Учебный год 2023-2024 / Конспект по ГЧП
.docxТаким образом, ГЧП на территории СЭЗ состоит в том, что частный партнер осуществляет капитальные вложения в СЭЗ, обеспечивает создание дополнительных рабочих мест, а публичный партнер предоставляет ему льготный правовой режим осуществления предпринимательской деятельности, предусмотренной соглашением.
Как уже было отмечено, ТОСЭР также является зоной ускоренного экономического развития, но в отличие от ЗТР создается не для развития дотационных регионов и выравнивания общей экономической ситуации в стране, а для образования территории - локомотива социально-экономического развития страны, которым в первые три года существования ТОСЭР будет территория Дальнего Востока. ТОСЭР определяется как часть территории субъекта РФ, включая закрытое административно-территориальное образование, на которой в соответствии с решением Правительства РФ установлен особый правовой режим осуществления предпринимательской и иной деятельности в целях формирования благоприятных условий для привлечения инвестиций, обеспечения ускоренного социально-экономического развития и создания комфортных условий для обеспечения жизнедеятельности населения.
Резидент ТОСЭР заключает с управляющей компанией ТОСЭР соглашение об осуществлении деятельности на территории, в котором прописывается его обязанность осуществлять предусмотренную соглашением деятельность, а также инвестиции, в том числе капитальные вложения, в объеме и в сроки, которые указаны в соглашении, с учетом решения Правительства РФ о создании ТОСЭР, которое предусматривает, в частности, минимальный объем капитальных вложений резидентов ТОСЭР в осуществление соответствующих видов экономической деятельности на территории (ч. 2 ст. 14, ч. 2 ст. 3 Закона о ТОСЭР). Таким образом, в отношении ТОСЭР справедлив вывод о том, что резидент выступает инвестором в любом случае. Особый правовой режим осуществления предпринимательской и иной деятельности в ТОСЭР включает в себя льготные ставки по аренде, особый режим налогообложения, приоритетное подключение к объектам инфраструктуры, предоставление государственных услуг на ТОСЭР, применение таможенной процедуры свободной таможенной зоны и др. Отметим, что Закон о ТОСЭР, так же как и Закон о СЭЗ, предоставляет особый режим въезда и выезда иностранных лиц в ТОСЭР, привлечения иностранных работников, особенности осуществления образовательной и медицинской деятельности (такая особенность предусмотрена в Сколково), особенности осуществления градостроительной деятельности в связи с размещением объектов инфраструктуры, а также особенности принудительного отчуждения земельных участков, иного имущества для государственных нужд, особенности резервирования земельных участков, установления сервитута в целях размещения объектов инфраструктуры, размещения объектов инфраструктуры на землях лесного фонда и др. Отметим также, что к предложению о создании ТОСЭР прикладываются прогнозный анализ социально-экономических последствий создания ТОСЭР, в том числе роста объема бюджетных поступлений, сведения о наличии инвесторов, заключивших с уполномоченным федеральным органом предварительные соглашения, определяющие вид планируемой экономической деятельности, объем инвестиций и количество создаваемых рабочих мест (ч. 3 ст. 3 Закона о ТОСЭР).
Таким образом, взаимодействие резидента ТОСЭР и государства также осуществляется по модели ГЧП, где частный партнер инвестирует в ускоренное экономическое развитие региона, создает рабочие места, а публичный партнер предоставляет ему льготный режим осуществления предпринимательской деятельности на территории.
ПРОЕКТНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ
Таким образом, можно выделить следующие основные признаки проектного финансирования, которые могут иметь юридическое значение:
сочетание различных источников финансирования инвестиционного проекта - собственные, заемные и привлеченные средства;
возврат вложенных средств за счет прибыли от осуществления инвестиционного проекта;
сложная договорная структура, предполагающая распределение рисков между участниками инвестиционного проекта;
наличие обеспечения, являющегося единственным активом инвестиционного проекта;
наличие специальной проектной компании (SPV).
На законодательном уровне в России понятие "проектное финансирование" не определено. Между тем предложено определение специализированного общества проектного финансирования (далее - СОПФ), которое фактически содержит в себе понимание законодателем проектного финансирования. Согласно ст. 15.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее - Закон о РЦБ), целями и предметом деятельности СОПФ являются финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, а также путем приобретения иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением такого проекта, и осуществление эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований и иного имущества. В приведенном определении учтены некоторые из приведенных признаков проектного финансирования. Отметим, что определение проектного финансирования через его основной, связующий элемент СОПФ, с нашей точки зрения, представляется оправданным и соответствующим мировой практике, т.к. проектное финансирование является экономической категорией, и особенности правового регулирования могут затрагивать лишь отдельные его элементы. Однако было бы ошибочным на основании данного определения сужать понятие проектного финансирования. Проектное финансирование может предполагать в качестве проектной компании не только СОПФ, но и любую другую корпорацию, как, например, хозяйственное товарищество, общество или партнерство.
В классическом зарубежном варианте SPV не имеет независимого менеджмента и сотрудников, функции администрирования выполняются специальным доверительным управляющим, который следует заранее установленным правилам по получению и использованию денежных средств (других решений в SPV не принимается), активы SPV обслуживаются операционными компаниями, SPV структурирована так, что она не может стать банкротом по определению. Характеристики специализированного общества (далее - СО) по российскому праву отвечают мировым стандартам и включают в себя целевую правоспособность, защищенность от банкротства, контроль за целевым расходованием средств, возможность выпуска облигаций.
Целевая правоспособность проектной компании является, пожалуй, ее основной характеристикой. Согласно п. 4 ст. 15.1 Закона о РЦБ СО может иметь гражданские права, соответствующие целям и предмету деятельности, определенным в его уставе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности, в т.ч. распоряжаться приобретенными денежными требованиями и иным имуществом, привлекать кредиты (займы) с учетом ограничений, установленных его уставом, страховать риск ответственности за неисполнение обязательств по облигациям и (или) риск убытков, связанных с неисполнением обязательств по приобретаемым денежным требованиям, совершать иные сделки, направленные на повышение, поддержание кредитоспособности или уменьшение рисков финансовых потерь СО. При этом сделки, совершенные СО в противоречии с целями и предметом деятельности, могут быть признаны судом недействительными по иску СО, его учредителя (участника), кредиторов, владельцев облигаций, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничении целей и предмета деятельности СО (п. 16 ст. 15.2 Закона о РЦБ). Уставом могут быть установлены дополнительные ограничения предмета и (или) видов деятельности, которые может осуществлять СО. Таким образом, правоспособность СО ограничивается законом и его уставом и является целевой.
Защищенность от банкротства СО в отечественном законодательстве достигается путем следующих установок:
запрет на занятие деятельностью, прямо не предусмотренной законом и уставом СО (о чем было сказано ранее);
особенность создания и специальный порядок ликвидации;
особенности корпоративного управления;
контроль за целевым расходованием средств.
Особенность создания СО заключается в том, что оно может быть создано только путем учреждения, оплата его акций (внесение вклада в уставный капитал) осуществляется только деньгами. Кроме того, СО не вправе принимать решение об уменьшении своего уставного капитала. Специализированное финансовое общество (далее - СФО), которое является второй разновидность СО, не может быть добровольно реорганизовано.
Особенности инициирования и проведения процедур банкротства также являются новеллами российского законодательства. В частности, при наличии облигаций СО, обязательства по которым не исполнены, добровольная ликвидация СО допускается с согласия владельцев таких облигаций, которое принимается общим собранием владельцев облигаций большинством в 9/10 голосов (п. 4 ст. 15.2 Закона о РЦБ). Отметим, что запрет или установление условий по возможностям добровольной ликвидации является одним из инструментов защиты от банкротства. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) содержит ряд особенностей процедур банкротства СО. Так, например, наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве СО не применяются (п. 1 ст. 230.2 Закона о банкротстве), допускается замена СО - эмитента облигаций в случае его банкротства с согласия владельцев облигаций при соблюдении определенных условий (ст. 15.4 Закона о РЦБ, ст. 230.4Закона о банкротстве).
Особенность корпоративного управления в СО заключается в повсеместном контроле кредиторов и владельцев облигаций за всеми решениями, которые принимаются обществом. Так, например, в уставе может быть предусмотрен перечень вопросов, решения по которым принимаются с согласия владельцев облигаций или кредиторов СО. Согласие владельцев облигаций СО по общему правилу осуществляется путем принятия решения общим собранием владельцев облигаций. Контроль может быть усилен за счет запрета в уставе СОПФ на избрание совета директоров и ревизионной комиссии, а также за счет передачи полномочий единоличного исполнительного органа СОПФ управляющей компании (также диспозитивно). СОПФ является более гибкой формой специализированного общества по сравнению с СФО, для которого на уровне закона установлен запрет на избрание совета директоров, ревизионной комиссии, создание коллегиального исполнительного органа, наличие штата работников (п. 15 ст. 15.2 Закона о РЦБ). Полномочия единоличного исполнительного органа СФО должны быть переданы коммерческой организации (управляющей компании), соответствующей определенным требованиям (п. 13 ст. 15.2 Закона о РЦБ) и включенной в реестр СО Банка России. Указанные особенности корпоративного управления, а также исключения в отношении применения определенных правовых норм к СО вызвали резкую критику со стороны отечественных цивилистов. Так, Е.А. Суханов указывает, что, по существу, СО выпадают из закрытого перечня коммерческих корпораций, предусмотренного п. 2 ст. 50 ГК РФ, т.к. формально их особый гражданско-правовой статус остается за рамками прямого действия основных актов отечественного корпоративного законодательства.
И.А. Никонова указывает, что выделение цели СОПФ как обособления имущества проекта и его использования для реализации проекта и предоставления обеспечения кредиторам, не является точным. По мнению автора, важнее выделить такую характеристику СО, как локализация рисков проекта и контроль целевого использования предоставленных для реализации проекта средств. Контроль за целевым использованием денежных средств в СО может достигаться с помощью следующих правовых средств, которые также являются новеллами в российском законодательстве:
1) номинальный счет; Номинальный счет согласно п. 1 ст. 860.1 ГК РФ может открываться владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу - бенефициару. Как отмечает В.А. Белов, в основе режима операций по номинальному счету лежит идея ограничения права распоряжения средствами по счету (и вообще доступа к ним во всякой форме) со стороны его номинального владельца. Договор номинального счета позволяет контролировать финансовые потоки СОПФ благодаря тому, что на банк может быть возложена обязанность контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара (п. 3 ст. 860.1 ГК РФ), может быть ограничен круг операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета (ст. 860.3 ГК РФ).
2) счет эскроу. По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром (п. 1 ст. 860.7). Особенностью счета эскроу является то, что по общему правилу ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете до возникновения оснований, предусмотренных договором. Кроме того, зачисление на счет эскроу иных денежных средств, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается (ст. 860.8 ГК РФ). С точки зрения В.А. Белова, счет эскроу является разновидностью счета номинального, выделяясь своей целью - накопительством, депонированием, аккумуляцией банком на одноименном счете денежных средств. С наступлением же определенных в договоре с банком обстоятельств он становится счетом в пользу третьего лица (бенефициара).
Одной из основных задач БРУ является секьюритизация, которая представляет собой комплекс мер и правовых институтов по повышению ликвидности прав требования за счет формирования и обслуживания (управления) особого имущественного комплекса и эмиссии связанных с ним ценных бумаг с целью привлечения дополнительных денежных средств. По российскому праву, СО может выпустить облигации, которые вправе приобретать как юридические лица (в т.ч. и банки, кредитующие проект), так и физические лица, которые не имеют иных возможностей предоставить заем СО. Такие облигации являются аналогом проектных облигаций. Проектные облигации - это ценные бумаги, выпускаемые частной проектной компанией, которой принадлежит объект инфраструктуры (строящийся или уже построенный) и выплаты по которым осуществляются за счет поступлений от эксплуатации объекта инфраструктуры, и чьи эмиссионные документы содержат ковенанты, позволяющие владельцам облигаций (и их представителям) контролировать обстоятельства, которые существенно влияют на денежный поток финансируемого инфраструктурного проекта. Отметим, что СО в российском законодательстве нельзя считать первыми аналогами SPV, т.к. первым считается ипотечный агент, созданный с целью внебалансовой секьюритизации ипотечных активов.
Важной характеристикой проектного финансирования является комплекс обеспечительных мер как правовых средств организации проекта. В этой связи важными новеллами законодательства стали нормы о залоге. Так, законом или договором залога права может быть предусмотрено, что денежные суммы, полученные залогодателем от его должника в счет исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено, зачисляются на залоговый счет залогодателя, к которому применяются правила о договоре залога прав по договору банковского счета (п. 4 ст. 358.6 ГК РФ). Исполнение обязательств по облигациям СО, помимо залога денежных требований, может обеспечиваться дополнительно залогом иного имущества, принадлежащего этому СО и (или) третьим лицам, а также иными способами, предусмотренными законом (п. 6 ст. 15.1 Закона о РЦБ).
Отметим, что структура проектного финансирования может предполагать создание нескольких специальных проектных компаний, главным образом в целях налоговой оптимизации, или в целях применения иностранного права. Между тем в российском законодательстве предусмотрено, что учредителями (участниками) СО не могут являться юридические лица, зарегистрированные в государствах или на территориях, не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций, Перечень которых утверждается Министерством финансов Российской Федерации (п. 2 ст. 15.2 Закона о РЦБ). Таким образом, предотвращается возможность использования налоговых схем через офшорные юрисдикции.
Проектное финансирование предполагает заключение комплекса договоров, которые, с нашей точки зрения, представляют собой определенную систему, функционирующую в целях распределения рисков между участниками проекта. В основе такой системы лежат кредитные договоры или договоры займа. Так как проектное финансирование является экономической категорией, в экономической литературе чаще всего встречается упоминание кредитных договоров, но, по справедливому замечанию Л.Г. Ефимовой, существуют отношения, которые могут быть рассмотрены экономической наукой в качестве кредитных, однако с точки зрения права они таковыми не являются. Так, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский указывают, что под понятие кредита (в экономическом смысле) подпадают отношения, связанные с выпуском и продажей облигаций, которые не могут быть квалифицированы в качестве разновидности кредита (в правовом смысле) и представляют собой отдельные виды договора займа. Отметим, что участие банка в проектном финансировании с точки зрения российского банковского нормативного регулирования может выражаться не только в кредитовании СО, но и в приобретении его акций или внесении вклада в его уставный капитал, приобретении облигаций с разной очередностью исполнения обязательств, условия выпуска которых предусматривают исполнение обязательств только после исполнения обязательств по облигациям младшего транша, принятии обязательств по оказанию финансовой помощи СО для исполнения обязательств по облигациям, поручительстве или банковской гарантии по обязательствам и др. (указаниеБанка России от 7 июля 2014 г. N 3309-У).
В проектном финансировании могут участвовать несколько банков, и тогда удобным инструментом будет синдицированное кредитование (ссуда). Согласно Методике определения уровня риска по синдицированным ссудам под синдицированной ссудой понимается соглашение о предоставлении ссуды заемщику одним или несколькими лицами (участниками синдиката), в связи с предоставлением которой риск неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде в предусмотренный соглашением срок принят одновременно двумя и более участниками соглашения, каждый из которых несет кредитный риск в части своей совокупной доли участия в синдицированной ссуде. Множественность участников на стороне кредитора позволяет распределить риски кредиторов и снизить их издержки на предоставление кредита.
Проектное финансирование представляет собой экономическое явление, не нуждающееся в законодательном определении. С теоретических позиций проектное финансирование можно определить как систему правовых средств договорного и корпоративного характера по финансированию и организации крупного, долгосрочного инвестиционного проекта, предполагающую возврат вложенных средств за счет прибыли от осуществления инвестиционного проекта.
ИНВЕСТИЦИИ
Под инвестиционной деятельностью понимают вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестирование представляет собой вложение инвестиций, которое само по себе может не являться предпринимательской деятельностью, в противном случае каждый инвестор был бы вынужден регистрироваться в качестве предпринимателя и это ограничивало бы права лиц по распоряжению своей собственностью. Между тем инвестиционная деятельность соответствует всем сущностным признакам предпринимательской деятельности - является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое извлечение прибыли.
При этом важно отметить различие между инвестором и потребителем: инвестор, как и предприниматель, действует на свой риск и может на законных основаниях не получить ожидаемый доход. Потребитель же на законодательном уровне подлежит защите от подобного рода неблагоприятных последствий, в частности в соответствии с Федеральным законом от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" и Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
К источникам финансирования инвестиционной деятельности относят: собственные средства инвестора (амортизационные отчисления, прибыль, накопления граждан), заемные средства (банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства) и привлеченные средства (средства, получаемые от продажи акций, депозитарных расписок, паевые и иные взносы граждан и юридических лиц). Разграничение заемных и привлеченных средств обусловливает особенности их правового регулирования. Так, за невозвращение заемных средств наступает ответственность заемщика, в то время как ответственность за невозвращение привлеченных средств или их части (например, ввиду снижения курсовой стоимости акций или рыночной стоимости инвестиционного пая) ограничена или не предусматривается. Между тем в настоящее время прослеживается тенденция стирания границ между указанными терминами и использования исключительно термина "привлеченные средства".
К основным формам инвестиционной деятельности в Российской Федерации относятся: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, лизинговая деятельность, коллективное инвестирование в форме акционерных и паевых инвестиционных фондов, инвестиционные товарищества, инвестиции в ценные бумаги, покупка "бизнеса" и др. Между тем вопрос о видах инвестиционной деятельности является дискуссионным среди специалистов. Так, некоторые исследователи не относят лизинговую деятельность к инвестиционной, другие, напротив, расширяют понятие инвестиционной деятельности, включая в ее сферу деятельность, оформляемую в рамках франчайзинга.
Формами ГЧП являются: концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, соглашение государственно-частного партнерства и муниципально-частного партнерства, специальный инвестиционный контракт и др.
Самой распространенной является инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме капитальных вложений, подпадающая под действие Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений. Капитальные вложения представляют собой инвестиции в основной капитал (основные средства) и включают затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и др. Главным критерием, отличающим капитальные вложения от других видов инвестиций, является направление вложений в основной капитал или основные средства.
Объектами капитальных вложений выступают различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, находящиеся в частной, государственной или смешанной собственности. При этом объектом капитальных вложений может быть как движимое, так и недвижимое имущество, в том числе объект незавершенного строительства. Отдельные виды имущества, например ценные бумаги, имущественные права, исходя из своей правовой природы, не могут быть объектами капитальных вложений.
Отдельным видом инвестиционной деятельности в законодательстве называется лизинговая деятельность, которая предполагает приобретение имущества и передачу его в лизинг. Правовое регулирование лизинга осуществляется в соответствии с Законом о лизинге, ГК РФ, а также Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.
Ярким примером государственной поддержки инвестиционной деятельности является создание территорий со специальными правовыми режимами осуществления предпринимательской деятельности. В настоящее время такие правовые режимы созданы Федеральными законами "Об особых экономических зонах в Российской Федерации", "О зонах территориального развития в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", "Об инновационном центре "Сколково", "О свободном порте Владивосток", "О развитии Крымского федерального округа и свободной экономической зоне на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя", а также Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 473-ФЗ "О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации" и изданными в соответствии с ними подзаконными нормативными правовыми актами. На указанных территориях создается благоприятный режим для осуществления предпринимательской и инвестиционной деятельности для резидентов таких территорий, зарегистрированных в специальных реестрах. В частности, резидентам предоставляются режим свободной таможенной зоны, налоговые льготы, аренда земли и недвижимости на льготных условиях, в некоторых случаях льготный визовый режим и льготный режим привлечения иностранных работников, возможность создания частной системы здравоохранения и образования, подключение к энергетической инфраструктуре и др.
Важным направлением государственного регулирования инвестиционной деятельности является государственное регулирование иностранных инвестиций. Такое регулирование в России осуществляется в соответствии с Законом об иностранных инвестициях, Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", а также иными нормативными правовыми актами, в частности Законом о банках, Законом об организации страхового дела в РФ и др.
Иностранными инвестициями признаются вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.