще дальше: "Это понятие включает в себя основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные, общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок, законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны, общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека" <36>. Таким образом, и в российской юридической литературе отсутствуют единый подход и единое понимание сущности, назначения и содержания категории "публичный порядок". Но следует еще раз подчеркнуть, что в российской доктрине вынужденно занимаются исследованиями публичного порядка лишь специалисты в области частного права, рассматривая публичный порядок через призму коллизионной нормы и связанной с ней отсылочной оговорки на данный институт, что ограничивает исследовательскую базу и не может не сказываться на одностороннем восприятии данного института.

--------------------------------

<34> Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М., 1925. С. 31.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

<35> Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 109.

<36> Постатейный научно-практический комментарий части третьей Гражданского кодекса РФ / Под общ. ред. А.М. Эрделевского. М., 2001. Комментарий к ст. 1193.

2. В литературе принято различать позитивную и негативную концепции публичного порядка. Позитивная концепция исходит из наличия во внутреннем правопорядке государств определенного круга императивных норм, которые не могут затрагиваться при применении иностранного права или исполнении иностранного решения. Негативная концепция отталкивается от неприемлемых с точки зрения внутригосударственного правопорядка свойств иностранного закона или иностранного судебного (арбитражного) решения, вследствие чего иностранное право в конкретных ситуациях не может быть применено, а иностранное решение - признано и исполнено, поскольку применение иностранного права или решения может нанести существенный ущерб правопорядку государства.

В российской науке две концепции публичного порядка - позитивная и негативная - были детально разработаны Л.А. Лунцем на основе проведенного им анализа особенностей правового регулирования вопросов публичного порядка во французском и германском праве <37>. Под позитивным публичным порядком Л.А. Лунц понимает совокупность особо важных материально-правовых норм, имеющих первостепенное значение для внутренней правовой системы и общества в целом и применяющихся ко всем правоотношениям, в том числе и с иностранным элементом. Именно пример французского законодательства позволил Лунцу сформулировать позитивную концепцию данного порядка: "Во французской доктрине концепция публичного порядка имела значение совокупности некоторых французских законов, которые в силу особой важности применяются даже и в тех случаях, когда французская коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Речь здесь шла о действии определенного рода законов французского права, вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права независимо от свойств этих последних" <38>.

--------------------------------

<37> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 307 - 331.

<38> Там же. С. 307.

Негативная концепция публичного порядка отражает особенности правового регулирования вопросов публичного порядка в германском праве. Согласно А.М. Лунцу под негативным публичным порядком понимается совокупность некоторых особо важных законов, которые исключают применение иностранного права и возможность исполнения иностранного решения не вследствие своего первостепенного характера, а вследствие негативных свойств самого иностранного права или содержания исполнения иностранного решения.

3. Благодаря французской доктрине в научный оборот еще в XIX в. были введены понятия "внутренний публичный порядок" и "международный публичный порядок" <39>. Возникновение этих понятий в международной практике объясняется различиями, которые проявились во Франции при толковании Гражданского кодекса 1804 г. Как отмечалось выше, в Кодексе (ст. 6) говорилось, что "законы, касающиеся публичного порядка и добрых нравов, не могут быть нарушены частными соглашениями". Это положение получило наименование внутреннего публичного порядка. Затем во Франции в порядке толкования ст. 6 ГК и в других странах путем установления прямой нормы было введено правило о том, что оговорка о публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного права, которое предписывает применять коллизионная норма. Публичный порядок в этом случае стали называть термином "международный публичный порядок". В дальнейшем вошли в обиход более точные термины: "внешний публичный порядок", "публичный порядок в смысле международного частного права" <40>. Хотя единства в их использовании и восприятии нет и сегодня.

--------------------------------

<39> Подробнее см.: Pillet A. De l'ordre public en droit international prive. Paris. Ed. L. Larose et Forcel. 1890. P. 29 et s.

<40> Подробнее см.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 105.

Так, в Комментарии к ст. 1193 ГК РФ сказано: "Следует подчеркнуть, что, хотя может существовать и внутренний публичный порядок, в области международного частного права принято говорить о международном публичном порядке, под которым понимается несовместимость норм иностранного права с основными принципиальными положениями, образующими фундамент правопорядка конкретного государства" <41>. Представляется, что основанием для такого толкования стала одна из традиционных характеристик международного частного права - наличие международного элемента в регулируемых им отношениях. Именно это в первую очередь и обусловило обособление международного публичного порядка от внутреннего.

--------------------------------

<41> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. П. Ануфриевой. Комментарий к ст. 1193.

В последние годы в российской юридической литературе сформировался иной взгляд на содержание понятий "внутренний публичный порядок" и "международный публичный порядок". Т.Н. Нешатаева, подразумевая синонимичность используемых в российских законах терминов "публичный порядок" и "основы правопорядка", пишет: "В общем виде публичный порядок можно определить как основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства. На правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывают влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества. Как правило, к элементам современного национального правопорядка относят: 1) основополагающие принципы национального права; 2) основополагающие принципы морали, характерные для этого общества, получившие свое выражение в религиозных, исторически-традиционалистских социальных нормах. В отношении международного правопорядка основными элементами называют: 1) общепризнанные принципы и нормы международного права, направленные на защиту мира, безопасности; 2) нормы, регламентирующие основные права человека" <42>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Нешатаевой Т.Н. "Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник ВАС РФ", 2004, N 3.

<42> Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 125.

4. На наш взгляд, многие концептуальные проблемы по исследуемой теме связаны с подменой понятий двух категорий - "публичный порядок" и "оговорка о публичном порядке", когда на основе возникшей ошибочной конструкции строятся теоретические положения и выводы. Так, по мнению А.А. Рубанова, публичный порядок "сводится к правилу, что иностранное право не применяется, когда такое применение привело бы к противоречию с критериями, которым придается особое значение" <43>. На подобном восприятии данного порядка строит свой весьма основательный, хотя и не бесспорный, анализ и В.В. Кудашкин: "Правовой режим публичного порядка устанавливается общим запретом, но не нормой публичного порядка. Нормой публичного порядка является оговорка о публичном порядке (!? - Р.К.). Однако сама по себе она не создает правового режима публичного порядка, т.е. того эффекта, при котором не применяется иностранное право. Данный эффект создается в рамках правового режима публичного порядка, который формируется на основе общего запрета на юридически значимые действия, исходя из национальных интересов, в совокупности с оговоркой о публичном порядке, совместно создающими эффект неприменения иностранного права, если это противоречит основам правопорядка, а именно: оказывает возмущающее воздействие на связи и отношения в системе внутригосударственных отношений, обеспечивающих ее устойчивость. Попадание в сферу действия этого режима гражданского правоотношения с иностранным элементом означает невозможность его осуществления. На этом заканчивается функция правового режима публичного порядка" <44>. В связи с этим представляется совершенно правильной следующая позиция Нешатаевой: "Оговорка о защите публичного порядка - общепризнанная норма международного частного права" <45>.

--------------------------------

<43> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 10.

<44> Кудашкин В.В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3. С. 65.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Нешатаевой Т.Н. "Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник ВАС РФ", 2004, N 3.

<45> Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 125.

Чтобы установить истину в исследуемом вопросе, очень важно исходить из правильного восприятия и точного использования анализируемых правовых явлений и обозначающих их понятийных категорий, не допуская их подмены.

Институт (понятие, доктрина) публичного порядка - это категория публичного права, а сам публичный порядок - одна из фундаментальных основ внутренней правовой системы каждого государства.

Институт (понятие, доктрина) оговорки о публичном порядке - это категория частного права; она составляет одну из фундаментальных основ международного частного права. Но ее назначение при этом носит весьма прикладной характер - исключить в ситуациях действия коллизионной нормы применение иностранного закона или судебного решения, не совместимых с публичным порядком данного государства.

Не лучше обстоят дела с определением понятия и признаков публичного порядка и в литературе других стран. Так, например, английские юристы Д. Чешир и П. Норт определяют публичный порядок как "совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющих особый интерес, который надлежит защищать без каких-либо исключений" <46>, что, безусловно, почти ничего не дает практикующим юристам для разрешения конкретных правовых ситуаций.

--------------------------------

<46> Cheshire G.C., North P.M. Private International Law. L., 1999. P. 123.

При подготовке статьи мы ставили цель не только обозначить основные концепции в данной области, но и доказать, что для доктрины, воспринявшей логику законодателя, традиционным стал подход к рассмотрению публичного порядка через призму коллизионной нормы и связанной с ней отсылочной оговорки на данный институт, когда с его помощью может быть ограничено применение иностранных правовых норм. В то же время данный вывод еще более подтверждает актуальность исследуемого вопроса, который остается предметом пристального изучения разных авторов <47>. Можно с полным основанием полагать, что интерес к данной категории будет возрастать.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

<47> См. об этом: L'ordre public a la fin du siucle. Paris. Ed. Dalloz. 1996. В данной коллективной работе, посвященной вопросам публичного порядка, красной нитью проведена мысль о неисчерпаемой актуальности данного понятия. См. также: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 326; Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // Международное частное право. М., 1994. С. 462; Муранов А.И. Применение международным коммерческим арбитражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России? // Московский журнал международного права. 2003. N 1. С. 174 - 194; Он же. Применение международным коммерческим арбитражем конкретных норм российского права и публичный порядок России: ошибки судебной практики // Московский журнал международного права. 2003. N 2. С. 91 - 105; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 104 - 110; Лазарева О. Применение российскими арбитражными судами оговорки о публичном порядке // Корпоративный юрист. 2009. N 11. С. 44 - 46; Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / Под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт; Юрайт-Издат, 2011.

Пристатейный библиографический список

1. Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // Международное частное право. М., 1994.

2. Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. N 19 - 20.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

3. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004.

4. Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916.

5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004.

6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. Л.П. Ануфриевой. М., 2004.

7. Кудашкин В.В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3.

8. Курс уголовного права / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. М., 2002.

9. Лазарева О. Применение российскими арбитражными судами оговорки о публичном порядке // Корпоративный юрист. 2009. N 11.

10. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973.

11. Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. 1.

12. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

13. Муранов А.И. Применение международным коммерческим арбитражем конкретных норм российского права и публичный порядок России: ошибки судебной практики // Московский журнал международного права. 2003. N 2.

14. Муранов А.И. Применение международным коммерческим арбитражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России? // Московский журнал международного права. 2003. N 1.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Нешатаевой Т. "Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник ВАС РФ", 2004, N 3.

15. Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Хозяйство и право. 2004. N 5.

16. Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М., 1925.

17. Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911.

18. Постатейный научно-практический комментарий части третьей Гражданского кодекса РФ / Под общ. ред. А.М. Эрделевского. М., 2001.

19. Практика применения Гражданского кодекса РФ частей второй и третьей / Под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт; Юрайт-Издат, 2011.

20. Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.

21. Cheshire G.C., North P.M. Private International Law. L., 1999.

22. Cornu G. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Paris. Ed. L.G.D.J. 1987. Ordre Public.

23. Cornu G. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Paris. Ed. P.U.F. 1992. Ordre Public.

24. Farjat G. L'ordre public economique. Bibl. dr. prive. Paris. Ed. L.G.D.J. 1963.

25. Flour J., Aubert J.-L. Droit civil. Les obligations. eidition. Paris. Md. A. Collin. 1994. T. 1. N 306.

26. Japiot R. Des nullites en matiume d'actes juridiques. Th. Dijon. 1909.

27. Malaurie Ph. Les contrats contraires a l'ordre public (Etude de Droit civil compare: France, Angleterre, U.R.S.S.). Th. Reims. Ed. Madot-Braine. 1953.

28. Monestier J. Le moyen d'ordre public. Th. Toulouse. 1965. N 561.

29. Pillet A. De l'odre publicen droit international prive. Paris. Ed. L. Larose et Forcel. 1890.

30. Raynaud P. L'ordre public economique. Les cours de droit. Paris. 1965.

31. Ripert G. L'ordre economique et la liberte contractuelle. Etudes Geny. Paris. reed. 1977. Librairie Edouard Duchemin.

32. Terre F., Simler Ph., Lequette Y. Les obligations. edition. Paris. Ed. Precis Dalloz. 1993. N 358.