!!Экзамен зачет 2023 год / Степанов_Д.И._В_поисках_критерия_разграничения_юридических_лиц

- 21 -

Соответственно политико-правовой выбор в пользу целевого (функционального) критерия с закономерностью предполагает описание на уровне закона в той или иной форме (общим образом через критерии разрешенной цели (целей) деятельности, путем определения перечня разрешенных видов деятельности или посредством указания на виды деятельности, которые не могут осуществляться НКО вовсе) всех возможных видов деятельности НКО, а также законодательное описание и последующее поддержание - уже в области правоприменения - довольно громоздкого механизма, обеспечивающего соответствие фактической деятельности НКО разрешенному и допускаемому законодателем предмету деятельности. Между тем предлагаемый выше выбор в пользу экономического подхода не только делает бессмысленными искания указанного перечня допустимых видов деятельности НКО, но, напротив, снижая издержки законодательного регулирования, позволяет общим образом решить данную проблему: НКО вправе заниматься любой деятельностью, не запрещенной законом, в данном случае имеется в виду любая деятельность, не запрещенная любому иному юридическому лицу. Наконец, в особых, регулируемых специальным образом сферах деятельности, где государство устанавливает повышенные "требования на входе", деятельность НКО может быть лимитирована специальным образом, в том числе посредством введения более жестких ограничений, доходящих до полной невозможности НКО осуществлять определенные виды деятельности в подобных регулируемых областях. Однако и в этом случае недопущение или существенное ограничение НКО по части осуществления определенных видов деятельности должно быть не произвольным, осуществляемым по слепому велению законодателя или наитию уполномоченного регулятора в той или иной области хозяйствования, а соответствовать конституционным принципам равенства, соразмерности (пропорциональности средств правового регулирования преследуемым целям) и легитимности. Соответственно ограничения на осуществление определенных видов деятельности в регулируемых государством сферах для НКО могут быть введены тогда, когда само по себе участие НКО в регулируемой сфере или осуществление ею определенной деятельности (например, банковская и страхования деятельность, деятельность на рынке ценных бумаг по доверительному управлению средствами инвестирования и т.п.) сводит на нет цели особого правового регулирования или делает невозможным обеспечение того уровня защищенности участников оборота, ради которого вводится специальное регулирование. Иными словами, любые ограничения доступа НКО в регулируемые государством сферы хозяйствования должны носить точечный характер и отвечать указанным принципам.

После ответа на два из трех вопросов, имеющих принципиальное значение для правовой политики в области законодательства о НКО, необходимо определиться с запретом на распределение прибыли между участниками НКО (для НКО, основанных на членстве, в то же время для прочих НКО, например, являющихся средством простого аккумулирования и перераспределения финансовых средств, данная проблема неактуальна). В отличие от рассмотренных выше вопросов данный момент существенно не различается в зависимости от того или иного политико-правового выбора: как при целевом (функциональном), так и при экономическом подходе к НКО запрет на распределение прибыли является общим элементом правовой конструкции подобного юридического лица. Как было показано выше, критерий нераспределения прибыли лишает НКО способности к максимизации прибыли, с одной стороны, и при этом, с другой стороны, исключает - с точки зрения права - возможность для формализации контроля над подобной организацией со стороны участников НКО и последующей передачи такого контроля сторонним лицам, не участвующим в осуществлении ее деятельности. Это в свою очередь ставит экономически обоснованный барьер бесконтрольной коммерциализации таких организаций и делает невозможным вытеснение ими коммерческих организаций из оборота.

Соответственно для поддержания указанной логики, обнаруживаемой не столько в области правовой, сколько в экономической, предлагается сохранить критерий нераспределения прибыли (запрет на распределение прибыли среди участников НКО) в качестве главного и единственного критерия отграничения НКО от коммерческих организаций. Иными словами, данный критерий следует обозначить как системообразующий для обособления на уровне позитивного права (гражданского законодательства) НКО в качестве особого типа юридических лиц, при этом указанного критерия вполне достаточно для подобного обособления, а в совокупности с экономическим подходом на уровне доктринального правопонимания НКО может быть проведена и завершена типологизации юридических лиц.

Достаточность для выделения на законодательном уровне НКО в обособленный тип юридических лиц по критерию нераспределения прибыли проявляется кроме прочего в том, что существует указанный запрет для любой НКО, даже если она начинает систематически осуществлять деятельность, приносящую прибыль. При намеренно "пробельном" регулировании со стороны законодателя вопросов внутреннего управления делами подобной организации (действительно, если посмотреть как на российское, так и на зарубежное законодательство в рассматриваемой области, вопросы управления НКО и прочих внутренних отношений на уровне позитивного права урегулированы крайне фрагментарно) и запрете на распределение прибыли становится понятным, что внутренние отношения коммерциализированной НКО во многом схожи с производственным кооперативом. Аналогично тому, как это наблюдается в кооперативах, лица, которые своим личным трудовым участием вовлечены в деятельность, приносящую прибыль, в данном случае это работники НКО, способствующие генерированию новых денежных поступлений для НКО, получают часть прибыли подобной организации, причем не посредством распределения прибыли по модели дивидендных выплат

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

конкретным физическим лицам известной компенсации за трудовую деятельность либо за оказанные услуги, которые оказывались контрагентам НКО от имени самой НКО усилиями ее работников. Тем самым если в коммерциализированной НКО и есть некий аналог распределения прибыли, то подобное распределение, не нарушая указанного выше требования недопустимости распределения прибыли между участниками НКО, является распределением между работниками НКО и прочими лицами, своим личным участием способствовавшими получению такой прибыли, при этом подобное распределение осуществляется путем выплаты компенсации, схожей с заработной платой по трудовому договору, т.е. является компенсацией за ранее осуществленную деятельность. Названная компенсация не коррелирует ни со статусом участника НКО, ни с влиянием на дела НКО (например, с правом голоса - для НКО, основанных на членстве, на величине пожертвования - для благотворительных НКО, аккумулирующих и перераспределяющих средства), наконец, ни с фактом участия в создании такой организации - ни один из указанных моментов, имеющих значение для коммерческих организаций при распределении и фиксации корпоративного контроля, участия в распределении прибыли, применительно к НКО не срабатывает. Соответственно, как только определенное лицо утрачивает связь с НКО либо доля участия такого лица в генерировании денежных потоков НКО сокращается, доля прибыли, получаемая подобным физическим лицом в виде компенсации за трудовую деятельность или оказываемые услуги, сокращается, а возможно, и вовсе сходит на нет.

Наконец, личностный момент, отражающийся в распределении прибыли фактически только среди работников и управленцев НКО - всех тех, кто участвует в развитии коммерциализированной деятельности конкретной НКО, - проявляется также в ином аспекте: будучи сугубо личным, подобное участие не может отчуждаться или переходить по наследству к правопреемникам. Наиболее ярким примером подобной ситуации может быть место профессора в университете, имеющего особые заслуги, партнера в консалтинговой фирме, значимого специалиста в коммерциализированном негосударственном медицинском заведении и т.п. Всюду в названных и во многих иных аналогичных примерах, где возникают коммерциализированные НКО, подобные организации показывают типичный пример юридического лица, относимого к союзам лиц, где чрезвычайно силен личностный элемент, причем сопряженный с персональным трудовым участием.

В свете всего вышеизложенного при дальнейшем развитии законодательства о НКО предлагается, с одной стороны, не отказываться от требования недопустимости распределения прибыли среди участников НКО, однако, с другой стороны, не развивать каким-либо специальным образом указанное ограничение и тем более не пытаться распространить его на прочих лиц, связанных с такой организацией (работников НКО, ее менеджеров). Словом, запрет на распределение прибыли должен коррелировать лишь со статусом участника (учредителя) НКО: от одного факта создания НКО или принадлежности к составу участников (членов) подобной организации соответствующее лицо не вправе притязать на получение или получать какие-либо выплаты от НКО, составляющие часть ее прибыли. При наличии подобного, минимального по своему содержанию, запрета законодательство о НКО начинает полностью отвечать экономической логике рассматриваемых отношений, при этом будут достигаться известный баланс и равновесие регулятивных целей, преследуемых государством (недопустимость бесконтрольной коммерциализации НКО, которая могла бы иначе привести к замещению коммерческих организаций со стороны НКО), и свобода частноправовых субъектов (стремление участников оборота действовать максимально удобным для них образом).

Итогом предлагаемого системного реформирования как в правопонимании, так и на уровне законодательной политики станет достижение положения, при котором сами участники оборота, задаваясь целью выбрать организационно-правовую форму юридического лица, будут в состоянии выбирать не из конечного набора предлагаемых правопорядком допустимых форм коммерческих организаций, а из всего множества форм организаций, в том числе некоммерческих. При этом в свете предлагаемых "правил игры" участники оборота, наделенные правом широчайшего выбора правовых форм, будут изначально понимать, что, избирая форму НКО для ведения на регулярной основе коммерческой деятельности, т.е. избирая неадекватную содержанию предполагаемой деятельности правовую форму, указанные лица будут лишены всех тех преимуществ, которыми обладает форма коммерческой организации для ведения бизнеса (фиксация корпоративного контроля, участие в распределении прибыли, передаваемость участия и т.п.). Однако если форма НКО избирается для осуществления смешанной (предпринимательской и некоммерческой) деятельности, то предлагаемый либеральный подход к нормированию деятельности НКО позволит снять все практические проблемы и сократит издержки правового регулирования (для законодателя и для участников оборота). Наконец, подобная либерализация, не сковывая развитие всех НКО, позволит наиболее коммерциализированным НКО со временем сменить форму на коммерческую, а коммерческим организациям, изначально созданным в неверной (с точки зрения осуществляемой ими фактически деятельности) организационно-правовой форме, преобразоваться в НКО. Иными словами, предлагаемое законодательное решение может оказаться тем наилучшим законом, который является таковым лишь потому, что переводит на уровень позитивного права положение, сложившееся или складывающееся на практике.

При решении более частных вопросов законодательной политики указанный подход с необходимостью предполагает проведение в жизнь вполне логичных в таком случае изменений, направленных на известное "выравнивание" системы юридических лиц гражданского и торгового права, а также на синхронизацию отдельных правовых конструкций, лежащих в основе того или иного юридического лица. Так, если законодатель будет предоставлять право выбора типа юридического лица, то примерный набор форм как

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 23 -

коммерческих, так и некоммерческих организаций - с позиций их смыслового содержания - не только не может существенно различаться, но также крайне желательно, чтобы он по возможности совпадал, в противном случае набор организационно-правовых форм юридических лиц одного типа будет предоставлять необоснованные преимущества по сравнению с другим типом. Естественно, юридические лица одного и другого типа будут существенно отличаться в ряде ключевых моментов, однако такие различия будут проистекать из того назначения, ради которого организация одного и другого типа вводится в оборот позитивным правом: для коммерческих организаций - участие в коммерческом обороте, для некоммерческих - участие в любых не запрещенных законом сферах. Соответственно правовая конструкция коммерческих организаций максимально возможным образом должна обслуживать интересы ее участников по максимизации прибыли, а модель НКО должна быть ориентирована на то, чтобы предоставить участникам такой организации статус юридического лица, не более того.

В свете вышеизложенного предлагается существенно сократить перечень допустимых законодательством организационно-правовых форм НКО, приведя при этом все множество существующих форм к конечному набору понятных и логичных смысловых конструкций (по подобию коммерческих организаций в области НКО практически во всех странах континентальной Европы существует в некотором смысле набор идеально-типических моделей НКО: для аналога союза лиц - ассоциация (Verein, § 21 - 79 BGB), для обособления или "персонализации" имущества в обороте либо для перераспределяющей финансовые средства организации - учреждение либо фонды (Stiftungen, § 80 - 88 BGB), для специальных организаций, обеспечивающих поддержание общественно значимых проектов, - эндоументы (endowment) и пр.). Подобное "выравнивание" представляется необходимым не для целей "чистоты конструкции" или академической дидактики, а для того, чтобы обеспечить понятное и последовательное законодательное регулирование НКО и всех юридических лиц вообще, поскольку в отсутствие приведенной к единому знаменателю системы НКО сложно проводить выдержанную законодательную политику в данном вопросе. Система коммерческих организаций в свою очередь также могла бы обогатиться за счет заимствования отдельных правовых построений, созданных и развиваемых в рамках законодательства о НКО: речь идет о проблеме так называемых неправосубъектных организаций, применительно к коммерческим организациям именуемых корпорациями de facto. Разработки, содержащиеся даже в действующем законодательстве о НКО, могли бы, вероятно, заложить основу для позитивного решения корпораций de facto, но уже в сфере коммерческих организаций, однако подобные вопросы, учитывая предмет настоящего исследования, остаются здесь без специального рассмотрения.

Некоторая дифференциация правового режима НКО если и желательна при реализации предлагаемого подхода в правовом регулировании некоммерческого сектора, то должна осуществляться в рамках не гражданского, а налогового законодательства. Значительная часть иностранных правопорядков предоставление налоговых льгот НКО увязывает не просто со статусом организации как некоммерческой, но также требует специального подтверждения фактически осуществляемой деятельности для целей получения специальных вычетов или освобождения от налогообложения деятельности НКО. Таким образом, вопросы статуса НКО вне зависимости от налогового режима регламентируются гражданским законодательством (законом, определяющим статус организации), а налоговые моменты особым образом определяются налоговым законодательством, при этом подобная модель законодательного регулирования позволяет обеспечивать гибкость в регулировании отношений, возникающих по поводу участия в НКО, и жесткость в обеспечении фискального интереса государства <73>.

--------------------------------

<73> В качестве примеров указанного подхода можно привести Германию, где для целей налогообложения НКО существует перечень допустимых видов деятельности, позволяющих получать льготы, Австрию, где выделяется три группы видов деятельности НКО, облагаемых различным образом, наконец, США, где для получения льгот НКО обязана отвечать множеству критериев, устанавливаемых Службой внутренних доходов (см.: Материалы по различным государствам, размещенные в электронной библиотеке Международного центра права некоммерческих организаций (ICNL), available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007]).

Изменение систематики юридических лиц при возможном реформировании законодательства о НКО, безусловно, проявит более глубокие проблемы всего гражданского законодательства, на которых следует остановиться подробнее. Главным образом все частные проблемы, связанные со все возрастающим участием НКО в коммерческом обороте и с неизбежной в таком случае коммерциализацией НКО, сосредоточены вокруг проблемы ответственности НКО и обеспечения реальной имущественной ответственности такой организации ex post, т.е. тогда, когда НКО уже привлекается к ответственности и наступает "время платить".

2. Последствия смены подхода к некоммерческим организациям для системы гражданского законодательства

Изменение подхода к природе НКО - с формального, по существу функционального (целевого), на экономический, ориентированный, скорее, на учет фактической деятельности конкретной организации, - закономерно найдет отражение не только в законодательстве, посвященном юридическим лицам, но также и

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

праве России прочие институты гражданского законодательства, связанные с субъектами права - юридическими лицами, конструировались исходя из целевого критерия деятельности НКО. Особенно подобная ориентированность на функциональный подход к НКО проявляется во второй части ГК РФ, где те или иные правовые конструкции описываются исходя из того, к какому типу организаций относится соответствующий субъект права - юридическое лицо.

Так, для определенных видов деятельности или для указанных в ГК РФ договорных обязательств предусматривается необходимость наличия статуса коммерческой организации. В качестве примеров подобного подхода можно привести следующие случаи: необходимость обладания статусом коммерческой организации для управляющего акционерным обществом (п. 3 ст. 103), для осуществления перевозок транспортом общего пользования (п. 1 ст. 789), для осуществления деятельности финансового агента при финансировании под уступку денежного требования (ст. 825), для обществ взаимного страхования (п. 5 ст. 968, однако указанная норма противоречит п. 2 той же статьи), для доверительных управляющих (абз. 1 п. 1 ст. 1015), для сторон в договоре коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027), для сторон договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1041). Похожий подход наблюдается при определении требований, предъявляемых к участникам некоторых юридических лиц, в частности, только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели могут участвовать в полных товариществах на правах участников и в коммандитных товариществах на правах полных товарищей (п. 4 ст. 66), в ассоциациях коммерческих организаций (п. 1 ст. 121). Таким же образом конструируются требования к отдельным участникам оборота, где, напротив, допускаются лишь НКО, например, пожертвования для юридических лиц могут совершаться только в пользу НКО (п. 1 ст. 582), получателями постоянной ренты наряду с гражданами могут выступать лишь НКО (п. 1 ст. 589), общества взаимного страхования должны быть созданы в форме НКО (п. 2 ст. 968, однако, как было указано выше, между п. 2 и 5 ст. 968 существует нелепое противоречие), наконец, организации, осуществляющие коллективное управление авторскими правами, должны быть НКО, основанными на членстве (п. 1 ст. 1242).

Кроме того, наличие статуса коммерческой организации может давать некоторые преимущества участнику оборота в сравнении с прочими субъектами права, например, в силу ст. 1178 ГК РФ коммерческая организация, которая является наследником по завещанию, при разделе наследства наделяется законом преимущественным правом на получение в счет своей наследственной доли входящего в состав наследства предприятия с соблюдением правил ст. 1170 ГК РФ.

Для коммерческих юридических лиц предусматриваются и некоторые ограничения, проистекающие именно из их статуса организаций, ориентированных на максимизацию прибыли, в частности запрещение дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ), запрет коммерческим организациям передавать имущество в безвозмездное пользование своим учредителям, участникам, руководителям, членам органов управления или контроля (п. 2 ст. 690 ГК РФ).

Однако даже если во многих из указанных выше случаях коммерческая организация называется не в качестве единственно допустимого субъекта соответствующих отношений, поскольку наряду с указанными организациями разрешается участие в таких отношениях также индивидуальных предпринимателей, то в ряде иных правовых институтов, нашедших отражение в ГК РФ, законодатель задействует более мягкий подход, фактически уравнивая коммерческие организации как организации, по определению осуществляющие предпринимательскую деятельность, со всеми прочими лицами, осуществляющими подобную деятельность, в том числе с НКО. В качестве примеров - в ГК РФ их наберется великое множество - подобного юридикотехнического приема можно указать следующие случаи: профессиональным хранителем может быть как коммерческая организация, так и НКО, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (п. 2 ст. 886 ГК РФ), коммерческие обозначения могут использоваться любыми юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в том числе НКО, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами (п. 1 ст. 1538 ГК РФ).

Особенно примечательно, что указанный прием применяется там, где различие в подходах - формально ли определять субъект через указание на тип организации или использовать более гибкие критерии, учитывающие характер осуществляемой деятельности, - имеет значение при определении тех или иных вопросов в области обязательственного права.

Так, специальные правила, посвященные особенностям одностороннего отказа от исполнения обязательства, предполагают учет не типа (коммерческая или некоммерческая) организации, а того, является ли соответствующая деятельность предпринимательской (согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства). Аналогичный подход характерен для решения вопроса о досрочном исполнении обязательства (в силу ст. 315 ГК РФ по общему правилу должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа, между тем досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 25 -

предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства), для солидарных обязательств (согласно п. 2 ст. 322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное), для возможности удержания вещи по требованиям, связанным не только с оплатой вещи (согласно абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели), особых правил для договоров присоединения (в силу п. 3 ст. 428 ГК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 указанной статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор).

Однако самая важная с практической точки зрения норма, фактически уравнивающая коммерческие организации и НКО, осуществляющие предпринимательскую деятельность, посвящена вопросам гражданскоправовой ответственности за неисполнение обязательств. В данном случае имеется в виду известное положение ГК РФ об ответственности, строящейся на началах распределения риска: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, в самом важном для оборота вопросе - вопросе нормирования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - общее гражданское законодательство не делает какого-либо различия между юридическими лицами исходя из типа организации, а ориентируется на вопрос факта, т.е. на то, как может быть квалифицирована конкретная деятельность юридического лица в рамках отдельного обязательства. Понятно, что для коммерческой организации по общему правилу <74> любое обязательство будет относиться к обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, в то время как для НКО значительная часть обязательств не будет рассматриваться как обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, однако даже для таких обязательств возможно установление в судебном порядке прямо противоположного их понимания. Иными словами, для НКО известную практическую сложность будет представлять вопрос доказывания <75>, точнее, опровержения презумпции некоммерческого характера соответствующей деятельности, при этом de lege ferenda бремя доказывания подобного обстоятельства (такое-то обязательство НКО не связано с осуществлением НКО предпринимательской деятельности) должно быть возложено на саму НКО, что позволит уравнять - в практическом плане - НКО с коммерческими организациями по части ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

--------------------------------

<74> Уточнение "по общему правилу" здесь приводится не случайно, поскольку даже коммерческая организация может вступать в обязательственно-правовые отношения, не являющиеся сами по себе предпринимательскими, например в случае пожертвований, безвозмездных услуг, участия в других юридических лицах, относимых к НКО.

<75> Поскольку данный вопрос является проблемой толкования и правоприменения, то перенесение отдельных построений так называемой концепции ограниченного (функционального) иммунитета из международного частного права, где, по существу, обсуждаются аналогичные вопросы, в практику рассмотрения споров с участием НКО позволило бы снять рассматриваемую проблему.

Таким образом, рассмотренные выше частные гражданско-правовые институты позволяют понять, что даже с позиций действующего гражданского законодательства изменение одного подхода на другой (с функционального на экономический) к нормированию НКО не повлечет каких-либо системных изменений всего гражданского законодательства. Более того, приведенные выше примеры могут навести на мысль, что действующее гражданское законодательство, естественно, за рамками раздела, посвященного юридическим лицам, либо вообще индифферентно относится к тому, какой подход является превалирующим в вопросах нормирования НКО, либо склоняется, скорее, именно к экономическому подходу, поскольку предполагает не учет того, к какому типу организаций относится конкретное юридическое лицо, а указывает на необходимость квалификации соответствующей деятельности юридического лица, например деятельности в рамках исполнения обязательства, что типично именно для экономического подхода.

Однако в области договорного права можно обнаружить и другой пример, когда законодатель задействует прямо противоположный юридико-технический прием, а потому переключение регулятивного режима может иметь очень существенное значение. Речь идет о правилах, посвященных публичному договору, где в отличие от всех выше рассмотренных институтов проявляется, скорее, функциональный подход. Так, сама легальная дефиниция публичного договора содержит указание на особый субъект - коммерческую организацию: в соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 26 -

оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять

вотношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.), при этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. В силу п. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, а при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ (возможность требовать в судебном порядке понуждения заключить договор и взыскания убытков). Однако понять, почему ГК РФ существенно сузил сферу применения норм, посвященных публичному договору, ограничив их применение лишь в отношении коммерческих организаций, особенно исходя из преследуемых в таком случае регулятивных целей (обеспечить доступность товаров, работ и услуг для потенциальных потребителей, гарантировать равное отношение ко всем контрагентам и пр.), крайне затруднительно. Очевидно, что правильнее в таком случае было бы использовать не критерий статуса (типа) организации, а то, какую деятельность (предпринимательскую или сугубо некоммерческую) осуществляет конкретное юридическое лицо. Соответственно вне зависимости от дальнейшего движения законодательства в области НКО крайне желательным для оборота является скорейшее изменение правил ст. 426 ГК РФ таким образом, чтобы заменить специальный субъект в отношениях по поводу заключения публичного договора с коммерческой организации на организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, имея в виду, что в силу абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, в противном случае защищенность участников оборота в рассматриваемой области будет крайне слабой. Между тем вне зависимости от того, будут реализованы подобные предложения или нет, это никак не связано с возможным переключением регулятивного режима в отношении НКО, иными словами, институт публичного договора не претерпит каких-либо изменений как в позитивную, так и в негативную сторону от смены функционального подхода на экономический в вопросах нормирования НКО.

Итак, последовательный анализ отдельных институтов гражданского права, нашедших отражение в ГК РФ, показывает, что каких-либо системных последствий для всего гражданского законодательства переключение одного подхода на другой (функционального на экономический) иметь не будет, а вопрос, каким критерием следует руководствоваться при нормировании НКО, имеет определяющее значение для раздела гражданского законодательства, посвященного юридическим лицам. Последний момент, который нельзя не затронуть в данном случае, это соображение, в силу которого смена подходов к нормированию НКО или существенная либерализация их правовой регламентации может иметь негативный эффект системного порядка для всего гражданского законодательства, а шире - всего гражданского оборота, поскольку позволит распространиться в обороте фиктивным субъектам права, лишенным реальной имущественной основы для своей деятельности. Исходя из указанного опасения, как нередко отмечается в юридической литературе <76>,

вобороте могут распространиться юридические лица, которые будут не в состоянии нести реальную имущественную ответственность по своим обязательствам, а потому всячески следует препятствовать участию в гражданском обороте НКО как организаций, не обладающих - по крайней мере исходя из их законодательно конструируемой модели - достаточной имущественной базой для своей хозяйственной деятельности и участия в обороте.

--------------------------------

<76> В частности, в новейшей российской юридической литературе подобное опасение было высказано Е.А. Сухановым и Г.Е. Авиловым, указывающими, что "субъект права, не являющийся собственником, не должен быть и участником имущественного (гражданского) оборота, основанного на товарно-денежном обмене между частными собственниками-товаровладельцами" (Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 1. С. 18 и сл.).

Всвязи с указанным опасением обычно любые дискуссии рано или поздно сводятся к обоснованию того, что полноценным юридическим лицом, имеющим право на занятие любой деятельностью и участие в хозяйственном обороте, следует считать не просто коммерческую организацию, выводя тем самым за скобки широкой хозяйственной практики НКО, но, более того, коммерческую организацию, обладающую неким минимумом имущества, принадлежащего ей на законном основании. Иными словами, нормальный участник хозяйственного оборота - юридическое лицо должен отвечать критерию наличия у него обособленного имущества, в противном случае неимущее юридическое лицо должно всячески ограничиваться в своих возможностях, а с позиции правовой политики - всемерно изгоняться из оборота.

Традиционно симпатии к коммерческим организациям юристов, определяющих векторы движения правовой политики, объясняются наличием у коммерческих организаций основного капитала (уставного капитала, фонда), гарантирующего интересы кредиторов, который не может быть ниже минимально допустимого размера и подлежит поддержанию в течение всего срока существования юридического лица (например, через соответствие основного капитала стоимости чистых активов организации). Соответственно

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

лишаются тех статутных гарантий, которые предоставляются посредством основного капитала коммерческой организации. Однако как беспристрастный взгляд на российскую действительность, где уставный капитал никогда, в общем, не гарантировал интересы кредиторов, так и сравнительно-правовое исследование подобной проблемы позволяют прийти к выводу, что даже если и не стоит радикально менять что-либо в области коммерческих организаций и резко отказываться от основного капитала, то в любом случае очевидно, что функцию, ради которой создавался институт такого капитала, он выполняет крайне неэффективно, а потому вряд ли можно считать серьезным доводом в пользу коммерческих организаций как полноценных участников оборота наличие у них основного капитала. Показательно, что если ранее концепция основного капитала корпораций критиковалась американскими юристами, а затем как правовой институт основной капитал вовсе был отвергнут на уровне закона именно в США, то в последнее время подобная критика все сильнее слышится от европейских юристов, в том числе из стран континентального гражданского права <77>, в связи с чем в настоящее время ведутся работы по изменению права всех стран - участниц ЕС в области капитала компаний <78>. Однако, не затрагивая столь сложную и многоаспектную тему, как капитал компаний, здесь можно лишь ограничиться тем, что капитал коммерческой организации, не выполняя должным образом возлагаемые на него функции, вряд ли может считаться тем правовым инструментом, который дает коммерческим организациям какие-либо законодательные преимущества над НКО. Напротив, если придерживаться точки зрения, что только те юридические лица могут считаться полноправными участниками оборота, которые обладают необходимым имуществом, то данное положение может быть с одинаковым успехом применено к любому юридическому лицу вне зависимости от его типа, для этого не обязательно обладать каким-либо основным капиталом. Соответственно и в данном вопросе либерализация правовой регламентации НКО не приводит к каким-либо негативным системным изменениям, поскольку если у конкретной НКО есть достаточное имущество (порой больше, чем у многих коммерческих организаций), то она может оказаться более серьезным участником оборота, нежели иная коммерческая организация.

--------------------------------

<77> Cf., Keustermans Jeff. Countertrends in Financial Provisions for the Protection of Corporate Creditors: The Model Business Corporation Act and the E.E.C. Corporate Directives, 14 Denv. J. Int'l L. & Pol'y 275 (1986); Armour John. Share Capital and Creditor Protection Efficient Rules for a Modern Company Law, 63 Mod. L. Rev. 355 (2000); Enriques Luca and Macey Jonathan R. Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules, 86 Cornell Law Rev. 1165 (2001); Rickford Jonathan (ed.). Reforming Capital. Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, 15 Eur. Bus. Law Rev. 919 (2004); Kobler Friedrich. A Comparative Approach to Capital Maintenance: Germany, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1031 (2004); Simon Joelle. A Comparative Approach to Capital Maintenance: France, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1037 (2004); Merkt Hanno. Creditor Protection and Capital Maintenance from a German Perspective, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1045 (2004); Miola Massimo. Legal Capital and Limited Liability Companies: The European Perspective, 2005 ECFR 413 (2005); Ferran Eilhs. The Place for Creditor Protection on the Agenda for Modernisation of Company Law in the European Union, ECGI Working Paper Series in Law N 51/2005 (October 2005), available at: http://ssrn.com/abstract=841884 [06.03.2007].

<78> See, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Council Directive 77/91/EEC, as regards the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital {SEC (2004) 1342}/*COM/2004/0730 final - COD 2004/0256, available at: http://europa.eu.int/eur_lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2004/com2004_0730en01.pdf [06.03.2007].

Заключение

Итак, предпринятый анализ природы НКО позволил не только вскрыть экономический смысл существования в обороте подобных организаций, но и понять логику права, ratio legis правовой политики в рассматриваемой области. При внимательном рассмотрении экономической составляющей становится понятно, что любые спекуляции на тему возможной коммерциализации всех НКО или вытеснения из оборота коммерческих организаций со стороны псевдонекоммерческих организаций лишены каких-либо серьезных оснований. Исходя из экономических соображений, следует признать умозрительными также и опасения, что многие исконно некоммерческие проекты будут облекаться в форму организаций коммерческих.

Как видно из приведенного изложения, единственным квалифицирующим критерием НКО, обособляющим подобные организации в отдельный тип юридического лица, следует признать не критерий основной цели деятельности, а запрет на распределение прибыли среди участников НКО. Указанный запрет, будучи встроенным в правовую конструкцию НКО, изначально делает невозможным использовать форму НКО как правовую модель, ориентированную на максимизацию прибыли. В тех же случаях, когда обстоятельства, сопровождающие функционирование конкретной НКО, подвигают к коммерциализации подобной организации, следует не только не препятствовать такому движению, а, напротив, создавать предпосылки к переходу из формы НКО в форму коммерческой организации.

Закономерным выводом, к которому можно прийти в свете указанных выше моментов, является выбор экономического, или предпринимательского, подхода к природе НКО с постепенным отказом в правовой политике от функционального, или целевого, подхода к нормированию НКО и определению их правовой природы.

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 28 -

Наконец, последовательное рассмотрение позитивно-правовой составляющей позволяет понять, что выбор экономического подхода к регламентации НКО не только не имеет каких-либо негативных системных последствий для всего гражданского законодательства, а, напротив, органично вписывается в действующее позитивное право и во многих случаях удачно его дополняет.

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44