!!Экзамен зачет 2023 год / Тон А. Правовая норма и субъективное право_часть 2
.doc--------------------------------
<41> Ibid. I. S. 135, 136, 141.
<42> Биндинг видит причинение ущерба действием также в случаях неисполнения должного. Объясняется это тем, что должник "своими активными действиями нарушает запрет - non laede (не навреди)!" (S. 146). Ср. гл. I (сн. 101).
<43> Поскольку Биндинг признает (S. 136) иски и против невиновного лица (до того, как у него возникнет соответствующее обязательство) тогда и только в той мере, в какой посредством приговора на него может быть возложен долг. Я вернусь к этому противоречию в сн. 52.
<44> Ibid. S. 168. Выходит, что даже bonae fidei possesor "обязан к полному возмещению вреда", в то время как на с. 141 утверждению, что обязательство возникает до вынесения приговора и превращения bona fides в mala fides, был противопоставлен самый решительный контраргумент!
<44а> Можно было бы предположить, что норма действует в отношении не самого недееспособного лица, а его законного представителя. Обязанным становится не опекаемый, а только опекун - даже если обязанность последнего сводится к осуществлению каких-либо действий за лицо, находящееся на его попечении, например выплате определенных сумм за его счет. Несостоятельность подобной конструкции демонстрируется далее; даже Биндинг придерживается иного мнения. Он говорит (II. S. 49) о том, что дееспособность "может быть "позаимствована" у ее обладателя, чтобы сообщить недееспособному лицу права и осуществить его обязанности". И в другом месте (II. S. 52) он делит обязанности "на две группы: одними устанавливается, что обязанное лицо должно произвести действие само, или в случае если оно не в состоянии сделать это само, за него это действие должно произвести дееспособное необязанное лицо".
7. Если нормы права ставят задачу защитить интересы человека как от виновного, так и от невиновного посягательства, то на соблюдение невменяемым правовых императивов правопорядку едва ли стоит рассчитывать. По отношению к нему установление предписаний и запретов будет наименее эффективным средством. Если что-то и может помочь, то только прикрепление к правонарушению практических последствий - если мы хотим, чтобы защита интересов была не просто иллюзорной. Из двух больших групп возможных последствий правонарушения одна - та, которая нацелена на наказание, полностью исключена. Здесь может рассматриваться только компенсация (Ausgleichung), а именно ее основная ипостась - принуждение к исполнению (Erfullungszwang).
Следует сразу возразить на возможные сомнения. Существует учение <45>, что любое принуждение, в том числе и принуждение к исполнению, направлено против воли правонарушителя. Ей противодействует и Erfullungszwang, ведь цель любого правового принуждения состоит в устранении противоречий между волей индивида и волей сообщества. Если бы так все и обстояло, то принудить к исполнению невменяемое лицо, так же как и наказать его, было бы невозможно. Нет смысла в том, чтобы пытаться повлиять на волю того, кому сам правопорядок отказывает в способности обладать ею. Уже это положение не выдерживает критики. Известные проявления нашей правовой действительности находятся с ним в неразрешимом противоречии. Если бы целью правопорядка было сломить непокорную волю, было бы странным, что он дозволяет кредитору принимать исполнение от третьего лица, в то время как противная правопорядку воля должника остается непоколебимой. Также было бы неясно, почему правопритязание отпадает в случае, если управомоченное лицо каким-либо иным образом получило причитающееся или вовсе утратило необходимый интерес в исполнении <46>. Бессмысленным был бы и институт экзекуции. Единственно применимыми были бы средства принуждения, направленные на слом воли приговоренного, такие, как угроза денежных штрафов и арест. Они должны бы были не применяться в качестве дополнительных мер там, где достичь положения вещей, на установление которого направлен императив, можно только и исключительно посредством воли обязанного лица, а использоваться повсюду и повсеместно. К чему виндицировать у нарушителя вещь истца, к чему арестовывать имущество и удовлетворять требования кредитора из выручки, полученной от его продажи на торгах, к чему вообще подменять собственное признание и прочие действия обязанного лица судебным постановлением <47> или действиями третьих лиц, если все это не поможет сокрушить волю должника духовно? Все это подтверждает, что принуждение к исполнению преследует цель, отличную от победы над мятежной волей. Норма - это не шляпа Гесслера, водруженная на шест с единственной целью - испытать покорность подданных. Предписания и запреты направлены на охрану или поддержку совокупности интересов, которые признаются достойными защиты. Если их попытки в этом направлении оказываются тщетными, во имя защиты тех же самых интересов применяется принуждение к исполнению. Оно не преследует никаких иных целей, кроме тех, на которые направлена сама нарушенная норма, - достижение такого положения вещей, привести к которому были призваны предписание либо запрет. Неисполнение нормы является лишь поводом для применения более сильных мер. Было бы в корне неверно полагать, что целью правопорядка является повиновение как таковое. Как норма, так и следование норме являются лишь средствами - целью является достижение такого положения вещей, которое наступает при соблюдении установленных этой нормой императивов. Но если цель принуждения к исполнению - охрана интереса, который должен был быть удовлетворен первоначальной нормой, а теперь подлежит защите от противящейся правопорядку воли нарушителя, то становится очевидным, что качество этой воли и само ее существование не имеют никакого значения. Если даже сопротивление не может помешать защите интереса, то простое нежелание не должно стать препятствием и подавно. В таком случае ничто не мешает взыскать и с невменяемого лица. Это относится по меньшей мере к тем случаям, когда действия обязанного лица не являются единственным средством для достижения желаемого положения вещей. Если же имеет место обратное <48>, никакое принуждение, естественно, применить не удастся. В любом случае подобное является, скорее, исключением. Кроме того, принуждение к исполнению в отношении недееспособных лиц применяется как в области публичного права <49>, так и в области права частного. Следует только оговориться, что и здесь исключены те средства, которые призваны оказывать давление на волю недееспособного лица (гл. I (сн. 98); ср. с примеч. 99, 120 и далее; верно у Loening, Vertragsbruch (1876), S. 531). Тот факт, что содействие, предоставляемое правопорядком, осуществляется не произвольно, а, насколько это возможно, в форме, которая применяется и в случае принуждения к исполнению дееспособных лиц, и в любом случае в форме, установленной законом, т.е. в виде правовой помощи, есть следствие признания умалишенных такими же людьми, обладающими правоспособностью. В силу этого признания произвольное вмешательство, самого ли управомоченного лица или соответствующих органов, является недопустимым.
--------------------------------
<45> Merkel. A.a.O. S. 58, 59: "Если правонарушение во всех его проявлениях содержит в себе противоречие между двумя различными волями [т.е. волей индивида и волей сообщества], то правовое принуждение, целью которого является борьба с правонарушениями, во всех его формах должно в сущности стремиться к устранению этого противоречия". С этим соглашается Wahlberg в: v. Holtzendorff Handbuch des Strafrechts. II. S. 432, а прежде него и Haelschner (Gerichtssaal. XXI. S. 26). Даже Ihering, выступавший против того, чтобы считать волю определяющим фактором субъективного права, весьма энергично - даже, по моему мнению, чересчур энергично - находит (Schuldmoment. S. 6) правовые контрмеры необходимыми лишь постольку, поскольку интересам управомоченного лица противоречит "человеческая воля".
<46> Hartmann. Die Obligation (1875). S. 54 fg.
<47> См. ниже, сн. 54.
<48> Как в случае с обязанностью дать свидетельские показания или принуждением к заключению брака. В первом случае представительство вполне естественно, во втором - полностью исключено (ср.: Civilprozessordnung. § 779).
<49> Так, в соответствии с § 32 Имперского закона от 21 декабря 1871 г. касательно ограничений права собственности на недвижимое имущество в окрестностях крепостных сооружений устранение противоправных построек должно производиться силами полиции, - несомненно, также и в том случае, когда постройка эта была воздвигнута недееспособным лицом. Так, § 8 Инструкции к Имперскому закону от 7 апреля 1869 г. "О немедленном обратном перемещении людей и иных объектов обратно через границу", безусловно, распространяет свое действие и на умалишенных. Точно таким же образом недееспособные лица несут и налоговую обязанность.
8. Все чаще и чаще признается, что принуждение к исполнению направлено не на слом воли, а на защиту интереса. С этим соглашается Биндинг <50>, недавно к этому лагерю примкнул и Хельшнер <51>. Однако им обоим недостало смелости до конца провести логическую линию. Биндинг хоть и допускает иски к невиновным, но только потому, что посредством судебного решения на них может быть возложено обязательство - только с его вынесением они могут стать должниками <52>. Там, где нет возможности сделать их таковыми, любое правовое принуждение бессильно. Хельшнер вновь утверждает <53>: "Правонарушение и вместе с ним право на иск начинаются там, где исполнение правовых предписаний сознательно, пусть и невиновно, не является желаемым". Это невиновное правонарушение посредством судебного решения либо разъясняется нарушителю, либо превращается в виновное правонарушение.
--------------------------------
<50> A.a.O. I. S. 168.
<51> Gerichtssaal. XXVIII. S. 406, 407.
<52> S. 135 - 141. Остается неясным, как Биндинг приходит к признанию права на иск до того, как наступило обязательство ответчика, т.е. правовое последствие правонарушения последнего. Точно так же неясно, как судья может обосновать своим решением еще не имеющуюся правовую обязанность. Обычно решение должно лишь выразить, что существует обязанность, которая уже была в момент подачи иска.
<53> A.a.O. S. 404.
Односторонность подобного вывода, в соответствии с которым любое принуждение к исполнению возможно только при наличии решения суда, я лишний раз подчеркивать не стану. Однако я вынужден не согласиться с тем, что при вынесении решения наличие обязанности или оправданность принуждения к исполнению обосновываются возникшей с его вынесением задолженностью (Verschuldung). Этому умозаключению противоречит тот факт, что там, где этому благоприятствуют обстоятельства, судебное решение берет на себя и исполнение. Если ответчик признается обязанным к даче волеизъявления, то это изъявление подменяется собственно решением <54>. В тот самый момент, когда проигравшая сторона становится должником, решение уже исполнено. Для приведения его в исполнение, таким образом, не требуется дожидаться появления вины: последняя не является предпосылкой исполнения.
--------------------------------
<54> Civilprocessordnung. § 779.
Прежде всего эта оспариваемая нами теория ставит нас в незавидное положение перед недееспособными ответчиками. Отсутствует какая бы то ни было возможность посредством разъяснения сделать невиновного должника виновным. Правда, предлагается выход из этой ситуации. Предпосылкой права на иск (Klagrecht) здесь якобы является "утверждение его законным представителем той точки зрения, что создавшееся противоправное положение вещей не противоречит праву" <55>. Иными словами, право на иск возникает в силу волеизъявления опекуна, судебное решение делает опекуна должником, и этот долг дает право вторгаться в имущественную сферу опекаемого <55а>.
--------------------------------
<55> Haelschner. A.a.O. S. 403.
<55а> Впрочем, было бы слишком узко, если бы принудительное исполнение против невменяемого лица устанавливалось только ради гарантированности имущественно-правовых интересов. Безусловно, все, что должно быть достигнуто посредством предписания или запрещено посредством запрета, должно также принуждать и невменяемого, если только принуждение должно состояться против вменяемого и в форме, которая не принимает во внимание собственно действие обязанного. Если, например, невменяемый обязан к даче какого-либо согласия (несогласия) - он, например, еще будучи в твердом рассудке отказал давать согласие своему ребенку вступать в брак, - то, поскольку здесь судебное решение заменяет выражение воли, соответственно, в отношении невменяемого, представленного своим опекуном, может быть принято судебное решение, в отношении его может быть также подан иск (см. также I. 30 § 5 - 7 de fideic. libertatibus 40, 5). Точно так же у меня не вызывает сомнений принятие судом решения о расторжении брака в бракоразводном процессе против виновного в измене ответчика, несмотря на то что он стал бы помешанным после произведенного им признания иска или после приведенного доказательства. Исходя из того, что развод должен соблюдать интересы сторон, я не вижу, как в таком случае этому может препятствовать помешательство ответчика. Время от времени по праву земель вследствие неизлечимого помешательства одного из супругов другой стороне передается даже законное право подать на развод (см. также I. 22 § 7 soluto matr. 24, 3).
Поражает прежде всего, что подопечный должен отвечать своим имуществом за вину своего представителя. На правовую максиму "dolus tutoris puero neque nocere neque prodesse debere" <56> здесь явно сослаться нельзя. Это означает, что подопечный не может ни выиграть, ни понести убытки из-за противоправного поведения его опекуна. Однако в чем здесь выигрыш? Если бы опекун вообще отказался от участия в процессе, то, по мнению оппонентов, в силу отсутствия задолженности никакое принуждение к исполнению не могло бы возникнуть. Ничто не сослужило бы подопечному лучшей службы, чем если бы опекун тем решительнее отказывался от участия в процессе, чем слабее выглядела позиция первого. Представитель фактически назначался бы не в интересах подопечного, а в интересах его противника. Его наличие было бы необходимо для того, чтобы сыграть роль посредника, благодаря которому стало бы возможным возложить на кого-нибудь долг, что в соответствии с оспариваемой теорией является необходимой предпосылкой правового принуждения. Правопорядок ставил бы его на это место, чтобы сделать его виновным, и затем возложить возникшее в силу этой вины обязательство по исполнению на подопечного.
--------------------------------
<56> I. 3 quando ex facto 26, 9 - I. 3 § 1 de tributoria actione 14, 4.
9. Нашим источникам такого рода воззрение чуждо. Опекун всегда должен действовать в интересах опекаемого. Поэтому он должен добросовестно проследить, обоснованна ли заявленная претензия против его опекаемого. Если он находит, что это так, он должен удовлетворить требования уполномоченного лица без судебного процесса <57>. Но в противном случае он должен взять представительство опекаемого в процессе на себя <58>, а если его подопечный недееспособен, - полностью взять процесс в свои руки <59>. Если процесс окончится приговором (решением о взыскании) и если по новому праву actio iudicati и ее исполнение направлено против имущества опекаемого <60>, то это не означает, что только лишь обвинение самого опекуна делает возможным приведение в исполнение приговора, а значит, что решение суда в отношении опекуна не может предотвратить обязательного исполнения. Защита не навредила опекаемому, но и не принесла пользу. Это проявляется лучше всего, если мы сравним со случаем, когда опекаемый остается без защиты своих интересов. Последнее не встречается так просто в римском праве (согласно § 54, 55 Гражданского процессуального уложения такой случай вообще не может произойти). Когда нет опекуна, близким родственникам и другим лицам, находящимся в родстве с опекаемым, или просто другим приближенным к нему лицам адресуется вопрос, готовы ли они стать защитой для такого лица <61>. Если никого не находят, то и тогда лицо не остается без защиты. Разумеется, нельзя добиться решения суда против сумасшедшего <62>, поскольку он не может ни участвовать в процессе <63>, ни вообще предстать перед судом <64>. Сам сумасшедший рассматривается как неподсудное лицо, и в пользу его кредитора производится не только ввод во владение <65> (Einweisung in den Besitz), но и продажа имущества сумасшедшего <66>. Римское право тем самым признает обязательное исполнение в отношении невменяемого, не опосредованное виной третьего лица.
--------------------------------
<57> I. 10 de administratione 26, 7.
<58> I.30 eod.: "tutoris praecipuum est officium, ne indefensum pupillum reliquant" - c. 8 pr. § 4 C de periculo tutorum.
<59> I. 1 § 2 de administratione 26, 7.
<60> I. 2 pr. eod. - 1. 7 quando ex facto 26, 9 - 1. 4 § 1 de re iudicata 42, 1.
<61> I. 5 pr. § 1 quibus ex causis in poss. 42, 4.
<62> I. 9 re iudicata 42, 1.
<63> I. 1 § 2 de administratione 26, 7.
<64> I. 4 pr. de in ius vocando 2, 4. Ср. также: c. 2 pr. C. de annali exceptione 7, 40.
<65> Но здесь нужно понимать только те иски, которые преследуют вещное требование (I. 6 § 16 quibus ex causis 42, 4).
<66> I. 5 § 1 I. 7 § 9 - 11 eodem. Точно так же принудительное исполнение судебного решения производится против имущества не защищаемых в процессе юридических лиц (I. S quod cuiuscumque univesitetis 3, 4). Против не защищенных в процессе детей ввод во владение имуществом производился только в целях его сохранности (I. 3 pr. Quibus ex causis 42, 4 - I. 28 i.f. de rebus auctoritate 42, 5 - I. 15 § 29 de damno infecto 39, 2 Paul. S.R. V. 5b § 1) и по достижении половой зрелости лица продажи его имущества и получения из этого удовлетворения (I. 5 § 2. 3 quibus ex causis 42, 4 - I. 33 § 1 de rebus auctoritate 42, 5). Тем не менее кредитор наследственной массы мог добиваться более ранней продажи наследуемого имущества (I. 3 pr. Quibus ex causis 42, 4 - I. 6 pr. de rebus 42, 5).
10. Итак, мы пришли к следующим выводам. Предписания и запреты права обращены не только к здравомыслящим людям. Невменяемые в любом случае подчинены им. Поведение последних должно определяться как противоправное, едва лишь оно вступает в противоречие с императивами правопорядка. Последующие правовые последствия могут также связываться с этим противоправным поведением. Все правовые нормы, которые имеют своей целью наказание правонарушителя, в силу справедливости не действуют в отношении невменяемых лиц. Но, пожалуй, правовые последствия, направленные на исполнение <*>, наступают, поскольку требуемое может быть достигнуто посредством норм и без воли лиц, подчиненных норме. При этом условии нельзя принципиально отличить, образуют ли предписания или запреты, о принудительной реализации которых идет речь, содержание первичной нормы или только секундарной, вторичной, которая вытекает из нарушения первичной нормы. Каждому запрещено воровать, но вор должен возместить убытки. Возмещение же (это цель секундарной нормы) реализуется в принудительном порядке даже тогда, когда вор сам стал невменяемым или стал наследником невменяемого <67>. Конечно, принудительное исполнение не исключается, согласно вышеуказанному, если приказанное такой секундарной нормой может быть достигнуто только действием обязанного. Поэтому, например, в публично-правовом требовании об исполнении отказа от мести или в частноправовом требовании об обеспечении от дальнейших посягательств (cautio de non amplius turbando) нужно отказать, когда обязанный впал в сумасшествие <68>.
--------------------------------
<*> Например, Erfullungszwang. - Примеч. пер.
<67> I. 2 de conflict. furt. 13, 1: "Condictione ex causa furvita et furiosi et infants obligantur, cum heredetes necessarii exstiterunt, quamvis cum eis agi non posit". Само собой сказанное не исключает, что многие из этих вторичных (секундарных) норм имеют свою особенность, и обоснованная ей обязанность может закончиться, например, смертью обязанного лица.
<68> К тому же клятвы и ручательства были бы бесполезны, поскольку и те и другие требуются для того, чтобы их принесение повлияло на будущие решения того, кто их дает.
От затронутого в конце вопроса трудно точно отделить другой - о том, вообще ли противоправный поступок невменяемого лица способен пробудить обусловленную правонарушением секундарную норму или это может сделать только виновное поведение вменяемого лица. На этот вопрос нельзя дать однозначного ответа. Прежде было бы необходимо проверять каждую отдельно взятую секундарную норму специально по ее предпосылкам. В общем можно только сказать, что связанные с противоправностью и направленные на возмещение вреда и обеспечение правовой безопасности (Sicherung) секундарные обязанности своей предпосылкой обычно имеют именно виновное нарушение, в особенности самая фундаментальная из обязанностей к возмещению вреда, которая направлена против нарушения чужой собственности и обусловливает исключительно виновное нарушение первичной нормы. Тезис "не ущерб, а вина обязывает к возмещению убытков" <69> на сегодняшний день имеет значение. Однако я не могу безоговорочно согласиться с этим тезисом. Пожалуй, я рассмотрел его как исторически необходимое звено развития, как реакцию против более грубого правового воззрения прежнего времени, которое не останавливалось и перед наложением наказания на невиновного <70>. Только сама эта реакция, на мой взгляд, зашла слишком далеко, и у меня вызывает сомнение, в самом ли деле соответствует приведенный тезис нашему сегодняшнему чувству справедливости <71>. И все же на этом месте я должен отказаться от попытки сформулировать предпосылки, при которых можно признать справедливой, по моему мнению, обязанность лица возместить даже невиновно причиненный ущерб.
--------------------------------
<69> Ihering. Schuldmoment. S. 40.
<70> Наказание должно было налагаться в отношении виновного и, следовательно, обязанность возместить тоже, которая у римлян считалась зачастую наказанием (см. гл. 1 (сн. 161)). Поэтому l. 60 de rei vind. 6, 1 гласит: "Quod infans vel furiosus possessor perdidit vel corrupit. Impunitum est"; 1. 61 i.f. de adm.: "Et per furorem alicuius accidit".
<71> Само собой разумеется, что не при любом ущербе другого лица можно обязать лицо, причинившее вред, возместить его. Если на улице столкнулись два человека, было бы наивно полагать, что тому, чья собственность была повреждена, невозможно предоставить право требовать возмещения против другого лица, оставшегося неповрежденным. Но если бы в противном случае были бы такие последствия, что чудом спасшийся должен был бы в конце концов понести убытки, а пострадавший, наоборот, не потерпел бы ущерб, счастье первого превратилось бы в самом деле в его несчастье. В таком случае оба в целом являются виновниками ущерба. По-другому, на мой взгляд, обстоит дело в случае, когда пострадавший абсолютно невиновен, а причинивший ущерб невиновен только из-за того, что на момент происшествия был в невменяемом состоянии. Если в гостинице постоялец, измученный плохим сном, вскакивает во сне и, еще будучи в полном беспамятстве, разбивает посуду и зеркала; если на рынке ребенок с детским озорством бросает в выставленные горшки камни; если прохожий, упавший внезапно на улице в обморок, при этом падает в помещение с хрупкими предметами или, впав в помешательство, намеренно их разбивает, то, по моему мнению, ни окружающие, ни сами участники не будут сомневаться в обязанности возместить вред, которая лежит на невиновном правонарушителе. Я уверенно обращаюсь к мнению простых обывателей: кажется ли им справедливым и уместным, когда юрист в таких делах должен отклонить требование о возмещении вреда, хотя постоялец, прохожий и ребенок обладают достаточным имуществом, чтобы, самим не впав в нужду, покрыть причиненные убытки? Также мне кажутся непоследовательными другие правовые решения. Если причиной убытков оказались неживые предметы, то потерпевший может забрать их у владельца (I. 6.7 § 2; I. 9 § 1 - 3 de damno inf. 39, 2) - неважно, является ли он невменяемым или нет. Последнее также справедливо в отношении ответственности владельца, если убытки нанесло животное. В таких случаях невменяемый несет ответственность частью своего Vermogen, хотя нельзя говорить всерьез ни о его вине, ни тем более о вине неживой вещи или животного (I. 1 § 3 si quadrupes 9, 1 "..."; см. I. 1 § 11 и к этому Vangerow, Pandekten, § 689 (Anm.) и про "victum loci" у Беккера (Bekker. Aktionen. I. S. 194)). Таким образом, не является ни уместным, ни логичным то, что невменяемый освобождается от ответственности в случае вызванного его силой вреда. Также неудавшиеся попытки обосновать обязанность невменяемого возместить вред с точки зрения права (у Вангерова (Ibid., § 571 (Anm. 2)) являются по крайней мере показателем потребности в предписании такого вида.
Перевод с немецкого выполнен
Е.И.Упоровым
(Коллегия адвокатов "Монастырский,
Зюба, Степанов и партнеры"),
А.О.Ковригой
(Юридическая фирма
"Падва, Хэслам-Джонс и партнеры")