!!Экзамен зачет 2023 год / Зикун Концепция глобального обеспечения ВГП_№1_2015

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

247

безразлично, можно определить предмет залога или нельзя. В своем решении суд руководствуется формальными критериями и текстом, а не смыслом договора.

Говоря о залоге будущего имущества как составном элементе глобального обеспечения, следует дать ответ на следующий вопрос: в какой момент возникает субъективное право залогодержателя при залоге будущего имущества – сразу после заключения договора или с момента возникновения вещи или права требования? В случае с залоговым правом установление времени возникновения залогового права является принципиальным, так как залоговое право чаще всего связано с процедурами банкротства и кредитору нужно знать, сможет арбитражный управляющий оспорить его сделку или нет.

В XIX в. К.Ф.Ф. Зинтенис (C.F.F. Sintenis) высказал точку зрения, что при залоге будущего имущества залоговое право возникает только с момента возникновения предмета залога. Не может существовать залога без наличия предмета залога. Исходя из этого, залог будущего имущества представлялся как условная сделка,

вкоторой создание права или вещи было условием возникновения права залога. Однако К.Ф.Ф. Зинтенис все-таки делал оговорку, что между сторонами по договору о залоге возникает обязательственное правоотношение. Он говорил о том, что договор о залоге будущего имущества исходит из того, что будущее имущество уже «как бы» существует, однако залоговый кредитор лишен иска из этого договора. Такой иск он получит только с наступлением условия – возникновения заложенного права требования или обремененной вещи1.

Однако существует и другая позиция по названной проблеме. В 2010 г. Верховный суд Канады рассмотрел дело Royal Bank of Canada v. Radius Credit Union Ltd.2 Предметом обременения стало будущее имущество Radius Credit Union Ltd. Королевский банк утверждал, что его залоговое право будет иметь преимущество над всеми остальными правами требования к должнику. Верховный суд Канады указал, что залоговое право не может возникнуть, пока не возник его предмет. Однако применение такого вывода на практике сделало бы залогодержателя абсолютно беззащитным. Заключение договора о залоге будущего имущества хотя и не порождает реальное залоговое право, однако порождает обеспечительный интерес у залогодержателя. Этот интерес, конечно же, имеет проприетарный характер, так как направлен на обременение будущего имущества. Это интерес по праву справедливости (equitable interest), но не полноценный, а только зарождающийся (inchoate interest)3. Такую же позицию занял суд, указав, что даже зарождающийся интерес подлежит защите со стороны права. Разница

врегулировании приоритета в законодательных актах не имеет значения. Таким

1  См.: Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. Schwetschke, 1836.S. 53–63.

2  [2010] 3 SCR 38.

3  См.: Goode on Legal Problems of Credit and Security / L. Gullifer (ed.). 4th ed. Sweet & Maxwell, 2008. P. 74.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

248

образом, Верховный суд Канады признал, что неполный обеспечительный интерес возникает уже сразу после заключения договора и залоговый кредитор может защищать свое положение доступными ему способами.

Прежде всего скажем о требованиях определимости, которые предъявляются к будущему имуществу в Австрии. К договору залога будущего имущества предъявляются два требования в отношении определимости: 1) достаточная определимость правового основания; 2) достаточная определимость личности должника по будущему праву требования. Таким образом, в договоре залога нужно указать, из какого договора возникнет будущее право требования и кто будет должником по данному требованию. Больше ничего указывать не нужно. Предмет обременения будет считаться определенным1. Суды указывают, что глобальная цессия (и в частности уступка будущего права требования) допустима, если есть достаточная индивидуализация2.

ВШвейцарии суды по-другому относятся к вопросу определимости будущего права. Регулирование будущего права требования находится в рамках абз. 2 ст. 27 ZGB и ст. 20 OR3. Будущее право требования по крайней мере должно быть определимым. В отношении глобальной цессии требование определимости должно выполняться в момент возникновения или осуществления права, а не в момент волеизъявления. Волеизъявление же должно содержать все необходимые сведения для определения содержания права требования, должника по нему и правового основания4.

Вотношении залога будущего имущества есть еще одна немаловажная проблема – проблема публичности залога. Ключевой нормой в австрийском праве является § 452 Всеобщего гражданского уложения (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (далее – ABGB)), согласно которому при залоге движимого имущества, которое не может быть физически передано из рук в руки, должны быть наложены такие знаки, чтобы каждый мог легко определить залог. Тот, кто нарушит это требование, отвечает за все последствия5. Таким образом, стороны обязаны обеспечить определенность своего залогового права любым доступным способом, иначе на

1  См.: OGH, 29.09.1998 – 1 Ob 406/97f, SZ 71/154; такую же позицию суды Австрии заняли в делах: OGH, 05.10.1927 – 1 Ob 899/27, SZ 9/281; OGH, 16.11.1960 – 3 Ob 54/60, RZ 1961, 103; OGH, 08.05.1968 – 6 Ob 20/68, SZ 41/57; OGH, 25.02.1988 – 7 Ob 723/87, SZ 61/47; OGH, 13.09.1990 – 8 Ob 569/90, SZ 63/155; OGH, 13.03.1996 – 7 Ob 2028/96b.

2  См.: OGH, 18.04.1974 – 2 Ob 217/73, JBl. 1975, 654; OGH, 25.03.1981 – 3 Ob 670/80, EvBl. 1981/111;OGH,23.04.19878Ob594/86,ÖBA1988,284;Ertl G. in:KommentarzumABGB/P.Rummel (Hg.). Bd. II (§§ 1175–1502 ABGB, Nebengesetze). 2. Aufl. Manz, 1992. § 1392. Rz. 4; Jud W. Wirksamkeitsvoraussetzungen für Forderungsabtretungen, insbesondere zu Sicherungszwecken, in Österreich // Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (= Untersuchungen über das Spar-, Giround Kreditwesen. Bd. 47) / W. Hadding, U.H. Schneider (Hgs.). Duncker & Humblot, 1986. S. 263.

3  См.: BGE, 113 II 163 E. 2a, S. 165; BGE 112 II 241 E. 2a, S. 243; BGE, 84 II 355 E. 3, S. 366. 4  См. BGE, 113 II 163 E. 2a, S. 165 ff.

5  См. § 452 ABGB.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

249

них ложатся все неблагоприятные последствия. В 2011 г. Верховный суд Австрии дал комментарий этой норме в одном из своих решений по конкретному делу1. В частности, Суд указал, что при уступке будущего права требования в обычном порядке (die Vollzession) право переходит к цессионарию на основании одного соглашения об уступке2. Однако при обеспечительной цессии одного соглашения недостаточно – необходим еще особый модус – акт публичности (Publizitätsakt). Например, для действительности глобальной цессии необходимо сделать право публичным, так как глобальная цессия является подвидом обеспечительной цессии. Экономической целью залога и обеспечительной цессии является обеспечение прав кредитора. В конкурсном производстве такой кредитор получает особое право выделения (Absonderungsrecht) (абз. 3 § 10 австрийского Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung (IO))). Потенциальные кредиторы цедента должны иметь возможность узнать о выделении уступаемых прав из возможного фонда ответственности3. В качестве акта публичности стороны могут использовать запись в книге бухгалтерского учета (список невыполненных обязательств в бухгалтерском учете) (Buchvermerk (Offene-Posten-Liste)), бухгалтерский учет с использованием ЭВМ (EDV-Buchhaltung) или иные способы. Причем в § 452 ABGB указано, что каждый (jedermann) должен иметь возможность понять, что предмет находится в залоге или в уступке. Суд пояснил, что под «каждым» понимается любое лицо, имеющее интерес к предмету уступки.

Верховный суд Австрии придерживался такого же подхода в другом деле. Он указал, что цель императивных предписаний § 452 ABGB состоит в том, чтобы будущие потенциальные кредиторы обеспечивающего цедента могли понять размер конкурсной массы. Определенность отношениям должна придаваться не в критический момент, а в ходе нормальной деятельности субъектов. И, конечно, для придания публичности стороны должны использовать регистрационную систему – EDV-Buch- haltung4. В реестре или на самом имуществе проставляется символ цессии «Z» (Zessionsymbol). С этого момента считается, что правоотношение приобрело защиту от всех третьих лиц, стало публичным и повлекло возникновение всех правовых последствий5. Данный подход можно назвать сформировавшимся в австрийской судебной практике, так как Верховный суд Австрии методично его придерживается6.

Уже из вышесказанного можно увидеть, что мировая практика предлагает множество вариантов разрешения вопроса об индивидуализации предмета дого-

1  См. OGH, 23.02.2011 – 3 Ob155/10f, SZ 2011/23.

2  См. OGH, 14.09.2004 – 10 Ob 321/02g.

3  См.: Lukas M. in: ABGB-ON (2010) / A. Kletečka, M. Schauer (Hgs.). § 1392. Rz. 15 (http://abgbon.manz.at/).

4  См. OGH, 26.06.2001 – 1 Ob 290/00d, SZ 74/112.

5  См. OGH, 30.08.2000 – 6 Ob 174/00g, SZ 73/132.

6  См. OGH, 26.06.2001 – 7 Ob 140/00i.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

250

вора. Однако все развитые правопорядки исходят из того, что предмет залога может быть определимым. Предъявление строгих требований к определенности предмета обеспечения является неразумным и несоразмерным.

При обсуждении тезисов данной работы А.В. Егоров и М.А. Церковников подняли важную практическую проблему – проблему причинения вреда другим необеспеченным кредиторам. В частности, если предмет залога не будет определен строго с указанием конкретной вещи или права, то возникнет ситуация неопределенности, на какое имущество обращать взыскание, и залогодержатель будет обращать взыскание на наиболее ценное имущество. Например, если стороны определят предмет залога как «пять коров из стада» или «пять машин из партии автомобилей», то при гибели части товара будет неясно, погибло ли имущество, обремененное залогом, или имущество, свободное от обременения; неясно, сохранит ли залогодержатель свое право залога или оно прекратится гибелью предмета. Данные опасения являются обоснованными. Чтобы исключить неопределенность, необходимо распространить правило об определимости предмета только на те случаи, когда обременяется вся совокупность в целом (стадо, партия товаров, имущественный комплекс и т.д.), а не ее части. В таком случае у залогодержателя будет выбор того, на какое имущество обращать взыскание. Залогодержатель выберет имущество, свободное от других обременений, стоимость которого покроет сумму долга основного обязательства должника. Такая диспозитивность в выборе предмета, на который будет обращено взыскание, объясняется тем, что стороны своим договором обременили все имущество, входящее в совокупность. Права остальных кредиторов не будут затронуты таким решением проблемы, так как обеспеченный кредитор никак не сможет получить больше суммы основного долга (Bestimmtheitsprinzip). Данное решение проблемы было воспринято и зарубежной доктриной, и зарубежной судебной практикой. В основе решения лежит точка зрения Р. Зома, согласно которой залог представляет собой не что иное, как определенную имущественную стоимость, выделенную из имущества должника1.

Глобальное обеспечение в современном мире представлено калейдоскопом различных концепций, теорий, конструкций, гипотез, точек зрения и подходов. Давайте же посмотрим, какие модели глобального обеспечения выработал международный опыт.

3. Англосаксонская модель текущего обеспечения

Англосаксонская система использует конструкцию floating charge, являющуюся эталоном института текущего обеспечения2. Еще в XIX в. лорд Кэмпбелл (Lord

1  См.: Sohm R. Die Lehre vom Subpignus. Stiller’sche Hofbuchhandlung (Hermann Schmidt), 1864. S. 152.

2  Здесь и далее «charge» будет переводиться как «обеспечение», однако данные понятия не тождественны. Английское право не знает единого института залога и использует такие категории,

как «charge», «pledge», «mortgage», «lien».

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

251

Campbell LC) рассматривал спор, в котором стороны обременили залогом мельницу. Потом собственник заменил основной механизм мельницы, в результате чего увеличил стоимость всего имущества. Залогодержатель попытался обратить взыскание на все имущество, однако суд указал, что право может быть изменено только новым актом. Если стороны не заключили новый договор, то не может возникнуть никакого изменения права. Лорд Челмсфорд (Lord Chelmsford) позднее занял противоположную позицию, указав, что интерес справедливости всегда преобладает над интересом закона. Если стороны исходили из того, что предмет обязательства может изменяться, то суд должен признать автоматическое изменение предмета обязательства1. Лорд Макнотен (Lord Macnaughten) утверждал, что несправедливо давать глобальному обеспечению приоритет над необеспеченными кредиторами2. Согласно максимам Бэкона (Bacon’s maxims)3, недопустимо предоставлять право на титулы или вещи «на ходу» (in action), так как субъект будет обладать дефектным интересом (imperfect interest). В таком случае у него вообще не должно быть обеспечительного интереса; он должен появиться только в будущем4.

Таким образом, английская конструкция floating charge является институтом права справедливости, который был выработан английской судебной практикой. Английское право до сих пор содержит разделение обеспечения на два вида: fixed charge (фиксированное обеспечение) и floating charge (текущее обеспечение). Судебная практика выработала три основных критерия floating charge:

1)обременение устанавливается над всем настоящим и будущим имуществом. Обременено может быть все имущество предпринимателя или отдельный тип этого имущества. Глобальное обеспечение может быть установлено в отношении класса вещей – настоящего или будущего5. Таким образом, допустимы следующие формулировки предмета обременения: «все имущество должника», «промышленный инвентарь должника», «все движимое имущество», «все имущество, находящееся в определенном месте»;

2)предмет обременения может изменяться во время существования обременения. Поскольку при floating charge предмет обременения определен поверхностными формулировками, то регулирование вопроса изменения предмета обременения, его замещения, преобразования, ухудшения или усовершенствования отдается на усмотрение сторон. Ни закон, ни судебная практика Соединенного Королевства никак не защищают залогового кредитора в данной сфере.

1  См.: Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. 1960. Vol. 23. Issue 6. P. 630–646.

2  Salomon v. Salomon & Co. Ltd., [1897] AC 22.

3  Имеется в виду трактат Фрэнсиса Бэкона «The Elements of the Common Laws of England. Maxims of the Law».

4  См.: Pennington R.R. Op. cit.

5  См. Re Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

252

Если стороны выбирают «текущее» обременение, то кредитор должен осознавать, что у него не возникает никакого проприетарного интереса;

3) залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности (in ordinary course of business). Конечно, данный критерий является размытым, потому что совершение сделки в том или ином случае может быть признано или не признано в рамках обычной практики ведения дел1. В данном вопросе суд руководствуется исключительно своим усмотрением.

Можно выделить ряд признаков данного института:

1)должником может выступать только предприниматель – профессиональный участник оборота, поэтому рассматриваемый институт имеет несколько названий: «enterprises charge», «company charge»2. Этот вопрос широко обсуждался в праве Израиля, однако было закреплено, что глобальное обеспечение может быть установлено только в отношении юридического лица. Однако право США и Канады допускает текущее обеспечение как для компаний, так и для физических лиц3;

2)титул залогодержателя, имеющего текущее обеспечение, всегда слабее титула залогодержателя, имеющего fixed charge (дифференциация титулов). Это выражается в том, что при процедуре банкротства сначала удовлетворяется кредитор

сфиксированным обеспечением, а потом уже кредитор с текущим обеспечением. Конкурсный управляющий не может управлять и распоряжаться имуществом, обремененным fixed charge, без согласия залогодержателя. При текущем обеспечении конкурсный управляющий может распоряжаться заложенным имуществом и без согласия залогодержателя;

3)залогодержатель обращает взыскание путем кристаллизации (crystallization),

врезультате чего текущее обеспечение модифицируется в фиксированное. До момента кристаллизации имущество обременено floating charge – после заявления

окристаллизации устанавливается fixed charge. Залогодержатель до установления фиксированного обеспечения имеет ряд прав в отношении должника. В соглашении об обременении кредитор может ограничить предпринимательскую деятельность должника. Кредитор может в судебном порядке добиваться запрета на осуществление каких-либо действий должником, если его действия будут выходить за пределы нормального курса осуществления предпринимательской деятельности;

4)заключение договора о floating charge должно быть обязательно зарегистрировано. В отличие от фиксированного обременения, которое подлежит регистрации только в отдельно указанных законом случаях, текущее обеспечение долж-

1  См.: Re Panama, New Zealand v. Australian Royal Mail Co., [1870] 5 Ch. App. 318; см. также: Re Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284, at 295.

2  См.: Hannigan B. Company Law. 5th ed. LexisNexis, 2003. P. 673–697; см. также: Mayson, French & Ryan on Company Law. 27th ed. Oxford University Press, 2010–2011. P. 319–329.

3  Lerner S. Floating Charge over Assets of Individuals in Israel Law (https://www.law.utoronto.ca/doc- uments/conferences2/IACCL10-Lerner.pdf).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

253

но обладать свойством публичности. Однако отсутствие регистрации не лишает кредитора права требования. В этом случае право требования лишается преимущества перед другими кредиторами и всеми третьими лицами. Таким образом, обеспеченный кредитор теряет свою преференцию (preferential);

5) необеспеченные кредиторы могут воспользоваться actio Pauliana, если имеет место недобросовестное соглашение между залогодержателем и залогодателем. Конкурсный управляющий может подать заявление о признании договора о глобальном обеспечении недействительным. В этом случае кредитор может быть лишен привилегированного статуса.

Глобальное обеспечение отличается от фиксированного по нескольким основаниям: 1) кредитор с глобальным обеспечением удовлетворяется после требований работников, а кредитор с фиксированным обеспечением удовлетворяет свой интерес из суммы, полученной от реализации конкретного имущества; 2) то же правило действует в отношении текущих платежей; 3) управляющий может управлять имуществом, обремененным текущим обеспечением, без прямого разрешения суда, а предметом fixed charge – нет; 4) текущее обеспечение обязательно должно быть зарегистрировано, а фиксированное – только в отдельных, предусмотренных законом случаях; 5) кредитор с текущим обеспечением удовлетворяется после кредитора с фиксированным обеспечением; 6) кредитор с текущим обеспечением может лишить привилегированного положения другого кредитора, если он получил преимущество незаконно (при внесении имущества в траст добровольным соглашением должника и кредитора в пользу кредитора). Кредитор с фиксированным обеспечением не может затронуть других кредиторов, не имеющих отношения к определенному обремененному имуществу1.

Столкновение интересов при фиксированном и текущем обеспечении достигло кульминации в деле Spectrum Plus. Суд указал, что для определения истинной характеристики залога недостаточно выяснить выраженную волю. Для установления фиксированного обеспечения должны быть соблюдены два условия: во-первых, нужно отнять возможность распоряжаться имуществом у залогодателя, так как предмет обременения не должен использоваться в предпринимательской деятельности без специального разрешения кредитора; во-вторых, контроль должен быть реальным, а не ипотечным.

В английской и австралийской судебной практике остро встал вопрос о сущности залога book debts2. Какой вид залога (текущий или фиксированный) мож-

1  См.: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring // The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75.

2  Под «book debts» понимают права требования, принадлежащие компании, когда компанией были проданытоварыилиоказанывозмездныеуслуги.Book debts –этоденежныесредства,которыеком- панияимеетправополучитьнаоснованиисчета-фактурыиливыпискиизбанкаовзаимныхденеж- ных расчетах. Размер таких требований постоянно меняется, однако book debts как имущественный комплекс уже давно стали объектом гражданских прав (см.: Thai L. Charges over Book Debts in theUnitedKingdomandAustralia:TheWayForward//MacquarieJournalofBusinessLaw.2007.Vol.4. P. 267–294 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=2001839)).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

254

но установить над book debts? С одной стороны, book debts постоянно меняются,

ипоэтому, казалось бы, нужно устанавливать текущий залог. Но, с другой стороны, кредитор по договору о залоге может получить сильнейший контроль над book debts в виде блокированного банковского счета. Напоминаем, что природа текущего обеспечения несовместима с каким-либо контролем над предметом залога со стороны кредитора. Естественно, кредитор будет стремиться установить фиксированный залог book debts, чтобы получить контроль над имуществом

ичтобы стоимость предмета залога постоянно росла1. Однако правильно ли это по отношению к другим кредиторам?

В1979 г. было рассмотрено первое судебное дело, в котором суд дал правовую оценку залогу book debts2. В этом деле суд впервые признал возможность создания фиксированного обеспечения над book debts. Суд указал, что использование права над всеми правами требованиями не может обходиться без согласия залогодержателя. В этом случае может использоваться совместный счет (joint account), который банк имеет право заблокировать. Однако фактически банк никогда не использует это право. Наличие такого права контроля противоречит природе текущего обеспечения и не может говорить о текущей природе залога, поэтому над book debts может быть установлен только фиксированный залог. Такую же позицию занял еще один английский суд в 1985 г.3

Позиция судов была расширена в деле New Bullas4. Апелляционный суд применил парадоксальную логику: он указал на то, что любой залог, в котором речь идет об обременении book debts, всегда будет являться двумя залогами: фиксированным и текущим. Предметом фиксированного залога будут являться book debts, а предметом текущего – все процедуры движения book debts. Таким образом, стороны придают двум разным залогам форму одного договора, а следовательно, залог book debts является по своей природе текущим залогом, так как подразумевает, что book debts будут находиться в движении. Эта логика является порочной с практической точки зрения, так как предоставляет залогодержателю два права требования, хотя требование кредитор предъявляет к должнику одно. Регистрации подлежит также одно право и в реестре тоже учитывается только одно право, а второе «повисает в воздухе».

Однако отношение судов к залогу book debts коренным образом изменилось

в2001 г.5 Суд прямо указал, что любая неограниченная свобода распоряжения предметом залога означает установление текущего залога. При фиксированном зало-

1  См.: Dignam A., Lowry J. Company Law. 5th ed. Oxford University Press, 2006. P. 88–108.

2  См. Siebe Gorman & Co. Ltd. v. Barclays Bank Ltd., [1979] 2 Lyoyd’s Rep. 142.

3  См. Re Keenan Bros Ltd., [1985] IR 401.

4  См. Re New Bullas Trading Ltd., [1994] 1 BCLC 485.

5  См. Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 AC 710.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

255

ге кредитор всегда получает контроль, а при залоге book debts такого контроля нет. Окончательная точка в споре о природе залога book debts была поставлена Палатой лордов в 2004 г.1 В деле Spectrum Plus суд первой инстанции признал залог book debts текущим, так как залогодатель был свободен в распоряжении своим имуществом. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал залог book debts фиксированным, так как уже были прецеденты признания этого залога фиксированным. Палата лордов указала, что по сути стороны заключили договор текущего залога, хотя по форме это и является фиксированным залогом.

Спорной является природа текущего обеспечения. Классическим подходом является точка зрения, что floating charge представляет собой способ обеспечения, дающий приоритет над другими кредиторами (преимущественная природа)2. Такой же позиции придерживается большинство доктринальных источников. Floating charge является разновидностью charge, а потому на него должны распространяться все признаки charge, за исключением контрольных полномочий кредитора и определимости предмета обременения. Такой очевидный на первый взгляд тезис в современной доктрине подвергается серьезной критике.

Ризван Джамиль Мокал (Rizwaan Jameel Mokal) выводит концепцию основного кредитора (the concept of the main creditor). Основное намерение кредитора – получить приоритет над другими кредиторами, но не в очередях. Слабость механизма текущего обеспечения заключается в том, что кредитор не знает, какое имущество в залоге и какую стоимость оно имеет. Текущее обеспечение обладает слишком слабой преференцией, чтобы говорить о его преимущественной природе. Окончательное ослабление текущего обеспечения произошло, когда было установлено, что определенный процент имущества должен быть реализован ликвидатором для удовлетворения основных кредиторов3. Мокал считает, что любой механизм, основанный на приоритетности (priority-based device), является неэффективным, так как законодательство о банкротстве всегда будет защищать так называемых «вынужденных» кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.

Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обе-

1  См. Re Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.

2  См.: Illingworth v. Houldsworth, [1904] AC 355, at 358; см. также: Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 BCLC 188, at 192.

3  См.: разд. 40, 55, 61 Insolvency Act (1986) (with amendments added by the Enterprise Act 2002 (Insolvency) Order 2003 (S.I. 2003/2096)).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 1 2015 ТОМ 15

256

спечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства. Таким образом, текущее обеспечение предоставляет не приоритет, а контроль (control-based)1. Возможность свободного ведения бизнеса отягощена жестким последующим мониторингом финансового состояния должника. Обеспеченный кредитор получает возможность оценить состоятельность управляющих органов должника. Поэтому в состав комплекса прав кредитора входит основное право – право на информацию.

В механизме текущего обеспечения обнаруживается слишком много дефектов, так что само использование текущего обеспечения делается неэффективным. Жизнь этого обеспечительного механизма подходит к концу2. Различные требования к регистрации, низкий приоритет текущего обеспечения при банкротстве, отношение текущего обеспечения к текущим платежам, императивные правила в отношении даты создания текущего обеспечения, запрет назначения административного управляющего – все это не защищает кредитора с текущим обеспечением, а только вредит ему. В 2004 г. Правовая комиссия Соединенного Королевства (UK Law Commission) рекомендовала заменить механизм текущего обеспечения новым видом обеспечения, основанным на принципах американского обеспечения и уведомительной регистрации. Однако в 2005 г. Комиссия отступила от планируемой реформы, сославшись на нехватку времени и средств для создания нового законодательства в связи с неблагополучной экономической ситуацией в мире. Предложения по реформированию были забыты3.

Существуют два механизма, защищающих право держателя текущего обеспечения от преимущества фиксированного залога. Во-первых, стороны могут использовать оговорку о негативном залоге (the negative pledge clause), которая ограничит право компании заключать в будущем договор фиксированного залога. Если после текущего обеспечения будет установлено еще и фиксированное, то фиксированное не будет иметь преференции над текущим. Однако данная оговорка не регистрируется, и поэтому в суде возникает много споров по защите последующего добросовестного залогодержателя. Во-вторых, можно использовать оговорку об автоматической кристаллизации (the automatic crystallization clause). Автоматическая кристаллизация происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании. Однако стороны могут указать в договоре иные обстоятельства, в результате которых наступит автоматическая кристаллизация.

1  См.: Armour J., Frisby S. Rethinking Receivership // Oxford Journal of Legal Studies. 2001. Vol. 21. Issue 1. P. 73.

2  Sevenoaks H. Financing Requirements in the 21st Century and the (In)Adequacy of the Floating Charge // International Company and Commercial Law Review. 2009. Vol. 20. Issue 1. P. 17–22.

3  См.: Williams M., Lu H. Expanding Secured Credit for Firms in China: Is the Floating Charge an Appropriate Transplant? (http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context= haitian_lu).