!!Экзамен зачет 2023 год / СЕКУНДАРНЫЕ ПРАВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ-1
.doc
5. Эффект осуществления. Оно настолько многообразно, что исчерпывающие описания отдельных случаев здесь неуместны. Уже шла речь о (пре)образовании <200> права как эффекте осуществления <201> и о преобразуемых юридических отношениях <202>.
--------------------------------
<200> Создание, изменение, прекращение, собственно образование (захват), вмешательство и т.д.
<201> Следует отличать от эффекта просто существования секундарного права.
<202> Соотношение, качество, положение субъекта.
Эффект наступает то ex nunc <203>, то ex tunc <204>. Он то прямой <205>, так называемый вещный, то опосредован обязательством <206>. Ответ на вопрос, является ли определенное секундарное право само вещным правом, дает исключительно положительное право. BGB знает только одно единственное вещное секундарное право <207>, а именно вещное право преимущественной покупки на земельный участок или на наследственное право застройки. Вещное действие по отношению к третьим лицам выражается в границах права на внесение предварительной записи в поземельную книгу <208>. Предварительная запись создает в пользу кредитора по предварительной записи ограничение на распоряжение для противоположной стороны. Право из предварительной записи является негативным правом господства и не имеет ничего общего с секундарными правами.
--------------------------------
<203> В большинстве случаев; примеры излишни.
<204> Так, при всех видах оспаривания, при прекращении ничтожного брака и т.д., при определении и уменьшении исполнения.
<205> По общему правилу.
<206> Например, при отказе от договора, при отмене дарения.
<207> Право на изъятие не является вещным правом на вещь, хотя его осуществление в отношении вещей, относящихся к конкурсной массе, действует как право на выдел.
<208> Об имеющейся "непосредственной власти лица над вещью" (мотивы 3, 2) не может идти речь.
6. Прекращение эффекта осуществления. Прекращение пре(образования) возможно либо ex nunc <209>, либо ex tunc с обратной силой, так что преобразованное правоотношение <210> вновь показывается в своем прежнем проявлении и обсуждается так, будто бы оно никогда не подвергалось преобразованию, и так, что по возможности также восстанавливается секундарное право.
--------------------------------
<209> Поскольку преобразованное правоотношение подлежит частноправовой диспозиции. Так, разведенные могут снова пожениться, на основании договора уменьшенное исполнение может снова увеличиться, определенное исполнение может быть определено иначе, исключенный участник снова принятым и т.д.
<210> Мы абстрагируемся от случая, когда оно само прекратится снова.
Прекращение ex tunc может произойти, если сделка по осуществлению секундарного права или преобразовательный государственный акт страдают недостатком, если сделка, или где требуется двойной состав, либо сделка, либо государственный акт (в своем эффекте) аннулируются. Сделка с самого начала рассматривается как ничтожная, если она оспаривается по одному из известных оснований <211>. Вступившее в силу преобразовательное (конститутивное) решение суда с самого начала рассматривается как ничтожное, если оно устраняется в процессе по вновь открывшимся обстоятельствам.
--------------------------------
<211> Оспоренная сделка может быть оспариванием.
Более подробного освещения требует вопрос о том, как осуществляется устранение <212> сделки по осуществлению секундарного права <213> или преобразованного правоотношения <214> посредством оспаривания, когда наряду с ней имеется действительное, вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение. Мы увидели, что преобразовательное (конститутивное) решение с самого начала безрезультатно, если при вступлении его в силу не существовало подлежащего (пре)образованию правоотношения или если по окончании последнего фактического действия материальная сделка по осуществлению секундарного права была оспорена до вступления в силу судебного решения.
--------------------------------
<112> О ничтожности см. выше.
<213> Примеры: брак был расторгнут на основании вступившего в силу решения суда; к частноправовой сделке по расторжению, заключающейся в иске о расторжении, истец предопределен обманом ответчика, - например, фальсификация в действительности не наступившего прерывания брачных отношений, что на самом деле происходит нередко, - или под угрозой; он оспаривает, более того, конститутивную сделку. Или следует подумать о вынужденном оспаривании брака или брачного происхождения, которое осуществляется на основании иска.
<214> Оспаривание ликвидации открытого торгового товарищества, договора, исполнение по которому определяется решением суда.
С этой точки зрения последовательный шаг приводит к следующему, определенно желанному <215> выводу о том, что преобразовательное (конститутивное) судебное решение после вступления в законную силу (и действительности) становится впоследствии недействительным, если (пре)образованное правоотношение или сделка прекращаются с обратной силой.
--------------------------------
<215> Иначе обманщик в примере с обманом в предпоследней сноске над беспомощным правопорядком имел бы триумф. Иск о реституции из § 580 ZPO не оказывает помощи из-за пробела в уголовном праве, для восполнения которого имеется мало шансов. Также § 826 ZPO отказывает в помощи, несмотря на то, что он обеспечивает притязание на установление в натуре, так как установление, т.е. здесь вступление в брак, не может быть принудительным.
Оспаривание ни в коем случае не противопоставляется законной силе <216>. Образованное правоотношение ни в коей мере не затрагивается признанием. Что касается секундарного права и сделки по осуществлению секундарного права, то, во всяком случае, вступившее в силу решение суда устанавливает, что по окончании последнего фактического действия секундарное право (существовало <217> и) было осуществлено благополучно. Но никогда решение не устанавливает, что сделка по осуществлению совершена таким образом, что истец сам не может в дальнейшем оспорить свою сделку <218>. Если бы решение исключало для истца его (ему известное или неизвестное) право оспаривания, то это означало бы подозревать истца в том, что он сам лишил свой иск его основания и вступил в возникшее противоречие с его собственным преследованием за нарушение закона.
--------------------------------
<216> Но, пожалуй, исключение оспаривания может вытекать из других причин. Так, заблуждение и угроза не могут создать права на оспаривание, если истец выступил в качестве органа по защите общественных интересов (как при иске о недействительности брака, при иске о ликвидации акционерного общества). Из-за своей сложности эта проблема может быть здесь лишь обозначена.
<217> В случае с обманом устанавливается существующее исключительно в воображении право на расторжение.
<218> Также никогда не устанавливается, что здесь непосредственно не рассматривается, посредством установления права, что истцу, таким образом, принадлежало бы (и принадлежит в настоящий момент) право, ставшее действительным, что оно (например, лежащая в основании сделка) для истца было бы неоспоримым. Если он обнаруживает, например, преднамеренный обман после вступления в силу решения суда, то он может просто его оспорить. Если он, зная о своем праве на оспаривание установления правоотношения, подает иск, то при любых обстоятельствах это не будет являться подтверждением.
Поскольку совершенная по ошибке или под угрозой или в силу заблуждения сделка оспорима, (пре)образование права может <219> быть осуществлено вне судебного процесса на основании самодостаточной сделки или в судебном процессе на основании двойного фактического состава - сделки и преобразовательного (конститутивного) решения. В последнем случае сделка вследствие оспаривания становится ничтожной, а судебное решение недействительным.
--------------------------------
<219> Примеры для следующего предложения см. выше.
Перевод с немецкого
аспиранта кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ
имени М.В. Ломоносова
Е.Ю.Самойлова,
преподавателя кафедры гражданского и
семейного права МГЮА,
кандидата юридических наук,
магистра частного права
Е.А.Леонтьевой,
В.П.Леонтьевой