!Учебный год 2023-2024 / Карапетов А.Г. - Экономический анализ права

юристы, работающие в рамках методологии экономического анализа права, идентифицировав то правовое решение, которое обеспечивает лучшие результаты с точки зрения этого критерия, далее переходят

кобоснованию того, что такое решение и должно быть принято. Тем самым они переходят от позитивного экономического анализа

кнормативному. В большинстве работ по экономическому анализу права ученые легко и нередко незаметно для читателя пересекают эту границу. И мы видим в этом определенную методологическую проблему. Позитивный экономический анализ выглядит настолько бесспорно целесообразным и ценным, что, заработав на нем авторитет, экономическая теория нередко переходит в наступление на цели права, пытаясь создать конкурентов таким традиционным политикоправовым ценностям, как справедливость, свобода, национальная и индивидуальная безопасность, политическая стабильность, решение экологических проблем, и др.

Впринципе такой переход от позитивной аргументации к нормативной вполне объясним. Ведь никакой иной внятной методологии политико-правового выбора целей правовой реформы пока в общем-то никто не предложил. По сути в XX, циничном и прагматичном, веке ни у кого не вызывает сомнений то, что, скажем, антимонопольное, налоговое, финансовое или корпоративное право существует для решения каких-то насущных социальных и экономических задач, но сколько-нибудь оформленной методологии определения оптимального содержания правовых норм до сих пор нет. Анализ справедливости, аргументов о свободе, публичных интересах и других разноплановых и несоизмеримых ценностей и утилитарных соображений не имел под собой никакой научной основы и по сути предлагал интуитивный выбор. Юристам же хотелось найти какой-то более четкий алгоритм, который мог бы позволить избежать произвольности в политико-пра- вовом выборе и поставить развитие права на строго научные рельсы, сделать так, чтобы правильные ответы на коренные вопросы политики права можно было высчитывать, выводить дедуктивно из неких посылок. И в этот момент экономическая наука неожиданно вышла на авансцену правовых баталий и предложила определенную методологию, критерии выбора, систему координат.

Возникла иллюзия того, что экономический анализ права может стать полноценно научным подходом к решению базовых проблем политики права, направит правовую реформу в научно обоснованное русло и исключит по сути произвольный и интуитивный выбор целей правовой реформы, доминировавший в этой сфере до сих пор. В сущности успех экономического анализа права на первых этапах его развития был во многом предопределен методологическим вакуумом,

отмечали, мораль играет колоссальную регулятивную роль в жизни общества. Нарушение основ нравственности вызывает нередко бурное неприятие со стороны большинства. Соответственно, большинство готово видеть в государстве институт, который будет стоять на страже основ морали. Обществу, как правило, не все равно, какие ценности

ипредпочтения имеют отдельные его индивиды. Например, когда право запрещает рабство или оборот органов для трансплантации, формирует правила в области семейных отношений, устанавливает ту или иную систему школьного образования или пределы личной свободы, в том числе запрещая или легализуя эвтаназию или однополые браки, определяет правила наследования, оно пытается реализовать в области регулирования определенные этические ценности общества, закрепить

ипопуляризовать одни ценности и подавить и вытеснить иные. Вопрос о том, всегда ли эти ценности разделяются большинством

граждан соответствующей страны или правотворчество иногда носит мессианский характер, навязывая обществу ценности, разделяемые правотворцами или какой-то узкой элитной группой, в надежде на то, что правовое закрепление этих правил в конечном счете популяризирует их и в широких массах, здесь мы глубоко обсуждать не будем. Очевидно, что на практике бывает и то, и другое.

Во-вторых, обеспечение дистрибутивной справедливости, т.е. справедливости в распределении экономических и иных благ среди членов сообщества. Ранее мы уже отмечали, что представления о неких справедливых правилах распределения ресурсов свойственны не только людям, но и некоторым животным. Но у человека эти представления, будучи обогащены культурной рефлексией поколений мыслителей, писателей и религиозных деятелей, достигают особой остроты и экспрессии. В ряде случаев это ценности эгалитаризма, легшие в основу огромного числа правовых реформ как древности, так и самой недавней истории (вспомним коммунистические утопии и попытки их реализовать в реальной жизни ряда народов). В других случаях дистрибутивная справедливость строится на меритократических началах и предстает в виде идеи распределения благ в соответствии с личными заслугами. В современных западных обществах сейчас доминирует некий синтез этих вариантов ценностей дистрибутивной справедливости. Этот синтез проявляется во многих европейских странах в институтах прогрессивного налогообложения и сильного социального государства, пытающегося создать в обществе максимально равные стартовые возможности посредством гигантского перераспределения ресурсов в пользу наименее успешных членов общества, при этом не разрушая окончательно меритократические принципы и не лишая сильных, талантливых и успешных всех естественным образом приобретаемых материальных преимуществ. На-

В-седьмых, поддержание внутреннего порядка и сдерживание агрессии и насилия внутри сообщества.

В-восьмых, защита окружающей среды и сбережение природных ресурсов.

В-девятых, сохранение культурного наследия и создание стимулов и условий для дальнейшего развития культуры.

В-десятых, обеспечение условий для поддержания и улучшения здоровья граждан.

В-одиннадцатых, поддержание политической независимости государства и его защита от внешних угроз.

В-двенадцатых, нахождение баланса между эгоистическими интересами различных социальных групп, примирение социальных противоречий и тем самым обеспечение социального мира, предотвращение классовых или иных столкновений, которые множество раз в истории ставили целые государства на грань развала и кровавой гражданской войны.

Перечень можно продолжать. Безусловно, в него нужно включить и такие цели, которые носят чисто экономический характер. Большинство населения подавляющего числа государств желает роста своего личного экономического благосостояния и экономического процветания своего общества. Материальные блага и деньги, в частности, позволяют более успешно решать многие из тех целей, которые были отмечены выше, а также жить более независимо, дольше и интереснее, питаться лучше, лучше учить детей и т.п. А бо́льшие доходы граждан позволяют увеличивать налоговые доходы государства и более успешно решать остальные задачи по обеспечению общего блага, которые не могут решить граждане за собственные деньги (лучшая и более эффективная армия и система национальной обороны, фундаментальные научные исследования, честная полиция, быстрый и качественный суд и др.). Соответственно, следует выделить такую важнейшую цель права, как рост материального благосостояния общества.

§ 3. Модель политико-правового выбора

Итак, трудно спорить с тем, что от права ожидается реализация множества различных целей. В этих условиях возникает необходимость сформировать общую модель политико-правового выбора и вписать в нее такую цель, как обеспечение экономического благосостояния.

Как уже отмечалось, существует несколько возможных моделей поиска оптимального содержания правового регулирования: полити- ко-правовой монизм, структурализм и плюрализм. Нами разделяется именно последний.

В рамках плюралистического подхода признается невозможность сформировать четкие правила устранения политико-правовых коллизий. Прямо закрепляется свободный характер политико-правово- го поиска. В рамках такой модели выбор должен делаться на основе свободной дискуссии и обсуждения, в результате которых та позиция, тот компромисс, которые выглядят наиболее аргументационно убедительно в глазах правотворца, и заслуживают оформления в позитивном праве. Как бы ни была неприятна эта версия и как бы ни хотелось изобрести некую беспристрастно работающую машину по нахождению идеальных ответов на вопросы правовой политики, это, к сожалению, невозможно. Не существует методологического подхода, который мог бы предложить адекватное решение на случай трагического выбора между ростом экономического благосостояния или национальной безопасностью, обеспечением дистрибутивной справедливости, охраной здоровья граждан и иными подобными целями, когда они начинают конфликтовать. Невозможно научно и объективно определить, что та или иная степень снижения обороноспособности страны есть приемлемая цена за повышение показателей экономического роста на столько-то процентных пунктов.

Собственно говоря, именно так, пытаясь «на глазок» балансировать различные ценности и интересы, цели права и социально-политиче- ские ограничения, более или менее добросовестные правотворцы всех стран мира и всех известных нам эпох и развивали налоговое, антимонопольное, уголовное или гражданское право. Именно так в общем

ицелом идет правовое развитие и сейчас. И нет ни одного признака того, что ситуация может каким-то образом измениться в сторону большей объективности, математичности правового поиска.

Ученые-правоведы, работающие в области политики права, своим более глубоким анализом могут лишь помогать правотворцам, которые обычно принимают решения в условиях ограниченного времени, делать меньше ошибок. Их задача – раскрывать возможные издержки и выгоды различных альтернатив, убеждать в верности тех или иных компромиссов и опасности конкурирующих предложений и в конечном счете способствовать тем самым общественному благу путем улучшения качества национального права. Для того же, чтобы мнение ученого, работающего на ниве политики права, было в принципе востребовано и кому-то из правотворцев интересно, он должен приводить в своих исследованиях именно политико-правовые аргументы, все возможные pro и contra, т.е. работать в той же системе методологических координат, в которых будет принимать решение добросовестный правотворец.

Итак, политико-правовой выбор неизбежно остается свободным

итворческим. Но в чем же тогда смысл формирования некоего учения

мущественно в силу того, что в период их правления экономика либо не развивалась, либо испытывала проблемы. Возможно, мы не ошибемся, если предположим, что вопрос экономического благосостояния является в принципе ключевым для граждан относительно стабильных демократических государств, где решены некоторые иные базовые задачи вроде национальной безопасности и сдерживания внутренних социальных конфликтов.

Что же понимается под экономическим благосостоянием? Разобраться в этом вопросе помогает позитивный экономический анализ. В принципе, благосостояние (welfare) суть степень удовлетворенности человеческих потребностей. В стране тем больше благосостояния, чем больше ее граждане испытывают удовольствия и меньше – страданий. Соответственно, благосостоянием тут будет являться в принципе все, что имеет субъективную ценность для индивида, т.е. все то, что ценно и приносит индивидуальную пользу и удовлетворение конкретному человеку, увеличивает его благосостояние. Это и продолжительность жизни, и чистота воздуха, и защищенность от насилия, и др. Рост общего благосостояния происходит тогда, когда вырастает благосостояние граждан, и складывается этот рост из условно суммированного значения индивидуального счастья.

Но нас в данном случае интересует не благосостояние в целом, а лишь экономическое благосостояние (economic welfare). Экономисты под экономическим благосостоянием понимают совокупность доступных людям экономических благ, т.е. благ, не просто имеющих ценность для индивидов, но ограниченных в объеме (количестве) по сравнению с потребностями в них, в результате этого становящихся объектом оборота и приобретающих определенную меновую ценность (денежную оценку).

В экономической науке давно доказано, что любые экономические блага имеют субъективную ценность. Не существует некой объективной и априорной ценности барреля нефти, картины молодого художника или работы по выкорчевыванию пней. Есть лишь субъективная ценность соответствующих благ для конкретных индивидов. Для одного человека несколько марок могут не стоить ничего, в то время как для филателиста они могут представлять колоссальную ценность в составе большой коллекции. Стакан воды в Москве не имеет обычно никакой ценности в силу практически неограниченного доступа любого москвича к пресной воде, но тот же стакан воды для страдающего от жажды в пустыне будет вопросом жизни и смерти1.

1  О субъективной природе ценности любых экономических благ писал в XVIII в. еще Тюрго (см.: Кенэ Ф., Тюрго А.Р.Ж., Дюпон де Немур П.С. Физиократы: избранные

Соответственно, ростом экономического благосостояния индивида будет считаться увеличение принадлежащих ему экономических благ, доступ к которым ограничен, но обладание которыми имеет для этого индивида лично субъективную ценность. Рост общего экономического благосостояния (богатства нации) происходит в случае, если в обществе рост богатства тех, кто богатеет, превышает снижение богатства тех, кто беднеет.

Для того чтобы экономическое благосостояние людей росло, в экономике должно производиться и потребляться большее число экономических благ из расчета на индивида. Иначе говоря, экономическое благосостояние возрастает за счет экономического роста (economic growth). Существует целый ряд способов измерять экономический рост, среди которых наиболее известен анализ динамики валового внутреннего продукта, исчисляемого на человека. Чем выше этот показатель, тем больший объем произведенных и потребленных экономических благ приходится на каждого гражданина в среднем. При всей условности этого показателя, который может не вполне соотноситься с такими субъективными показателями, как уровень счастья и удовлетворенность жизнью, а также не учитывает справедливость распределения экономических благ, неравенство и вызываемые им фрустрации большей части населения, этот показатель до сих пор используется для сопоставления национальных экономик и темпов их роста чаще всего.

Какова роль права в обеспечении экономического роста и повышения общего экономического благосостояния граждан соответству-

экономические произведения. М., 2008. С. 654–656). Подробное же научное обоснование этого феномена было получено только с окончательным утверждением субъективной теории стоимости в результате так называемой маржиналистской революции, произошедшей в экономической теории в 1870–1880-е годы после публикации прорывных работ Вальраса, Джевонса и Менгера, систематизировавших более ранние догадки Бентама, Госсена и других мыслителей и экономистов (см.: Автономов В.С. Модель человека в экономической науке. СПб., 1998. С. 83–94; Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994. С. 275–306; Эволюция теория стоимости: Учебное пособие / Под ред. Я.С. Ядгарова. М., 2010. С. 94–174). Эти выдающиеся экономисты в значительной степени дискредитировали трудовую теорию стоимости, доминирующую со времени Рикардо и столь близкую сердцу Маркса, а также окончательно подорвали представления об объективной и о справедливой стоимости материальных благ. Как стало окончательно понятно большинству экономистов с конца XIX в., у благ не может быть объективной ценности в отрыве от субъективных оценок их полезности конкретными участниками сделки, а также их редкости (избытка). Как писал Карл Менгер, «ценность не есть нечто присущее благам» и «ценность не существует вне сознания людей» (цит. по: Негиши Т. История экономической теории. М., 1995. С. 328). Российские экономисты и правоведы достаточно уверенно писали о сугубо субъективной ценности экономических благ уже в конце XIX в. (см.: Чичерин Б.Н. Философия права / Чичерин Б.Н. Избранные труды. СПб., 1998. С. 98–99).

ющего государства? Право тут играет одну из центральных ролей. Да, безусловно, огромное значение имеют грамотная денежно-кредитная политика, и военная мощь, обеспечивающая защиту национальной буржуазии, рынки сбыта и иные экономические интересы нации на международной арене, и некоторые иные сферы приложения усилий государственного аппарата. Но в конечном счете все эти функции государства осуществляются в тех институциональных рамках, которые задают опять же правовые нормы.

По большому счету именно разница в институтах, закрепившихся

вразличных обществах и государствах, и порождает огромный разрыв

вуровне развития и экономическом благосостоянии. Чем Северная Корея отличается от Южной или ГДР от ФРГ времен холодной войны? Почему Россия беднее западных стран и богаче многих африканских стран? Есть много разных причин: наличие природных ресурсов, расположение, климат и случайности истории или исход военных столкновений. Но конечно же ключевое значение имеет культура, то, как в данном обществе принято себя вести и взаимодействовать, реагировать на вызовы. Физиологически египтянин, англичанин или россиянин не различаются между собой, но культуры народов могут различаться очень значительно.

Если же разобраться в том, какие элементы культуры оказывают особенно серьезное влияние на экономическое развитие, то речь пойдет прежде всего о социальных нормах, обычаях и традициях (т.е. неформальных институтах), с одной стороны, и праве (т.е. институтах формальных) – с другой. Последние имеют, безусловно, огромное значение. Изменения в праве, произошедшие в странах, которые попытались построить плановую экономику (отмена частной собственности, свободы договора и т.п.), очень быстро перестроили всю экономическую среду и преобразили ее до неузнаваемости. В равной степени успешные правовые реформы многих правительств (например, Сингапура) становились залогом бурного экономического роста. Иначе говоря, нет смысла подробнее обосновывать тезис о том, что право имеет огромное значение в экономике.

Экономический успех в значительной степени и особенно в долгосрочной перспективе зависит от правовых институтов, от того,

вкакой степени они способствуют созданию комфортного делового и инвестиционного климата, формируют устойчивый и предсказуемый налоговый режим, обеспечивают гарантии прав собственности и исполнения контрактов, структурируют эффективную политическую систему и т.д.

Право имеет особое значение для развития долгосрочных частных инвестиций и в целом «игры в долгую». Именно этот сегмент эконо-