!!Экзамен зачет 2023 год / ломакин ХП(1)
.docxПоявление такой формы, как LLC, не было обусловлено необходимостью реализации инновационных проектов. Для нее характерно наличие специфических признаков как частноправового, так и публично-правового характера. Что касается первых, то они заключаются в сочетании преимущества ограниченной ответственности, свойственной участникам корпорации, и относительной свободы организации внутреннего управления, характерной для партнерства.
Вторая группа признаков охватывает сферу налогообложения. Участники LLC могут принять решение об осуществлении налогообложения организации в соответствии с требованиями, предъявляемыми к корпорациям, что встречается на практике. Однако чаще всего используется иная модель, позволяющая исключить режим двойного налогообложения доходов LLC, распределяемых среди ее участников, и на уровне юридического лица, и на уровне отдельного участника. В этом случае доходы и расходы, полученные по итогам деятельности LLC за отчетный период, отражаются в налоговых декларациях ее участников в соответствии с установленным ими порядком участия в распределении прибыли и несения издержек. Происходит так называемое сквозное налогообложение (pass-through taxation). Субъектами налогообложения здесь выступают участники компании, а не юридическое лицо. Соответственно, объектом налогообложения является не прибыль LLC, а доход ее участников, полученный от участия в деятельности компании.
Несмотря на некоторое сходство, LLC не стоит отождествлять с германскими GmbH, как это делается иногда, в том числе и в англоязычной литературе <19>. Главным образом потому, что внутреннее управление в компании организуется на принципах партнерства. В LLC отсутствует структурированное управление, характерное для корпорации и выражающееся в создании системы различных органов. Участники компании могут осуществлять управление самостоятельно, а могут приглашать наемных менеджеров в соответствии с достигнутыми договоренностями, закрепление которых происходит посредством заключения так называемого соглашения об управлении (operating agreement). Законодательство большинства штатов не требует наличия этого документа в компании, однако фактически он имеется почти всегда, поскольку является основным актом, регламентирующим взаимоотношения участников <20>. Традиционного для корпорации устава (by-laws) в LLC нет. В отношениях с третьими лицами участники компании наделены правом действовать от ее имени.
--------------------------------
<19> Martin A.R. Op. cit.
<20> Mancuso A. Form your own Limited Liability Company. 7th ed. California, 2011. P. 5.
С GmbH, впрочем, так же как и с корпорациями, LLC роднит ограниченная ответственность ее участников. Причем отказ в определенных случаях от соблюдения принципа ограничения ответственности в LLC по сравнению с корпорацией более сложный. Применение хорошо известных корпоративных институтов, например снятие корпоративной завесы (piercing (lifting) the corporate veil), которые позволяют привлекать к ответственности субъектов, маскирующих свои действия корпоративной структурой, в LLC затруднителен. Поэтому данная организационно-правовая форма нередко ассоциируется с безопасной гаванью (safe harbor), предоставляющей наиболее полную защиту своим участникам <21>.
--------------------------------
<21> Warda M. How to form a Limited Liability Company in Florida. 4th ed. Sphinx. Publishing, a Division of Sourcebooks, Inc. Illinois, 2007 (chapter 2).
Компании с ограниченной ответственностью получили довольно широкое распространение. Нередко они используются в качестве статических юридических лиц - держателей активов в противовес операционным компаниям, непосредственно задействованным в процессе осуществления предпринимательской деятельности <22>. Эта организационно-правовая форма активно используется лицами, осуществляющими деятельность, подлежащую лицензированию, к которым можно отнести врачей, юристов, аудиторов и т.д. Они создают так называемые профессиональные компании с ограниченной ответственностью (PLLC). Выбор в пользу LLC обусловлен предоставлением ею относительной свободы внутреннего управления, что важно для субъектов указанных профессий, и наличием ограниченной ответственности - определяющим преимуществом при решении вопроса об ответственности за профессиональные ошибки. Заметим, что в некоторых штатах, например в Калифорнии, запрещено создавать PLLC <23>. Не допускается также регистрация в форме LLC банков и страховых организаций.
--------------------------------
<22> Sutton G., Esq. How to use Limited Liability Companies & Limited Partnerships. 2nd ed. Nevada, 2004. P. 11.
<23> Mancuso A. Op. cit. P. 4.
Уже упоминавшееся партнерство с ограниченной ответственностью имеет много общего с LLC. Организационно-правовая форма LLP тоже нередко избирается представителями названных ранее профессий для упорядочения своей деятельности. Вряд ли можно полностью разделить утверждение, что партнерство с ограниченной ответственностью не является юридическим лицом <24>. LLP существенно отличается от классического партнерства и обладает рядом признаков юридического лица. Так, оно может обладать собственным имуществом, а также выступать от своего имени в качестве истца и ответчика в суде, но в то же время, в отличие от партнеров, не является субъектом налогообложения. В партнерстве отсутствует устав. Порядок управления и распределения прибыли определяется в особом соглашении, заключаемом партнерами (partnership agreement).
--------------------------------
<24> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I / Отв. ред. проф. Е.А. Васильев, проф. А.С. Комаров. Изд. 4-е, перераб. и доп. М., 2004. С. 264 (автор главы - доц. Г.Н. Буднева совместно с В.В. Зайцевой и А.Н. Присяжнюком).
Законодательство об LLP, в том числе и в части определения оснований и размера ответственности партнеров, в разных штатах имеет свои особенности. Вместе с тем выделяют две основные модели ответственности <25>. В первом случае одни партнеры не отвечают за неправомерные действия других, однако на них возлагается ответственность по обязательствам, возникающим из обычной деятельности партнерства. Эта модель предоставляет партнерам так называемую частичную защиту от ответственности по долгам партнерства (partial-shield from personal liability) <26>. Другая модель впервые была апробирована в Миннесоте, после чего получила широкое распространение. Она предусматривает освобождение партнеров от ответственности по обязательствам партнерства, предоставляя им полную защиту (full-shield). Эта модель была включена в качестве типовой в Модельный закон о партнерствах (Uniform Partnership Act). Показательно, что даже законодательство штата Техас, традиционно отдававшее предпочтение частичной защите партнеров, со временем восприняло модель полной защиты.
--------------------------------
<25> Rosin G.S., Closen M.L. Agency, Partnerships and Limited Liability Companies. Carolina Academic Press Law Casebook Series, 2000 (chapter 1).
<26> Термин personal liability используется не в смысле личной ответственности как противопоставление имущественной ответственности. В данном случае речь идет об имущественной ответственности партнеров по долгам LLP.
Сказанное не означает, что законодательство никак не учитывает интересы контрагентов LLP, у которого может не оказаться достаточного имущества для удовлетворения требований кредиторов. В качестве примера можно сослаться на законодательство штата Калифорния, которое требует, чтобы ответственность каждого партнера, обладающего лицензией на занятие соответствующей профессиональной деятельностью, была застрахована на сумму не менее 100 000 долл. США. Альтернативой является письменное подтверждение того, что собственный капитал партнерства на конец финансового года составляет не менее 10 000 000 долл. для партнерств, оказывающих аудиторские услуги, 15 000 000 долл. для партнерств, оказывающих юридические услуги, и 10 000 000 долл. для партнерств, оказывающих услуги в области архитектуры <27>. Здесь вспоминаются абстрактные ссылки на зарубежный опыт противников требований к составу и размеру собственных средств юридического лица.
--------------------------------
<27> URL: http://www.ss.ca.gov/ business/llp/llp.htm.
Американские правоведы, сравнивая две указанные ранее организационно-правовые формы, отмечают, что законодательство об LLC предоставляет участникам организации более широкие правомочия и содержит больше диспозитивных норм по сравнению с законодательством об LLP. Так, партнер не может быть лишен права на участие в управлении партнерством. Участника компании, напротив, при определенных обстоятельствах могут полностью отстранить от принятия управленческих решений. По законодательству большинства штатов право партнера на выход из партнерства не подлежит ограничению. Обратная ситуация наблюдается применительно к законодательству о компаниях с ограниченной ответственностью <28>.
--------------------------------
<28> Rosin G.S., Closen M.L. Op. cit. (chapter 1).
В Великобритании появлению новой организационно-правовой формы - партнерства с ограниченной ответственностью (LLP) - предшествовала горячая дискуссия о необходимости создания надежного механизма защиты прав кредиторов, которые могут пострадать из-за ограниченного характера ответственности партнеров. В последующем одним из его элементов стало раскрытие партнерами информации о своем имущественном участии в партнерстве с целью демонстрации степени риска, который они готовы нести по обязательствам юридического лица <29>.
--------------------------------
<29> Young S. Op. cit. P. 6.
Правовой статус LLP был закреплен в Законе о партнерствах с ограниченной ответственностью, датируемом 2000 г. (Limited Liability Partnership Act). Партнеры несут ограниченную ответственность по долгам партнерства в пределах стоимости своего вклада, внесенного в капитал партнерства для обеспечения его уставной деятельности. Вместе с тем можно говорить и о дополнительной ответственности партнеров, заключающейся во внесении ими оговоренной ранее суммы при недостаточности имущества партнерства для удовлетворения требований кредиторов в процессе его ликвидации <30>.
--------------------------------
<30> Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании: Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. С. 32.
С компаниями LLP роднит ограниченная ответственность партнеров, с партнерствами - личный характер взаимоотношений партнеров в рамках юридического лица, что порождает для них возможность действовать в гражданском обороте от имени юридического лица. Кроме того, прибыль, полученная партнерством с ограниченной ответственностью, как и в случае с рассмотренными ранее LLC, не облагается корпоративным налогом и признается доходом партнеров, подлежащим включению в их налоговые декларации.
Итак, даже самое поверхностное ознакомление с корпоративным законодательством ряда стран, которое приводится в качестве положительного опыта для неуклюжего оправдания появления в российском правопорядке экзотической организационно-правовой формы хозяйственного партнерства, позволяет прийти к выводу, что этот опыт не подтверждает позицию авторов соответствующего закона, а, наоборот, не оставляет под ней никаких разумных обоснований.
Во-первых, в США упорядочению правового регулирования отношений с участием новых организационно-правовых форм предшествовал длительный процесс. Их появление не было плодом творческих размышлений отдельных правоведов, а представляло собой логичный результат, обусловленный естественным развитием предпринимательского оборота. Вспомним ранее приводившийся пример с появлением в 1977 г. в законодательстве штата Вайоминг организационно-правовой формы LLC и принятием лишь в 1996 г. Федерального модельного закона о компаниях с ограниченной ответственностью.
Во-вторых, появление коммерческих организаций с общей правоспособностью не было продиктовано необходимостью решения частных задач правового регулирования, в том числе связанных с конструированием организационно-правовых форм, опосредующих реализацию инновационных проектов. В этом смысле для использования соответствующего зарубежного опыта в деле достижения специальных целей посредством правового института юридического лица было бы гораздо полезнее изучить так называемые общества коллективных инвестиций, создаваемые в Швейцарии, и им подобные организации <31>.
--------------------------------
<31> Подробнее об этом см.: Суханов Е.А. Очерк сравнительного корпоративного права // Проблемы развития частного права: Сб. статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М., 2011. С. 156 - 198; Он же. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? (Размышления над законопроектами) // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сб. статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Исслед. центр частн. права; Ин-т частн. права; Отв. ред. С.С. Алексеев. М., 2011. С. 173 - 187.
В-третьих, появлению новых организационно-правовых форм юридических лиц, например LLP в Великобритании, предшествовала широкая дискуссия с участием ученых и практиков, в рамках которой формировались предложения, касавшиеся создания механизма защиты прав кредиторов таких организаций. Многие из этих предложений впоследствии получали закрепление в законодательстве.
В-четвертых, в отличие от хозяйственного партнерства ни одна из рассмотренных организационно-правовых форм не предоставляет третьим лицам практически неограниченные возможности по участию в управлении юридическим лицом, вплоть до сведения к минимуму управленческих правомочий самих участников организации.
Наконец, в-пятых, нигде не происходило внедрение новых организационно-правовых форм вопреки сложившейся в том или ином правопорядке классификации юридических лиц. Изначально решался вопрос о том, какое место займет новый субъект в существующей системе юридических лиц, как законодательство о нем будет сочетаться с нормативными правовыми актами, определяющими статус традиционных организаций. Например, английский законодатель четко разграничил правовое регулирование классических партнерств и упомянутых LLP, закрепив в первой статье уже упоминавшегося Закона о партнерствах с ограниченной ответственностью, что законодательство о партнерствах не применяется к LLP, за исключением случаев, непосредственно названных в данном Законе.
Нетрудно убедиться, что формирование российского законодательства о хозяйственных партнерствах не вписывается в рамки положительного зарубежного опыта, на который была сделана ссылка в пояснительной записке к проекту Закона. Отечественный законодатель, как видно, избрал особый путь. Осталось выяснить, какой.
Конструкция хозяйственного партнерства
в одноименном Федеральном законе
Общая характеристика Закона о хозяйственных партнерствах будет неполной, если не упомянуть о юридической технике этого акта. При ознакомлении с текстом Закона складывается впечатление, что это не единый документ, охватывающий строго систематизированные положения, призванные регламентировать сходные общественные отношения и объединенные одной целью, а некая наспех подготовленная и неловко склеенная словарная нарезка из разрозненных формулировок ГК РФ, касающихся полных товариществ, и Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО).
Можно сравнить, например, п. 1 ст. 76 ГК РФ и ч. 7 ст. 11 Закона о хозяйственных партнерствах, п. 5 - 7 ст. 21, ст. 44, 31.1 Закона об ООО и ч. 6 ст. 15, ст. 22, 23 Закона о хозяйственных партнерствах, а также многие другие нормы рассматриваемого Закона со сходными до степени смешения положениями ГК РФ и Закона об ООО. В результате станет очевидно, что юридическая техника, применявшаяся при разработке Закона о хозяйственных партнерствах, свелась к точечной замене терминов "полное товарищество", "общество с ограниченной ответственностью" и сопутствующего им категориально-понятийного аппарата на "хозяйственное партнерство" и соответствующие ему категории.
Но основной дефект заключается в том, что Закон о хозяйственных партнерствах предусматривает появление новой организационно-правовой формы юридического лица, которая не только не соответствует существующей системе юридических лиц, но и находится вне ее пределов. Хозяйственные партнерства можно сравнить с автономным самодостаточным организмом, существующим по своим собственным правилам, далеким от нормы. Возможно, на это можно было бы не обращать внимания, если бы этому организму не было предназначено активное участие в общественных отношениях.
Действующее гражданское законодательство устанавливает четкие критерии классификации коммерческих организаций корпоративного типа, которые не были изменены ни Концепцией, ни законопроектом. Необходимое требование трудового или иного личного участия в деятельности юридического лица позволяет обособить производственные кооперативы (п. 1 ст. 107 ГК РФ). В хозяйственных обществах и товариществах личное участие в деятельности организации не является конститутивным признаком юридического лица. Вместе с тем само по себе значение личностного элемента играет определяющую роль при разграничении хозяйственных обществ и товариществ. Общества справедливо именуются объединениями капиталов, где личность участника отходит на второй план, уступая место единой внутренней структуре органов управления, формирующих волю хозяйственного общества и изъявляющих ее вовне. В товариществах, напротив, личности участника отводится особая роль. Не случайно за хозяйственными товариществами закрепилась характеристика объединения лиц. Достаточно сказать, что полные товарищи в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества (п. 1 ст. 69 ГК РФ).
Конечно, градация коммерческих организаций на объединения лиц и объединения капиталов не абсолютна. Так, никому не придет в голову отрицать значение личности акционера в компании одного лица или умаление личностного фактора товарищей, поручивших ведение всех дел полного товарищества по доверенности одному из участников (п. 1 ст. 72 ГК РФ). Однако подобные нетипичные случаи как проявление персонализации капиталов и капитализации лиц представляют собой те самые исключения, которые только подтверждают общее правило о правомерности и обоснованности разграничения хозяйственных обществ и товариществ.
Хорошо известно, что правовая природа объединения лиц порождает широкие возможности определения участниками товарищества правил управления им, порядка представления его интересов перед третьими лицами. Эти возможности обусловлены отсутствием разветвленной системы органов управления, свойственной хозяйственным обществам. Но если есть общее правило, позволяющее каждому участнику полного товарищества самостоятельно действовать от его имени, минуя сложную процедуру выработки внутрикорпоративных решений в рамках системы органов управления, то более чем очевидно, что такие участники должны нести самостоятельную ответственность за принимаемые решения и совершаемые действия. Так и происходит. Участники полного товарищества несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (п. 1 ст. 69 ГК РФ). На этом примере можно наблюдать действие классической системы сдержек и противовесов.
Участники хозяйственного общества ограничены в возможности реализации своих интересов исключительно своими собственными действиями. В качестве такого ограничителя выступает внутренняя корпоративная структура. Участвовать в деятельности хозяйственного общества можно лишь опосредованно через его органы управления. Формирование воли хозяйственного общества и акты ее изъявления вовне происходят не на уровне отдельных участников, а в рамках органов управления. Таким образом, по общему правилу решение хозяйственного общества - это не решение его отдельных участников, а результат их коллективного волеизъявления, оформленный в рамках соответствующего органа управления. В связи с этим отдельный участник хозяйственного общества не может нести ответственность за решения, принятие которых осуществлялось вне пределов его контроля.
Отсюда и ограниченная ответственность участников по обязательствам юридического лица <32>, выражающаяся в риске убытков, связанных с деятельностью хозяйственного общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (акций). Исключения из этого правила могут касаться лишь случаев, когда волеизъявление хозяйственного общества было целиком и полностью обусловлено одним из его участников. Примером может служить компания одного лица, в уставе которой содержится указание на право единственного участника - основного общества (товарищества) давать обществу обязательные для него указания. Такое основное общество (товарищество) отвечает солидарно с являющейся по отношению к нему дочерним обществом компанией одного лица по сделкам, заключенным во исполнение таких указаний (абзац второй п. 2 ст. 105 ГК РФ).
--------------------------------
<32> В тексте настоящей статьи термин "ограниченная ответственность участников" используется в значении риска неблагоприятных последствий в виде убытков от деятельности организации. Очевидно, в данном случае речь не идет о возложении на участников дополнительных неблагоприятных обременений имущественного характера за содеянное правонарушение, что характеризует гражданско-правовую ответственность, которую участники, как справедливо отмечала еще Е.А. Флейшиц (см.: Флейшиц Е.А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитализма. М., 1949. С. 6), вообще не несут.
Сказанное легко укладывается в рамки простой зависимости: свобода в принятии участниками решений и последующая их реализация от имени юридического лица обусловливает персональную ответственность за результат воплощения таких решений в жизнь (хозяйственные товарищества). Ограничение управленческой свободы означает отсутствие персональной ответственности за результаты управления, поскольку по общему правилу нельзя отвечать за то, что находится вне пределов твоего контроля (хозяйственные общества).
В хозяйственных партнерствах эта зависимость приобрела причудливую форму: абсолютная свобода принятия управленческих решений и полное отсутствие персональной ответственности за последствия их реализации в отношениях с третьими лицами. Действительно, участники партнерства не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов (ч. 2 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах). Вместе с тем управление партнерством осуществляется не на корпоративной, а на договорной основе, поскольку объем управленческих правомочий определяется особым договором - соглашением об управлении партнерством (ч. 1 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах).
Каким же образом предполагается приспособить к хозяйственным партнерствам существующий механизм правового регулирования отношений с участием признанных ГК РФ коммерческих организаций? Вопрос о месте хозяйственного партнерства в системе юридических лиц отнюдь не праздный и имеет практическое значение. К сожалению, законодатель не дал на него прямого ответа, ограничившись указанием на принадлежность хозяйственного партнерства к коммерческим организациям <33>. Зато вместо этого рассматриваемый Закон, не ограничиваясь регулируемыми им отношениями (ст. 1), затрагивает сферу договорного права, претендуя тем самым на регламентацию гражданского оборота в целом. Как следует из ч. 3 ст. 3 Закона о хозяйственных партнерствах, договоры партнерства с кредиторами - субъектами предпринимательской деятельности могут содержать условия о полном или частичном прекращении обязательств партнерства перед такими кредиторами при наступлении условий, указанных в договоре, из которого возникли соответствующие обязательства.
--------------------------------
<33> См.: Федеральный закон от 06.12.2011 N 393-ФЗ "О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О хозяйственных партнерствах".
Итак, хозяйственное партнерство - разновидность коммерческой организации, признанная законом наряду с хозяйственными обществами и товариществами, сочетающая в себе ограниченную ответственность участников по обязательствам юридического лица и свободу осуществления ими управленческих правомочий. Оно может быть создано лишь в порядке учреждения, а не реорганизации, при этом численный состав учредителей не может быть менее двух и более 50 лиц (ч. 2, 3 ст. 4, ч. 1 ст. 8 Закона о хозяйственных партнерствах).
В рамках этой организационно-правовой формы юридического лица были реализованы отвергнутые Концепцией и законопроектом упоминавшиеся ранее цели. Так, частная задача правового обеспечения осуществления инновационных проектов будет решаться не путем придания особого статуса отдельным разновидностям коммерческих организаций по типу банков, страховых компаний, создаваемых в форме хозяйственных обществ (п. 3 ст. 1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО); п. 2 ст. 1 Закона об ООО), что было бы логично и оправданно, а посредством создания нового вида коммерческой организации, к тому же обладающего универсальной правоспособностью (ч. 3 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах).
С появлением хозяйственных партнерств произошел отказ от унифицированных критериев классификации коммерческих организаций. Аморфный статус самого партнерства определяется главным образом не законом, а соглашением об управлении партнерством (ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), которое, ко всему прочему, может быть использовано в качестве эффективного механизма реализации интересов "сильных" участников партнерства без учета интересов "слабой" стороны. К сожалению, Закон никак не защищает "слабых" участников соглашения об управлении партнерством, возводя в абсолют принцип свободы договора. Эффективности механизма правовой защиты не способствует и обилие в Законе диспозитивных норм, регулирующих охранительные отношения, что с неизбежностью влечет ослабление ответственности нарушителей корпоративных прав за счет включения соответствующих льготных условий в соглашение об управлении партнерством.
Достаточно проанализировать ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах, чтобы понять, что указанное соглашение может содержать практически любые положения. В ч. 1 названной статьи, правда, содержится некое ограничение, требующее, чтобы соглашение не противоречило действующему законодательству и уставу в части тех положений, которые должны содержаться в учредительном документе партнерства. Требование о соблюдении законодательства очевидно и в комментариях не нуждается; что же касается устава, являющегося единственным учредительным документом хозяйственного партнерства (ч. 1 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах), то его предназначение не совсем понятно.