!!Экзамен зачет 2023 год / Эртманн П. О структуре субъективных частных прав
.rtfПрименительно к этим правам преобладающее значение внешнего действия всегда настолько явно, что можно подвергнуть сомнению необходимость или логичность признания внутреннего действия наряду с внешним. И в самом деле, здесь не может быть и речи о господстве или обязательстве во взаимосвязи субъекта и объекта, как применительно к другим правам. Все другие права защищают их носителя в том, что он имеет, в его господстве над внешним миром, а личное право - в том, что он есть, в реализации его собственного "я".
Но тем не менее эта свобода реализации также представляет собой разрешенную возможность (дозволенность) определенного поведения (das Tundiirfen), пусть дозволенность другого типа, чем та, что мы видим в вещных и обязательственных правах (правах требования). Даже если невозможно представить себе внутреннее отношение ввиду отсутствия двух участвующих лиц, но все-таки можно помыслить себе внутреннее действие, которое состоит именно в свободе реализации личности. Конечно, эта свобода реализации сама по себе еще не является правом, как и простая дозволенность осуществлять господство над вещью. Вместе с тем когда такая дозволенность возникает, то немедленно должно следовать предоставление ее юридической защиты или, если угодно, ожидание защиты права в качестве внешнего действия, направленного против всех окружающих. Только оба действия вместе составляют право - защищенную от нарушений третьих лиц реализацию личности как таковой. К примеру, тот факт, что кто-либо просто волен именовать себя Friedrich Wilhelm Schulze, еще не превращает его в носителя права на имя. Но, пожалуй, этому человеку принадлежит такое право, если и поскольку он пользуется ожиданием юридической защиты против неправомерного использования этого имени другими лицами.
К личным правам следует отнести также корпоративное право членства и право корпоративного участия, т.е. право тем или иным образом участвовать собственной персоной в образовании и деятельности социальной совместной личности. В этом заложена особая возможность расширения собственной личности в смысле участия в образовании другой личности.
Напротив, право на предоставление отсутствующего пока членства или корпоративного участия является обыкновенным правом требования (см. Oertmann zu BGB, § 26, z. 5by), в лучшем случае просто ожиданием.
III
То, что следовало сказать о вещных правах в рамках этого очерка, по сути, уже изложено во вступительных замечаниях. Я лишь еще раз вкратце резюмирую сказанное. Вещное право является во внутреннем отношении разрешенной возможностью, дозволенностью осуществлять господство (ein Beherrschendiirfen) <14> над вещью в более или менее широком объеме, во внешнем отношении оно представляет собой действующее против всех окружающих исключительное право (ein Ausschliessungsrecht). Обе стороны необходимо должны оказаться в сочетании для того, чтобы составить единое право. Исключительное право само по себе еще не является вещным правом, поскольку оно непосредственно не связано именно с дозволенностью осуществлять господство над телесной вещью. И наоборот, такая дозволенность еще не образует вещное право, пока она замкнута в своем действии только в отношении одного определенного конкретного лица, устанавливая связанность его воли, долженствование. Это справедливо даже в том случае, когда подобная обязанность охватывает не только лицо, изначально известное и участвующее в отношении с момента его возникновения, но и каждого, кто в последующем вступит в такое отношение. Это может быть, например, право собственности, при котором Realobligation <*> является обязательственным, а не вещным правом. Также это справедливо прежде всего применительно к аренде. Это могло бы быть применимо также в отношении ипотеки (Hypothek) и обременения имущества правом на получение периодических платежей и прочих благ за счет этого имущества (Reallasten), если бы в их содержание не входило ничего, кроме обязанности должника произвести исполнение или ответственности соответствующего собственника земельного участка, что могло больше соответствовать действительности при ипотеке (Hypothek) и поземельном долге (Grundschuld). Несмотря на сказанное, данные институты по общему признанию и с полным на это правом отнесены к вещным правам, что объясняется по крайней мере согласно нашему действующему праву их исключительным характером. Любые третьи лица обязаны считаться с дозволенностью носителя соответствующих прав, поскольку им запрещено любое причиняющее вред воздействие на находящийся в господстве управомоченного земельный участок. Такой запрет, как известно, установленный § 1134 BGB при ипотеке (в отношении собственника или третьего лица), применим не только к поземельному долгу в силу § 1192 BGB, но и, по верному представлению, также к Reallasten, несмотря на отсутствующее специальное предписание.
--------------------------------
<14> Как и прежде, мне хотелось бы избегать слова "господство" ("Herrschaft"), поскольку с ним связано представление о чем-то фактическом. Для права имеет значение только разрешенная возможность, дозволенность (das Diirfen), а не фактическое господство (ср. также: Zitelmann. Internat. Privatrecht I. S. 51, 54). То обстоятельство, что последнее способно повлечь определенные юридические последствия (право владения!), является предметом особого обсуждения.
<*> Realobligation (или Realschuld) - категория германского права, возникшая в период обсуждения проекта BGB применительно к сделкам реального кредита. По смыслу одного из вариантов проекта данная категория использовалась в контексте обременения недвижимостей в размере известной подлежащей возвращению суммы. С точки зрения кредитора, право на преимущества, вытекающие из этого обременения, именовались "eingetragene Forderung", а возникавшую при этом обязанность должника (собственника недвижимости) называли "eine selbstandige Realobligation". Спорный характер связи, существующей обыкновенно между вещным обременением и обязательственным отношением, обусловил и дискуссию о юридической природе Realobligation. Подробнее о таких институтах германского права, как Realobligation, Reallasten, Grundschuld, Hypothek, и др. См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут (серия "Классика российской цивилистики"), 1999. См. также: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 172 - 175. (Примеч. пер.)
Напротив, абсолютность и вместе с тем вещность права никоим образом не затрагиваются в том случае, когда конкретное лицо в силу особого основания может избежать вещно-правовых запретов. Такое лицо получает соответствующую возможность ни в коем случае не потому, что исключительное содержание вещного права изначально в отношении его не действует. Это происходит только на основании принадлежащего этому лицу вещного или личного права, которое при коллизии прав может оказаться более сильным, чем право другого лица. Не имеет никакого принципиального значения, создает ли при этом предъявленное к нему требование лишь встречное право (ein Gegenrecht), возражение (как в случае виндикационного требования согласно § 986 BGB) или возможность удовлетворения предъявленного требования изначально исключается (как в случае негаторного требования согласно § 1004 BGB). В крайнем случае речь может идти лишь о конкретном частном требовании, которое в этом отношении не является правом собственности само по себе <15>.
--------------------------------
<15> Также не опровергает существование подлинного вещного права, в частности права собственности, то, что собственник может осуществлять свое право в отношении определенного другого лица лишь с определенной более или менее узкой целью, поскольку само право могло быть изначально передано ему исключительно в таких целях. В этом смысле фидуциарное право считается подлинным вещным правом. Выпады W. Fuchs'а против этого ("Die fiduziarische Berechtigung", 1915, и во многих более поздних сочинениях и т.д.) являются достойными внимания, но неубедительными.
Составляющая внутреннюю сторону вещного права разрешенная возможность (дозволенность) осуществлять господство, как известно, может обладать чрезвычайно разнообразным конкретным содержанием. Однако полностью эта сторона никогда не отсутствует, даже в случае негативных сервитутов и других так называемых запретительных прав. Разумеется, возможность управомоченного самостоятельно осуществлять господство является здесь крайне слабой, поэтому кажется, что и право сводится лишь к своему внешнему действию, к запрету. Но в действительности здесь все же наличествует определенная возможность осуществлять господство, ведь поступление чужой вещи на службу собственным интересам управомоченного состоит в том, что в силу определенного состояния вещи (например, незастроенности или небольшой застроенности земельного участка) управомоченное лицо может получать определенные преимущества. А конкретное требование воздерживаться от вмешательства, обращенное к собственнику и третьим лицам, здесь в отличие от обязательственного права предоставлено управомоченному изначально, до момента совершения конкретных нарушений.
IV
Как применительно к вещному праву юридическое значение внешней стороны часто совершенно затмевает собой внутреннюю сторону, дозволенность, так и при рассмотрении обязательственного права почти общепринято рассуждать лишь о внутреннем отношении кредитора к должнику, о возможности одного требовать и соответствующей ей обязанности другого произвести исполнение. Крайне редко <16> ранее особенно Neuner, иногда также Windscheid, а в последнее время прежде всего Hellwig указывали на существующее параллельно внутренней стороне исключительное содержание прав требования (обязательственных прав). Я присоединился к этой позиции в моей только что указанной более новой работе, и мне хотелось бы и дальше придерживаться этого мнения, поскольку я признаю, что добытый тогда тезис о двойственном характере прав требования (обязательственных прав) образует исходный пункт излагаемого здесь хода мыслей. Этот двойственный характер в свою очередь явствует для меня как из содержания положительных предписаний, так и в силу политико-правовых соображений и принципов права. В частности, известное регулирование § 75 ZPO <*> так называемого спора о приоритете прав кредиторов (Pratendentenstreit) <17> вообще невозможно объяснить, не признавая действие прав требования в отношении третьих лиц, кроме того, сложно объяснить также необходимость учета каждым кредитором интересов других кредиторов в конкурсном производстве. А если в этой ситуации кто-либо попытается наделить права требования (обязательственные права) с политико-правовой точки зрения даже необходимой защитой от деликтов согласно § 823.1 BGB, то он просто не сможет обойтись без абсолютного права на право требования, ибо без него право требования оказалось бы не более чем iuris vinculum <**>, не способными оказывать воздействие на третьих лиц.
--------------------------------
<16> Наиболее важные цитаты по этому вопросу см. в моей статье Jahrb. Dogm. 66. S. 157 f. Противником этого взгляда помимо указанных там является v. Tuhr. Allg. Teil I. S. 211.
<*> ZPO (Zivilprozessordnung) - Гражданский процессуальный кодекс Германии. (Примеч. пер.)
<17> В частности, невозможно (так, v. Tuhr. Указ. соч. S. 212) объяснить на основании правоотношения, существующего между одним из спорящих кредиторов и должником. Решительно против этого говорит уже то, что согласно § 75 ZPO депонированная должником сумма в пользу спорящих кредиторов должна быть "присуждена" выигравшему спор кредитору, а это уже выходит за пределы лишь установления правоотношения. С другой стороны, § 75 предполагает, что оба претендента за основу собственных притязаний принимают одно и то же предъявленное требование, и только его. Случаи, когда каждый из кредиторов предъявляет разные требования к одному и тому же должнику, не имеют к рассматриваемой ситуации никакого отношения. Например, B желает быть подлинным истцом по уже предъявленному со стороны A требованию к должнику, поскольку B является предполагаемым цессионарием по сделке с A или предъявленное требование основано на сделке, заключенной A в качестве представителя B.
Если сумма долга согласно § 75 внесена в депозит "в пользу спорящих кредиторов", то требование против места депонирования и без того причитается тому, кто из спорящих в действительности был управомоченным, и спор теперь касается кредиторов этого требования.
<**> Iuris vinculum (лат.) - правовые узы. (Примеч. пер.)
В Jahrbuchern d. Dogmatik 66, s. 154, я детально уже изложил все это, поэтому в рамках настоящего очерка тем более необходимо подробнее остановиться на этом. Мне хотелось бы лишь повторно предостеречь от того вероятного заблуждения, что с признанием абсолютного права на требование исчезнет противоположность вещных и обязательственных прав. Напротив, относительное право на исполнение следует строго отличать от абсолютного права на требование. Однако теперь я намерен не обозначать последнее в качестве особого акцессорного права, привязанного к требованию (так, в указ. соч. S. 159, 163), а лишь подчеркнуть с его помощью различие между внутренним и внешним действием в рамках того же самого права. Эти действия следует самым строгим образом отличать друг от друга. К исполнению с его, как правило, позитивным содержанием обязан единственно и исключительно должник, в то время как на всех окружающих лиц всегда возлагаются только обязанности негативного типа в том смысле, что им запрещается оказывать любое причиняющее вред воздействие на право требования исполнения <18>. Но такое право само по себе может (в порядке исключения) действовать также против самого управомоченного лица, в частности, при самостоятельном использовании или в случае распоряжения чужим правом <19>.
--------------------------------
<18> Право, следовательно, в своем внешнем действии направлено не на позитивное признание, как порой говорилось, а лишь в негативном смысле требует воздерживаться от причиняющих вред действий. Только при необходимости возникшие частные требования против конкретных нарушителей могут быть направлены на признание права, если таковое позволит устранить правонарушения.
<19> Так, например, в случаях §§ 407, 408, 7931. S. 2. BGB.
Напротив, воздействие третьего лица лишь на субстрат чужого требования, в частности на личность кредитора или должника или вовсе на предмет исполнения, не является вмешательством в чужое требование как таковое, но вместе с тем в виде рефлексии способно неизбежно повлечь за собой невозможность исполнения обязанности должником, а дальнейшим последствием может стать прекращение права требования. В этом смысле я совершенно четко придерживаюсь того, что я однажды <20> сказал против защиты обязательственных прав с помощью одних только требований из деликтов согласно § 823, abs. 1, BGB. Поэтому значение абсолютной защиты права требования всегда скрыто за его внутренней стороной; право требования при этом остается в своем ядре совершенно относительным правом <21>.
--------------------------------
<20> В Berliner Festgabe fur H. Dernburg. 1900. S. 61 f.
<21> Интересные примеры абсолютного действия обязательственного отношения в отношении третьих лиц неоднократно предоставляло существовавшее прежде право из отношений найма домашней прислуги (das Gesinderecht). См.: Preuss. Gesinde-Ordn. 27, Bayr. AG. Zum BGB. Art. 17.
Относительное право означает юридическое отношение двух лиц, одно из которых может требовать от другого определенного поведения, исполнения, в таком отношении господству воли управомоченного противостоит связанность воли обязанного лица <22>. Оно представляет собой не одностороннее господство, как вещное право, а двустороннее отношение. Это различие основано не только на том, что объектом права здесь является не бесправная вещь, а точно такое же лицо, как и управомоченный. Лица могут быть также объектом односторонних прав господства, при которых подвергающееся господству лицо находится фактически в состоянии вещно-правового подчинения господствующему лицу. Так обстояло дело применительно к отцовской и мужниной, а также, предположительно, опекунской власти в древнеримском и, по сути, также в древнем германском праве, а в известном смысле это можно увидеть также во властных отношениях в современном семейном праве (см. ниже). Это можно обнаружить даже в древнем обязательственном праве по крайней мере на стадии развития исполнительного производства (nexum, manus iniectio). Причину же возникновения относительных прав и основание их отличия от описанных прав одностороннего господства следует видеть в том, что социальная этика давным-давно заменила допустимость в имущественном обороте подчинения одного лица другому на возможность установления ограниченных как по содержанию, так и по времени (ср. § 624 BGB) обязанностей должника произвести исполнение. Отношение подчинения модифицировалось в договорное, ограниченное по содержанию обязательственное отношение при принципиальном равноправии его сторон.
--------------------------------
<22> Сегодня должно быть бесспорным то, что также узуфрукт и права залога в отношении требования сами имеют характер прав требования и не означают абсолютных прав господства в отношении требования, подобно вещным правам, ср. v. Tuhr. Allg. Teil I. S. 157 f.; Oertmann. Jahrb. Dogm. 66. S. 161 f. (против Schreiber'а).
Поэтому в обязательственном праве подчиненной всегда является только воля должника. Об односторонней и абсолютной дозволенности господствовать, о посягательстве кредитора на личность должника или на предмет исполнения и речи быть не может. Здесь кратко можно добавить, что это справедливо также и при аренде как таковой, т.е. в той части, в которой арендатор осуществляет отнюдь не вещно-правовое господство в качестве владельца арендуемой вещи. Отвлекаясь от этого, приведенные Thon'ом (s. 308) замечания Ziebarth'а и Sohm'а остаются в этом отношении вполне обоснованными. Арендатор господствует в юридическом смысле не над вещью, а над волей арендодателя, который исполняет свою обязанность путем предоставления арендатору вещи в длительное пользование.
Разумеется, значение этого подхода нельзя преувеличивать. Арендатору вовсе не нужно при совершении каждого отдельного акта пользования вещью обращаться к арендодателю. При этом обязанность арендодателя не исчерпывается положительной обязанностью предоставить вещь в пользование, а включает в себя также негативную обязанность не препятствовать самостоятельным действиям арендатора по пользованию вещью. Таким образом, арендодатель обязан не только к facere, но и к pati. Поэтому не произволом, а состоянием всецело обязательственного характера является ситуация, при которой арендатор самостоятельно пользуется вещью, не обращаясь всякий раз к арендодателю. При этом подразумевается, что претерпевания последнего должно быть достаточно для исполнения его обязанности, а воспрепятствование пользованию дает арендатору право на необходимую оборону.
Сказанное справедливо даже для тех случаев, когда арендатор не владеет вещью. Например, A предоставил B урожай фруктов либо побеги тростника в аренду (или даже продал), не введя последнего во владение своим садом или водоемом. Арендатор (покупатель), собирая в последующем причитающиеся ему плоды, вовсе не творит произвол, а лишь осуществляет то, что обязан претерпевать его контрагент по договору. Последний в любом случае не вправе отменить данное им разрешение на владение. Так, в случаях, предусмотренных § 956, abs. 1, s. 2, BGB. Более того, претерпевание будет расцениваться в смысле фикции или неопровержимой юридической презумпции как соблюдение собственником его же оферты и исполнение принятой им на себя обязанности по отчуждению вещей, либо за арендатором будет признано самостоятельное, не зависящее от воли собственника право сбора урожая (извлечения плодов) <23>.
--------------------------------
<23> Подробности этого известного спорного вопроса должны быть оставлены без внимания.
Право требования тоже содержит дозволенность, но дозволенность совсем другого типа, чем в вещных правах. Она представляет собой не одностороннее, в той или иной мере безграничное господство над бесправным предметом, а лишь необходимым образом ограниченное господство над волей другого субъекта права при принципиальном равноправии сторон. Следовательно, объем дозволенности определяется тем, в какой мере эта чужая воля подчинена управомоченному в силу особого основания (основания обязательства). Только сочетание дозволенности требовать и обязанности произвести исполнение может составлять право требования. Одна лишь дозволенность требовать, которую другое лицо может, но не обязано удовлетворить, не является еще правом. Точно так же обязанность одного лица произвести исполнение сама по себе не образует право принимающего исполнение лица, если эта обязанность не корреспондирует с его дозволенностью.
Естественно, такая обязанность для обеспечения действительной возможности ее исполнения должна быть подкреплена какими-либо средствами юридического принуждения. Принуждение к исполнению обязанности путем предъявления иска хотя и имеет серьезное значение, но не является единственным и непременным средством уже в силу того, что, согласно верному замечанию, право на иск вообще не имеет никакого отношения к частному праву. Право на иск может по меньшей мере до определенного момента отсутствовать, но, несмотря на это, могут существовать уже частноправовые дозволенность требовать и обязанность произвести исполнение, что подтверждает § 1394 BGB ("жена может заявить в суд о притязаниях, которые возникли у нее по отношению к мужу при управлении и пользовании внесенным ею имуществом, сразу по окончании такого управления и пользования").
Когда закон отказывает в судебной защите права, всегда следует проверять, действительно ли при этом отсутствует также притязание и вместе с тем частное право требования. И наоборот, если закон в определенном случае отрицает словесно наличие частного права требования, надлежит выяснить, не подразумевается ли в действительности лишь отказ в исковой защите. Так может быть при игре и пари (§ 762 BGB).
Следовательно, право требования является правом на совершение должником определенных действий (положительного или негативного содержания). Оно не является правом на действия как таковые. Действия всего лишь должны быть совершены, до момента их совершения они еще не существуют, а после их совершения уже не существуют. Поэтому с ними нельзя связывать существование самого права. Право требования не является также правом на имущество должника <24>. Отвлекаясь от того, что исполнение, к которому обязан должник, не всегда производится напрямую за счет его имущества, следует предложить рассматривать имущество должника не в качестве предмета его долга, а лишь в качестве основы его ответственности. Имущество должника образует соответственно натуральный фонд удовлетворения требований кредиторов по его обязательствам, в первую очередь денежным, а потом и по другим обязательствам, долг по которым подвергается денежной оценке. Только в этом смысле кредиторами может быть обращено взыскание на имущество должника в ходе исполнительного производства. Эта имущественная ответственность не создает сходной с залогом связанности отдельных предметов в составе имущества, поскольку это было бы экономически неоправданным и противоречило бы всем принципам современной политики залогового права. Кроме того, интересам кредиторов это принесло бы больше вреда, чем пользы. Ибо, согласно принципам экономической организации и развития, только в динамичной форме обмениваемых существующих составных частей, но не в раз и навсегда "замороженном" состоянии имущество должника сможет само по себе выполнять свою задачу в качестве фонда удовлетворения интересов кредиторов. Поэтому отчуждение отдельных предметов в формальном, а также, насколько оно экономически оправданно, в материальном смысле не вызывает возражений. Только в той части, в какой отчуждение ведет к ущемлению прав кредиторов или оказывается безвозмездным, соответствующие сделки хотя и не признаются ничтожными, но, согласно известным нормам конкурсного права и права оспаривания кредиторов, подчинены личным требованиям о возврате отчужденного имущества. Отчуждение совместного имущества также не вредит интересам кредиторов. Согласно известным предписаниям современных правопорядков (в Германии сейчас § 419 BGB), соответствующая сделка влечет автоматическое перенесение долга на приобретателя, ответственность которого, разумеется, согласно § 419 ограничена стоимостью приобретенного имущества, однако прежний должник при этом не освобождается от своих обязанностей.
--------------------------------
<24> Как утверждалось порой, ср. указания в Oertmann. Jahrb. Dogm. 66. S. 172.
V
Авторские права, как известно, причисляются некоторыми писателями, особенно O. v. Gierke, к личным правам. И это, конечно, верно в том смысле, что духовное произведение является непосредственным продуктом личности его автора, эта связь в происхождении произведения отражается также и в его юридической трактовке. Но, с другой стороны, духовное произведение с момента его возникновения или опубликования отделилось от личности автора, стало самостоятельной, не зависящей от судьбы автора культурной ценностью. А если автору принадлежит исключительное право на его использование, то оно не является, подобно личному праву, правом на то, что этот автор есть сам. Это право на хотя и духовный, но в этой духовности все же различимый и действительный объект окружающего мира. То, что за автором признается исключительное право на этот объект уже ввиду его заслуги в создании произведения, необходимо максимально одобрить. Это оправданно равным образом на основании социально-этических и мотивационно-политических соображений. Но ни одно произведение не является исключительной заслугой его непосредственного творца. Оно стало возможным только благодаря непрерывному взаимодействию автора с окружающей его культурой. Опубликованное произведение, если оно вообще содержит долговременную ценность и возможность многократного использования, окончательно переходит в общественное сознание таким образом, что личность автора более или менее скрывается за самим произведением, которое превращается в общее достояние. Это оправдывает, даже требует более или менее решительного ограничения действия авторского права во времени. В противном случае оно сводилось бы в итоге лишь к простому монопольному праву не заслужившего такой привилегии внука автора. При этом разумность обратилась бы бессмыслицей, благодеяние - мучением.
В смысле внутреннего действия авторское право, как и любое частное право, содержит дозволенность, а именно дозволенность пользоваться произведением искусства или промышленной разработкой и извлекать выгоду. Поэтому оно сходно с вещным правом, особенно правом собственности, а прежние представления, усматривавшие в нем духовную собственность, все же имеют под собой определенные основания. Но, разумеется, лишь определенные, поскольку с учетом всех обстоятельств опасно употреблять слово "собственность" к отношениям, которые формально не имеют ничего общего с подлинным правом собственности. Иначе понятие собственности будет чрезвычайно расширено и станет совершенно непригодным для использования. Кроме того, с практической политико-правовой точки зрения также следует указать на слишком большие различия двух институтов, не позволяющие наделить их одинаковым или сходным обозначением. В частности, право собственности является неограниченным во времени, вечным правом, в то время как авторское право если не по определению, то все же, как мы видели, с точки зрения политики права может быть признано лишь как изначально ограниченное во времени.