!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ
.pdfВ качестве основного сущностного момента обычного права Гмюр признает, как и по большей части другие исследователи, момент фактического применения. Это применение должно быть длительным, не иметь случайного характера, иметь определенное постоянство и закономерность. Оно должно касаться не единичных правовых отношений, а иметь место в значительном числе случаев среди широкой совокупности заинтересованных лиц; случаи эти подлежат доказыванию. Касаясь вопроса о том, должно ли фактическое применение обычая происходить среди заинтересованного круга людей, а также о том, можно ли применение обычая в судах и должностными лицами также рассматривать как элемент обычного права, Гмюр показывает, что судья в общем наделен ролью субъекта, который применяет право; он может устанавливать новые правовые положения для отдельных только случаев (freie Rechtsfindung). Вообще же судебная и административная практика не является поэтому формальным источником права и не может заменить собой фактическое применение обычая, необходимого для того, чтобы возникло обычное право. Вместе с этим она влияет на практику заинтересованных групп людей и через нее на появление обычного права.
Наряду с этим материальным признаком, который способствует узнаванию обычноправовой нормы, должен существовать, как полагает Гмюр, реквизит ее правового действия. Признавая, что теория разрешения (санкции) не дает ответа на этот наиважнейший вопрос учения об обычном праве, а теория убеждения разрешает его неудовлетворительно, Гмюр идет другим путем и ищет его разрешение в организации правового порядка. Показав, что фактически применяемые положения приобретают правовую силу тогда, когда они становятся частью правового порядка, Гмюр делает вывод, что частью этого правового порядка эти положения становятся уже тогда, когда гражданские и хозяйственные отношения подтверждают не только их уместность и целесообразность, но и необходимость, обусловленную тем, что в правовой жизни их все больше начинают уважать. Эту-то мысль автор высказывает в негативной формулировке: правило является обязательным, когда его неприменение как правового положения имело бы своим следствием нарушение преобладающих интересов и с точки зрения правового порядка должно было казаться вредным нарушением. Так что Гмюр, наряду с материальным признаком обычного права - фактическим применением, устанавливает
формальный признак - вхождение в качестве его части в состав правового порядка <71>.
--------------------------------
<71> Ibid. S. 34 - 36.
Нетрудно заметить, что этот формальный признак содержит в себе и психологический момент: когда вхождение того или иного правила в состав правового порядка обусловливается тем, что под влиянием хозяйственных отношений на это правило ссылаются в правовой жизни, то это значит, что в обществе существует в отношении этого правила какое-то opinio necessitatis.
§ 7. Современная волевая теория
Наряду с теорией убеждения продолжает существовать сейчас и волевая теория. Ее представляет Эннекцерус. Исходя из того, что правовые нормы складываются из предписаний и запретов, т.е. волевых актов, он видит в основе права вообще волю сообщества или общую волю (das Willen einer Gemeinschaft, das Gemeinwillen). А поэтому,
замечает он, не следует это понимать так, будто бы сообщество имеет какую-то отличную от воли отдельных членов коллективную волю: но в обществе воля большинства его членов взаимодействует, объединяется и превращается в силу, которая господствует над
всем обществом (включая даже лиц с иным содержанием воли). Множество же, объединенное одной целью, предстает перед нами в своей объединенной силе и поступках - единством. Поэтому, полагает Эннекцерус, мы можем и обязаны представлять себе господствующую в массах волю в виде единой воли. Мы делаем это, отчасти неосознанно, каждый раз, когда говорим об общей воле, о воле государства, а также о воле союза.
Общая воля может иметь в юридической жизни, как думает Эннекцерус, явное и молчаливое проявления. Первое имеет форму закона или автономного права, второе - форму общего и постоянного фактического осуществления конкретных правовых отношений, т.е. обычного права. Исходя из такого понимания обычного права, автор делает такие выводы:
а) фактическое применение соответствующей нормы является не только способом познать обычное право, но и условием его возникновения, ибо только такое применение содержит в себе требуемое проявление общей воли;
б) по общему правилу вывод о том, что данная норма вытекает из общей воли, может быть сделан только на основе постоянного и длительного применения;
в) как исключение общая воля может определенно проявиться и в короткий срок, например, когда только что созданное государство получает внешнее и внутреннее признание, когда после революции или гражданской войны положения, установленные стороной-победителем, получают общее признание;
г) поскольку обычное право, как и закон, обнаруживает волю общества, пределы его действия соответствуют власти этого общества: благодаря этому общегосударственная власть может отменить обычное право какой-нибудь части государства.
Признаки обычного права, согласно Эннекцерусу, таковы: 1) единообразие применения обычая; 2) длительность применения; 3) всеобщность его в той среде, где допускается действие обычно-правовой нормы; 4) согласие применения обычая с волей, т.е. волей осуществить обязательное правило (эта правовая воля является отчасти тем, что называют opinio necessitatis); и 5) применение не должно быть следствием ошибки (из
этого автор допускает исключения) <72>.
--------------------------------
<72> Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. I. Abt. 1, 1924. § 29, 35, 36. Очень схожее мнение высказывает Karl Haff (Institutionen des Deutschen
Privatrechts auf rechtsvergleichender und soziologischer Grundlage, Bd. I, 1927, § 23). См.
также: Gerhart Husserl. Rechtskraft und Rechtsgeltung. Bd. I. Genesis und Grenzen des Rechtsgeltung (1925). S. 71 - 72.
Как основы действия права закон и обычай либо исключают друг друга, либо, когда решающим является факт существования обычая, последний должен быть решающим в полной мере.
§ 8. Теория императивно-атрибутивных переживаний
Своеобразное понимание обычного права в связи с общей концепцией права дал Л.И. Петражицкий.
Исходным пунктом его учения является мысль, что все трудности общей теории права возникают из того, что правоведы пользуются неправильными понятиями права, которые возникли из-за ошибочной предпосылки. Поэтому он отказывается от "обычного называния" предметов и создает новые научные понятия в соответствии с требованиями логики <73>. Отвергая общепринятое в психологии деление психических элементов на
ощущение, чувство и волевое принуждение, он заменяет его другим делением, а именно: 1) двусторонние, пассивно-активные психические элементы, или, иначе, эмоции (также импульсы); 2) односторонние элементы, которые, в свою очередь, делятся на односторонне-пассивные, познавательные и чувственные переживания <74>. Полагая, что право представляет собой явление исключительно индивидуальной психики, он видит в нем не что иное, как эмоции, пассивная сторона которых лежит в императивности, или, иначе говоря, в осознании обязанности, а активная сторона - в атрибутивности, т.е. в приписывании правовой силы. Атрибутивной своей стороной право отличается от моральности, которая имеет только императивный характер <75>. Включая, таким образом, в понятие права все психические переживания императивно-атрибутивного характера, Петражицкий причисляет к праву правила игры, много правил уважения, особое "любовное право", "детское право", "преступное право", т.е. право преступных
организаций, "патологическое право", т.е. право запретов суеверий и галлюцинаций <76>.
--------------------------------
<73> Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии (2-е изд., 1907). С. 58, 21.
<74> Ibid. C. 215, 276. См. также: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I (2-е изд., 1910). С. 3.
<75> Теория права. Т. I. 2-е изд. С. 158.
<76> Ibid. T. I. C. 85 - 134.
Касаясь представления о том, что правовые нормы являются велениями, извне направленными на нашу волю, Л.И. Петражицкий считает, что представление это не отвечает реальности и является продуктом воображения - эмоциональной фантазией или проекцией. Поэтому-то он называет правовые нормы эмоциональными фантазмами или проецированными идеологическими величинами. А те факты, которые вызывают появление этих фантазмов, как, например, законодательные акты, судебные решения, т.е.
источники права, он называет нормативными фактами <77>.
--------------------------------
<77> Ibid. T. I (2-е изд.). C. 39 и далее; T. II. (2-е изд.). C. 328 и далее.
Когда в императивно-атрибутивном переживании имеется призвание нормативных фактов, мы имеем дело с позитивным правом, а когда такого призвания нет, то с
интуитивным правом <78>.
--------------------------------
<78> Ibid. T. I. C. 472 - 479.
То право, которое надлежит применять и поддерживать представителям государственной власти, Петражицкий называет официальным правом; то, которое такого
значения в государстве лишено, - неофициальным правом <79>.
--------------------------------
<79> Ibid. T. I. C. 242 - 251.
Сообразно с характером нормативных фактов Петражицкий различает: законное право, обычное право, право судебной практики, книжное право, право принятых в науке идей, право юридической экспертизы, право заповедей религиозных авторитетов, а также договорное право.
Касаясь специально обычного права, Л.И. Петражицкий считает, что явление длительного единообразного соблюдения определенного правила поведения с сознанием правовой его обязанности совсем не означает, что существует отдельный вид
позитивного права - обычное право. Это явление случается и в сфере действия законного права, и права судебной практики, и книжного права, и других видов позитивного права, и даже права интуитивного. Признаком же обычного права является наличие ответного массового поведения других в характере нормативного факта, который вызывает императивно-атрибутивные переживания. Таким нормативным фактом может быть либо предшествующее поведение предков ("давнее право", "стародавний обычай"), либо массовое поведение современников ("так принято", "так делают все"). В первом случае мы имеем старинное обычное право, т.е. право обычаев предков, традиций, древности, во втором случае - обычное право, созданное вновь, право современных обычаев, которому обычно следуют. При этом Л.И. Петражицкий указывает, что представление о том или ином массовом поведении (предков или современников) сплошь и рядом не соответствует действительности как из-за ошибки его субъектов, так и в связи с доведением до них неверных сведений третьими лицами. Это приводит автора к определению обычного права как императивно-атрибутивного переживания с внутренним откликом на ответное воображаемое массовое поведение других как на нормативный факт.
Однако такое психологическое понимание обычного права должно привести к отождествлению с правом того, что мы привыкли рассматривать как простейший обычай, конвенциональное правило, поскольку переживание их человеческой психикой отмечено императивно-атрибутивным характером. С присущей ему безграничной последовательностью Л.И. Петражицкий причисляет эти явления (например, мысли относительно права гостей на почетное за столом место и другие общепринятые признаки уважения) к области обычного права, разделяя его на официальное, которое пользуется
защитой государства, и неофициальное, этой защиты лишенное <80>.
--------------------------------
<80> Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II (2-е изд., 1910). § 41 и особенно с. 552 - 556. Под значительным влиянием учения Петражицкого находится Питирим Сорокин (см.: Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 1 - 31, 51 - 57).
§9. Современная теория разрешения (санкции)
1.Среди авторов конца XIX в. мы находим ученых, которые возрождают теорию санкции (Gestattungstheorie). Эта теория, как мы уже отметили, возникла из волевой теории постглоссаторов, господствовала до тех пор, пока не появилась историческая школа, и в первой половине XIX в. снова нашла защиту (Рейнголд Шмид).
Из поздних правоведов, которые ее разделяли, мы остановимся на К. Биндинге и Г. Рюмелине.
Карл Биндинг <81>, выдающийся криминалист, который специально работал и над вопросом общей теории права в связи с уголовным правом, рассматривает каждое объективное право как обнаруженную общую волю. Это проявление воли всегда направлено на то, чтобы обеспечить правовым авторитетом определенную мысль о самом целесообразном регулировании каких-либо жизненных отношений. Таким образом, каждое правовое положение складывается из двух разных частей: проявления правовой мысли и проявления правовой воли, а правотворчество состоит в
комбинированном установлении обеих частей.
--------------------------------
<81> Binding Karl. Handbuch des Strafrechts, Erster Band (1885). § 40, 42. S. 197 - 204.
См. также его Die Normen und ihre Ubertretung. Eine Untersuchung uber die rechtsmassige
Handlung und die Arten des Delikts. Bd. I. Normen und Strafgesetze (2. Aufl., 1890). § 23. S. 153
-157.
Всоответствии с этим Биндинг указывает на четыре формы правовых положений:
1)положение, где правовая мысль и правовая воля обнаружены в выразительно посвященных им словах;
2)положение, где и правовая мысль, и правовая воля проявлены не непосредственно, а конклюдентными действиями;
3)положение, где правовая воля нашла непосредственное для себя проявление, в то время как мысль, которая ее одобряет, выразительно не проявлена;
4)положение, где правовая мысль сформулирована непосредственно, а воля, чтобы применить эту мысль, проявляется через конклюдентные действия.
Первую из перечисленных форм правовых положений Биндинг называет установленным правом (das gesetzte Recht) или законом (Gesetz), а все другие - непроявленным правом (ungesetztes Recht). Это понятие он отличает от понятия обычного права вот чем: во-первых, обычное право, согласно господствующему его пониманию, имеет другого, нежели закон, творца, в то время как "непроявленное право", в понимании Биндинга, - это проявление воли того самого субъекта (будет ли это народ, парламент или монарх), который создает закон. Во-вторых, "непроявленное право" в тех трех формах, которые мы назвали выше, представляет собой более широкое понятие, чем обычное право: к нему принадлежат и положения, полученные путем толкования закона вопреки его дословному пониманию corrigenda gratia (с целью исправления. - Примеч. пер.), и положения, в законе не отраженные, но такие, которые предпосылкой закона (например, запрет совершать то или иное противоправное действие) или положения установлены по аналогии. Но все эти положения не удовлетворяют тем требованиям, которые в дальнейшем вновь и вновь выдвигает жизнь. В то же время последняя не допускает пробелов в праве. Поэтому, когда имеются такие пробелы, участники оборота достигают соглашений в меру собственного разумения, а судья кладет в основу своего решения, в силу предоставленного ему законодателем правомочия, предполагаемую волю законодателя. Единообразное тех или иных положений применение в соглашениях или решениях суда, как бы многочисленны они ни были, создает только суррогат права, но не само право, так как только санкция законодателя может придать им общеобязательную силу. Такая санкция имеется тогда, когда законодателю известно о введенном обычае и он не проявил в какой-либо форме своего неодобрения и не показал, что намерен воздерживаться от регулирования данных отношений. Вопрос о наличии такой санкции - это quaestio facti (вопрос факта. - Примеч. пер.) и подлежит решению суда. При этом, добавляет Биндинг, судья обязан исходить из предпосылки, что знание о пробеле в законе или о недостаточности того или иного закона обязывает законодателя восполнить пробелы и отменить закон и что законодатель эту свою обязанность презумптивно выполняет, следя за применением обычая и молча его
одобряя <82>.
--------------------------------
<82> Binding K. Handbuch des Strafrechts. Bd. I (1885). S. 202 и далее.
Исходя из представления о том, что закон и "непроявленное право" имеют одного общего творца - законодателя, Биндинг признает за каждым из них одинаковый авторитет и считает, что "непроявленное право" может отменить силу закона, так же как закон - силу "права непроявленного". Законодатель может и вообще запретить действие "непроявленного права", но это будет только самоограничение законодателя, которое не
может связать и лишить возможности молчаливого его одобрения обычаев, которые только возникают.
В изложенном учении Биндинга мы легко распознаем характерные черты старой Gestattungstheorie, правда, в модернизированном виде: здесь и фиктивная "общая воля", которую, однако, автор заменяет понятием "воли законодателя" или "воли источника права" (Wille der Rechtsquelle), здесь и фикция, которая выразительно проявляется,
молчаливой законодательной санкции <83>.
--------------------------------
<83> Сторонниками этой теории санкции следует признать: Bruns O.G. Das
Pandektenrecht. § 7 in: Holtzendorffs Enzyklopadie der Rechtswissenschaft, Bd. I. Aufl. 1 - 5 (в 6-м сменил L. Mitteis); Seidel. Bayrisches Staatsrecht, Bd. II, S. 310; Herzfelder. Gewalt und Recht (1890). S. 149 и далее. См. также: K. v. Gareis. Rechtsenzyklopadie und Methodologie als Einleitung in die Rechtswissenschaft (5 Aufl., mit Zusatzen von L. Wenger, 1920). § 10. S. 50 -
52; Гримм Д.Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм (Журн. Минист. юстиции. 1896. Т. VI. С. 133 и дальше).
2. В литературе представителем этой самой теории санкции считают Густава Рюмелина, который посвятил обычному праву большую журнальную статью в 1889 г.
<84>.
--------------------------------
<84> Rumelin G. Das Gewohnheitsrecht (Jhering Jarbucher. Bd. XXVII. 1889. S. 153 - 253).
Понимая под действием нормы обязанность ее придерживаться, Г. Рюмелин указывает, что обязанности вообще могут быть либо юридические, либо этические, и основываться они могут либо на авторитете власти, либо на явлениях психологического порядка, на соображениях о ценности. Поэтому, продолжает далее автор, ни авторитет власти, ни психологические переживания не являются достаточными основаниями для обязанности придерживаться той или иной нормы - они, в свою очередь, вызывают вопрос: "Почему?". Когда при таком вопросе основу авторитета власти можно свести к требованиям этики, то что касается психических переживаний, человеческая мысль не может найти какого-либо основания и поэтому вынуждена рассматривать их как остаточное кольцо в причинной цепи мотивов человеческого поведения. Это вызывает потребность обосновывать действие права на психологическом моменте. Многие видят психологический момент в правовом чувстве, в сознании справедливости: как они полагают, это чувство или сознание устанавливает конкретные требования, например требование однообразно разрешать отдельные правовые казусы, и из этих требований вытекает потребность придерживаться обычного права. Рюмелин возражает против такого понимания психологической основы действия обычно-правовой нормы, доказывая, что не имеется ни малейшего основания разделять правовое чувство или сознание и требования этики. Иначе говоря, он основывает действие обычного права на этических требованиях и взглядах <85>. Взаимосвязь между этикой и обычным правом он устанавливает так: обычное право получает признание государства и тем самым становится частью государственного порядка; соблюдение же введенного государственного порядка составляет содержание требований этики, ибо этот государственный порядок, с одной стороны, заботится, чтобы требования этики были осуществлены, а с другой - создает наиважнейшее и неотъемлемое основание гражданского благоденствия. Рюмелин предостерегает, что такое пояснение не претендует на исчерпывающее обоснование силы обычного права, но полагает излишним
исследовать вопрос дальше, так как он имеет по сути философский, а не юридический
интерес.
--------------------------------
<85> Rumelin. L. cit. S. 164 - 167.
В дальнейшем, излагая учение об обычном праве, Рюмелин придает значение основы действия обычного права признанию его государством, не ставя его в зависимость от наличия этической базы. (Это дало кое-кому повод причислить Рюмелина к сторонникам Gestattungstheorie, а со временем он и сам считает себя таковым.) Таким образом, считает он, норма обычного права обязательна и для лица, которое не признает морали и моральных обязанностей, поскольку оно признает необходимым придерживаться государственного порядка, который существует и в силу иных оснований, например в силу целесообразности. Только лицо, которое отвергает ценность государственного порядка, может не признавать обязательной норму обычного права,
которую санкционировало государство <86>.
--------------------------------
<86> Ibid. S. 186 - 193, 208 - 215.
Касаясь возражения, которое часто приводят против теории санкции и которое
сводится к указанию на то, что и сам правовой порядок, и само государство основаны не на чем-то ином, как собственно на фактическом применении, и поэтому их можно рассматривать как институт обычного права, Рюмелин говорит, что хотя первичное возникновение государственной организации и теряется в глубине веков, тем не менее не подлежит сомнению, что возникновение и дальнейшее развитие государства происходило в условиях ожесточенной борьбы и большого напряжения, которые составили основное содержание жизни их участников. И масштаб этого напряжения, и сила исторических воспоминаний соответствуют тому значению, которое придают государству. Когда процесс создания государства закончился, в общественную жизнь людей вошел новый элемент, который своим весом и моральным значением перевешивает все иные силы: этот элемент - государственная организация. Правовед, как полагает Рюмелин, должен довольствоваться этим и исходить в своих соображениях из того, что государство и правовой строй существуют и подчинение им является моральным долгом.
Санкционирование обычного права государством - это основное, необходимое и достаточное основание действия обычного права. Рядом с ним могут быть и другие основания, которые укрепляют силу этого действия, но сами по себе они не могут создать
обычно-правовые нормы, например фактическое применение <87>.
--------------------------------
<87> Ibid. S. 193 - 204, 247.
Рюмелин показывает дальше, что самостоятельное значение обычного права по существу относительное и зависит от развития и состояния законодательства: когда государство признает обычное право, тогда все в порядке; когда, однако, обычному праву отказывают в государственном признании, следует признать недопустимым не подчиняться государству под предлогом внутренней силы обычного права.
Исходя из того положения, что сила обычного права основана на признании его государством, Рюмелин полагает, что государство может издавать обязательные указания относительно порядка возникновения обычного права. А когда закон молчит по этому поводу (а закон всегда молчит тогда, когда санкционирование обычного права
молчаливое), необходимо признать, что к обычному праву следует отнести те требования, в силу которых оно до сих пор фактически действовало и рассматривалось как обязательное. Такие требования для немецкого права Рюмелин находит в пандектном праве, которое действовало в его время: это, во-первых, фактическое применение и, вовторых, opinio necessitatis, которое Рюмелин понимает как представление индивида, который применяет ту или иную норму, о том, что она является правовой, или его волю к
тому, чтобы она стала правовой <88>.
--------------------------------
<88> Ibid. S. 225 - 252, 216 - 224.
Таким образом, будучи причисляемым к Gestattungstheorie, учение Рюмелина отличается от него в чистом его виде. Во-первых, он признает, что санкционирование обычного права государством не является единственным основанием действия силы этого права, во-вторых, он связывает мотивационную силу обычного права с моральной обязанностью придерживаться установленного государством правового порядка и, в- третьих, в практических своих выводах он приближается к последователям Uberzeugungstheorie, предъявляя обычному праву те же требования, которые были установлены пандектной доктриной.
§ 10. Теория санкционирования обычая государственными органами
1. В начале XIX в. в Англии, которая не знает кодификации и живет преимущественно обычным правом, выдающийся правовед Остин отвергает учение об обычном праве, основанное на знакомой нам римско-канонической теории, и возражает против придания обычаю юридического значения, хотя бы его придерживались и он соответствовал бы общественному сознанию: обычай, по его мнению, до тех пор отражает правила морали, пока он не получает признание судами (a custom is only a moral rule until unforced by
tribunals) <89>.
--------------------------------
<89> Austin. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (3-d ed., 1869). P. 537 - 545. См.: Brown. The Austinian Theory of Law (1906). P. 303 - 330.
Следует признать, что в английской доктрине и практике существует так называемая теория прецедента, которая полагает, что, когда имеются определенные условия, обязанностью судов при рассмотрении дел является руководство положениями, изложенными в судебных решениях, принятых ранее <90>. При этом судебную практику признают самостоятельным, независимым от обычая источником права, и создаваемые ею нормы - так называемые case-law - стоят наравне с законом (statute law) и обычным правом (customary law). Это обычное право признается таковым, когда оно возникает из внесудебного применения обычая в силу незапамятной давности, соответствия
народному opinio necessitatis, непротиворечивости с законом, разумностью.
--------------------------------
<90> Эта теория выделяет: а) первоначальные или первичные прецеденты (original precedents), которые впервые создают и применяют новые нормы, и деклараторные (declaratory precedents), которые применяют нормы, возникшие ранее; б) авторитативные прецеденты (authoritative precedents), т.е. такие, которые имеют силу легального источника права, как, например, решения высших судов Англии, и убедительные (persuasive precedents), которые могут применяться по аналогии и поэтому называются
историческим источником права, - решения иностранных судов, судов других частей Британской империи, решения Тайного королевского совета, как и апелляционного суда для английских колоний, а также другие судебные dicta, т.е. положения, изложенные в судебном решении, но не относящиеся к данному делу. Авторитативные прецеденты бывают: абсолютные, т.е. такие, которые имеют безусловную силу (решения Палаты лордов, апелляционного суда и вообще каждого суда, который стоит выше того, который рассматривает дело), и условные (conditional), которые не подлежат применению, когда суд, который рассматривает дело, признает их противозаконными (contrary to law) либо неразумными (unreasonable) (см.: Salmond. Jurisprudence (3-rd ed., 1910). P. 161 - 170).
Остин и вслед за ним современный нам его последователь Браун отказывают, как уже указывалось, обычному праву в каком-либо самостоятельном значении и обусловливают его возникновение наличием судебного прецедента. Однако они не отождествляют customary law и case-law: первое, которое они называют the custom of the people or a class (обычай народа или класса), заимствует, полагают они, свое содержание из обычаев, которые сложились в тех или иных слоях населения, в то время как другое, называемое custom of the Courts, заимствует свое содержание из убеждения судов. Касаясь положения, приводимого против такого понимания обычного права, которое сводится к указанию на то, что судьи всегда ссылаются на обычай как на норму правового характера и признают его действие обязательным относительно тех споров, которые возникли до санкционирования его в судебной практике, Браун видит в нем не научный анализ обычая, а фикцию, призванную служить практическим целям. В действительности, говорит он, когда судья признает в своем решении силу того или иного обычая, он законодательствует, но, стремясь переложить тяжесть ответственности за норму, которую он установил, на плечи всего общества, он ссылается на обычай, создавая фикцию своего
подчинения ему <91>.
--------------------------------
<91> Некоторые судебные решения позаимствовали взгляд Остина, как, например,
решение судьи лорда Кэмпбелла 1846 г.: "When a general usage has been judicially ascertained and established, it becomes a part of the law Merchant, which courts of justice are bound to know and recognize". ("Когда общий обычай в судебном порядке обнаружен и установлен, то он становится частью торгового права, которую суды справедливости обязаны знать и признавать". - Примеч. пер.) См.: Brown. L.C. P. 309.
Обычай становится, таким образом, правовым источником в догматическом понимании, а в историческом - источником убеждения суда (historical source, persuasive source). Подлинный же источник обычного права, как и права прецедентного, - это
авторитет судебной практики <92>.
--------------------------------
<92> Brown. L.C. См. также: Holland T.E. The Elements of jurisprudence (11th ed., 1910).
P.56 - 64.
2.К изложенному взгляду Остина на обычное право близок современный французский правовед Эд. Ламбер в своей работе о договорах в пользу третьих лиц (1889 г.) и еще более подробно в значительной работе "La foncion du droit civil compare" (1903 г.), в которой из 927 страниц около 700 посвящены вопросу о понятии обычного права и главным образом тому, чтобы опровергнуть доводы римско-канонической теории обычного права в ее возрожденном в XIX в. виде. Критика Ламбера включает в себя две части: социологическую и историческую. Первая состоит из указаний на единичный,
фиктивный характер господствующего учения, которое видит в opinio necessitatis сущностный элемент и признак обычного права, и возражений, которые в свое время высказал Цительман по отношению к исторической школе. Вторая часть критики Ламбера состоит в противопоставлении господствующему учению материалов сравнительного права, заимствованного из работ исследователей английского права (современного и древнего), истории германского, французского, древнегреческого, римского, кельтского, древнееврейского, турецкого и индийского права. Из всех этих сведений Ламбер делает обобщения и цитирует те места, которые свидетельствуют о роли судебной практики как источника правотворчества, как творца права. Из этого длительного изложения можно сделать вывод, что Ламбер не принимает конститутивное значение как психологического (opinio necessitatis), так и материального момента (Ubung) в процессе создания обычного права и признает такое значение только за санкционированием того или иного положения в судебной практике (jurisprudence).
После 800 страниц исследования Ламбер приходит к следующему выводу. Правовед и социолог, говорит он, должны отказаться от мысли, будто обычное право можно наблюдать в состоянии покоя, поскольку оно каждый раз отменяется, показывая нам картину жестокой борьбы за существование и звериные стычки интересов. Каждый из участников этой борьбы считает интерес, который он отстаивает, соответствующим праву. Вольная игра соглашений и индивидуальных воль создает деловую практику, обычаи участников оборота и другие общественные правила, которые, однако, никак нельзя подвести под понятие правового обычая, которое создали пандектисты. Эти обычаи превращаются в обычное право, по мнению Ламбера, только тогда, когда ряд единообразных судебных решений, в дальнейшем все чаще повторяясь, создает устойчивую судебную практику и противники утрачивают надежду ее поколебать. Это создает вокруг обычая ореол единодушия, которое складывается из радостного присоединения к нему победителей в процессах и вынужденного подчинения (через осознание своего бессилия) побежденных. Существо ошибки сторонников римскоканонической теории обычая заключается в том, что они начинают его отслеживать только с этого момента и не понимают, что норма, которую все признают, должна была обратиться за помощью к судебной практике, чтобы сломить сопротивление тех, против чьих интересов она направлена.
Однако, предостерегает Ламбер, не следует думать, будто обычное право - это продукт исключительно судебной практики: сами судьи разделяют чувства, пристрастия и суеверия людей своего времени и таким образом вносят в создание обычного права влияние интеллектуального, религиозного, экономического и социального окружения. Судебная же практика - это необходимая сила превращения правового чувства (sentiment juridique) в правовые нормы, простых обычаев, торгового поведения и
общераспространенных правил в правовые обычаи <93>.
--------------------------------
<93> Lambert Edouard. Etudes de droit commun legislative ou de droit civil compare. 1-re serie. Le regime successoral. Introduction. La fonction du droit civil compare. T. I. Les conceptions etroites ou unilaterales (1903). P. 800 - 804, также 19, 143 passim. Эти же самые взгляды изложили: Cogliolo P. Soggi sopra l'evoluzione del diritto privato (1885); Geza Kiss. Gesetzauslegung und "ungeschriebenes" Recht (Jhering Jahrbucher. Bd. 58. 1910. S. 413 - 489); Planiol M. Traite elementaire de droit civil. T. I (8 ed., 1922). N 11. P. 4.
3. Несколько иначе высказывается Ж. Бодри-Лакантинери: он полагает, что из обычая, т.е. общеусвоенного поведения, вытекает норма обычного права только тогда,