!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

юридического лица является место нахождения его администра- тивного центра (правления юридического лица). Подобной док- трины придерживается большинство стран Европейского союза и некоторые другие страны континентальной системы права (Поль- ша, Украина и т.п.).

Однако и страны, использующие доктрину инкорпорации, не- редко пользуются доктриной оседлости для определения места нахождения юридического лица. В частности, в ГК РК эта доктри- на используется для определения места нахождения юридического лица на территории республики. В п. 1 ст. 39 ГК закрепляется: «Местом нахождения юридического лица признается место нахо- ждения его постоянно действующего органа».

3)Доктрина центра эксплуатации (доктрина деятельности), в

соответствии с которой личным законом юридического лица при- знается право государства, в котором осуществляется его основная деятельность (извлекается прибыль, делаются налоговые отчисле- ния и т.п.). Эта доктрина применяется в основном в развивающих- ся странах, с тем чтобы осуществлять контроль с помощью объяв- ления «своими» иностранных компаний, осуществляющих произ- водственную деятельность в этих странах. Эту доктрину воспри- няло также законодательство Италии.

4)Доктрина контроля. В соответствии с этой доктриной юри- дическое лицо имеет национальность не государства, к которому юридическое лицо принадлежит формально, а государства, где проживают или находятся лица, осуществляющие контроль за юридическим лицом (учредители юридического лица). Эта док- трина имеет лишь историческое значение, она применялась в годы первой мировой войны на основе закона «о враждебных ино- странцах». Суть доктрины заключается в выявлении истинной на- циональности юридического лица, несмотря на соблюдение фор- мальностей.

В настоящее время все чаще в разных странах применяется со- вокупность критериев. Например, в США для определения под- судности применяется доктрина инкорпорации, а для целей на-

логообложения – доктрина эксплуатации.

Различные доктрины применяются и в международных дого- ворах, заключаемых Казахстаном. Так, в ст. 15 Соглашения о тор- говых отношениях между РК и США от 19 мая 1992 г. дается оп-

71

ределение компании, как юридически созданной в соответствии с законами и правилами Стороны, т.е. применена доктрина инкор- порации. В то же время в Договоре между РК и ФРГ о поощрении и взаимной защите инвестиций от 22 сентября 1992 г. закреплено, что термин «компания» означает любое юридическое лицо, ком- панию, предприятие и другие организации с местом нахождения на территории РК или ФРГ. То есть в данном случае действует не доктрина инкорпорации, а критерий места пребывания юриди-

ческого лица. Этот критерий можно понимать как применение или доктрины оседлости (места пребывания административного центра юридического лица), или доктрины центра эксплуатации (места нахождения основной части юридического лица), или обеих доктрин в совокупности.

6. Международные юридические лица. Термин «междуна-

родные юридические лица» активно стал применяться с недавнего времени в МЧП. В основном это связано с появлением и развити- ем финансово-промышленных групп (ФПГ) и транснациональных корпораций (ТНК).

ФПГ – форма организационного объединения юридических лиц в целях технологической и экономической интеграции для реа- лизации инвестиционных проектов, направленных на повышение конкурентоспособности, расширения рынка товаров и услуг, по- вышения эффективности производства, создания новых рабочих.

В Казахстане законодательства о ФПГ не существует, но сами группы создаются как холдинги или как простые товарищества. Особой юридической специфики в создании ФПГ не существует, это экономическое понятие, одна из экономических форм интегра- ции финансов, промышленности и торговли. Имеющихся в ГК юридических норм вполне достаточно для их создания и функцио- нирования. Поэтому, на наш взгляд, нет необходимости в приня- тии специального закона о ФПГ.

То же можно сказать о транснациональных компаниях. Это финансово-экономические формы объединения капитала, в том числе международного. Но правовые формы ТНК самые различ- ные, и главным юридическим вопросом является определение на- циональности юридических лиц, составляющих ТНК или входя- щих в ТНК.

72

Можно выделить, по меньшей мере, четыре организационно- правовые формы, которые в западной доктрине относят к между- народным юридическим лицам и в которых выступают ТНК:

1)национальные общества, тресты, компании, имеющие за ру- бежом многочисленные филиалы, а также дочерние компании. Речь идет о монополиях, национальных по своему характеру, но международных по сфере деятельности (например, «Дженерал мо- торс» в США, «Бритиш Петролеум» в Великобритании, «Сименс»

вФРГ, «Нестле» в Швейцарии и т.п.);

2)тресты и концерны, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу (англо-голланд- ский концерн «Ройал-Датч-Шелл», англо-американо-канадский трест «Интернешнл никл компани оф Канада», англо-итальянский концерн резинотехнических изделий «Данлоп-Пирелли» и т.п.);

3)картели, синдикаты, консорциумы, объединения производ- ственного и научно-технического характера, которые не являются юридическими лицами (консорциум «Казахстанкаспийшельф», КТК – Каспийский трубопроводный консорциум и т.п.);

4)юридические лица, которые созданы либо непосредственно

всилу международного договора (например, Международный банк реконструкции и развития – МБРР, Исламский банк развития – ИБР, Евразийское патентное ведомство), либо на основании внут- реннего закона одного или двух государств, принятого в соответ- ствии с международным договором (Европейское общество по финансированию закупок железнодорожного оборудования – « Ев- рофирма», Банк международных расчетов – БМР).

Подлинно международными юридическими лицами являются организации четвертой группы, но, во-первых, эти организации не имеют никакого отношения к ТНК; во-вторых, они функциониру- ют как международные организации, являющиеся субъектами ме- ждународного публичного права. Недаром договоры займа между государствами и международными банками подлежат ратифика- ции как международные договоры.

Однако в последнее время статус организаций четвертой груп- пы как международных юридических лиц подвергается сомнению. Дело в том, что эти юридические лица подчиняются национально- му правопорядку соответствующего государства (как правило, го- сударства места нахождения главного офиса организации).

73

Так, в Соглашении стран СНГ «О содействии в создании и раз- витии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых, смешанных транснациональных объединений» от 15 апреля 1994 г. унифицированным порядком предусмотрено, что транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства их регистрации. Статус филиалов (отделений) и представительств транснациональных объединений определяется в учредительных документах в соответствии с зако- нодательством государства местонахождения филиалов (отделе- ний) и представительств (ст. 5). При этом указывается, что транс- национальные объединения могут создаваться как на основе меж- правительственных соглашений, так и путем заключения догово- ров непосредственно между хозяйствующими субъектами (ст. 3).

В литературе высказывается вполне обоснованное утвержде- ние, что в целом конструкция «международные юридические ли- ца» не вписывается в качестве дополнительной категории в поня- тийный ряд, существующий в науке и практике международного частного права, а именно: «национальное юридическое лицо – иностранное юридическое лицо», и в любом случае должно вклю- чаться либо в одну, либо в другую группу.

7. Правовое положение иностранных юридических лиц в Республике Казахстан. Как уже отмечалось, в Казахстане действует доктрина инкорпорации, т.е. законом юридического лица считается правостраны, гдеэтоюридическоелицоучреждено(ст. 1100 ГК).

Одним из главных элементов тех обстоятельств, которые опре- деляются законом юридического лица, является гражданская правоспособность (п. 1 ст. 1101 ГК).

Отдельные изъятия из личного закона закреплены в п. 2 ст. 1101 ГК. Иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя по со- вершению сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершил сделку.

Вопрос о статуте юридического лица не следует смешивать с вопросом о допуске иностранного юридического лица к хозяй- ственной деятельности на территории государства. Этот вопрос всегда решается в соответствии с законодательством этого госу- дарства.

74

Можно выделить следующие правовые формы осуществле- ния хозяйственной деятельности на территории государства иностранными юридическими лицами:

1)заключение коммерческих договоров;

2)через филиалы и представительства;

3)через создание юридических лиц на территории данного го-

сударства. Заключение коммерческих договоров осуществляет-

ся без создания каких-либо образований на территории государст- ва, где осуществляется хозяйственная деятельность, и не имеет отношения к юридическим лицам. Здесь применяются в основном договорное регулирование и законодательство об экспортно- импортных операциях.

8. Государство как субъект гражданского права. Отноше-

ния, в которых участвует государство на международной арене, можно разделить на две группы:

1)международные отношения – регулируются МПП;

2)отношения, в которых, с одной стороны, выступает госу- дарство, с другой, - иностранные юридические и физические лица, - регулируются МЧП.

Государство выступает как особый субъект гражданского пра- ва, что в значительной степени связано с двойственностью поло- жения государства: с одной стороны, оно является властным субъ- ектом; с другой стороны, вступая в гражданские правоотношения, оно должно выступать в качестве равноправного субъекта, не ис- пользуя своих властных полномочий. На практике эти две функ- ции государства нередко смешиваются, что приводит к ущемле- нию прав контрагента по договору, заключенному с государством.

В ГК подчеркивается именно гражданско-правовой характер отношений государства с контрагентами по договору.

В статье 1102 ГК закрепляется: «К гражданско-правовым от- ношениям с иностранным элементом с участием государства пра- вила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Ка- захстан».

В статье 111 ГК закреплены три основных положения, харак- теризующих участие государства в гражданско-правовых отноше- ниях:

75

1.Республика Казахстан выступает в отношениях, регулируе- мых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений.

2.От имени Республики Казахстан могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимуще- ственные права и обязанности, выступать в суде органы государ- ственной власти и управления Республики Казахстан в рамках их компетенции, установленной законодательными актами, положе- ниями или иными актами, определяющими статус этих органов.

Законодательными актами закреплен особый статус Прави- тельства РК, которое выступает в гражданском обороте от имени государства. Из других государственных органов, чье право вы- ступать от имени государства закреплено законодательными акта- ми, можно назвать уполномоченный орган по приватизации – в сфере приватизации государственного имущества, Министерство финансов – в сфере государственных займов и государственных гарантий по займам.

3.Гражданско-правовые споры с участием государства разре- шаются судами.

Все три положения применяются и к административно- территориальным единицам, когда они участвуют в гражданско- правовых отношениях.

Государство отвечает по своим обязательствам имуществом государственной казны, а административно-территориальная еди- ница отвечает по своим обязательствам имуществом местной каз-

ны (ст. 113 ГК).

К государству и административно-территориальной единице применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из законодательных актов (ст. 114 ГК).

9. Иностранное государство как субъект гражданско- правовых отношений в Казахстане. Определенные сложности возникают с определением объема прав иностранных государств по приобретению имущества на праве собственности и соверше- нию других гражданско-правовых сделок в Казахстане.

В Конституции РК предусмотрены только две формы собст- венности: государственная и частная (п. 1 ст. 6). То же касается и

76

собственности на землю (п. 3 ст. 6). Поэтому по правилам логики все, что не относится к государственной собственности, является частной собственностью.

Под государством здесь понимается только Республика Казах- стан, следовательно, собственность иностранных государств на территории Республики Казахстан будет выступать как частная собственность.

Именно в таком смысле, что частная собственность – это него- сударственная собственность, сформулирована ст. 191 ГК. В соот- ветствии с п. 1 ст. 191 ГК частная собственность выступает как собственность граждан и негосударственных юридических лиц и их объединений.

Поскольку ст. 191 ГК рассчитана на внутригосударственные отношения, в ней не упоминается ни об иностранных гражданах и юридических лицах, ни об иностранных государствах.

Что касается иностранного государства, то здесь применяется специальная ст. 1102 ГК «Участие государства в гражданско- правовых отношениях с иностранным элементом», которая гласит: «К гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательны- ми актами Республики Казахстан».

Таким образом, когда иностранное государство приобретает в собственность какое-либо имущество на территории РК, оно вы- ступает не как государство, обладающее суверенитетом и наде- ленное властными функциями, а как обычный участник граждан- ского оборота, и к нему применяются нормы о юридических ли- цах. Это обычная гражданско-правовая сделка купли-продажи, не требующая ни какого-либо разрешения, ни ратификации Парла- ментом, ни территориальных уступок.

10. Иммунитет государства. Проблема судебного иммунитета встала перед Республикой Казахстан в последние годы в связи с активным участием государства в частноправовой деятельности.

В гражданско-правовых отношениях РК выступает на равных началах с иными участниками (ст. 111 ГК). К государству приме- няются нормы, определяющие участие юридических лиц в отно-

77

шениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из законодательных актов (ст. 114 ГК).

Такое исключение предусмотрено, в частности, ГПК для им-

мунитета иностранного государства (п. 1 ст. 422 ГПК).

Иммунитет государства вытекает из его суверенитета. Разли-

чаются четыре вида иммунитета:

1)судебный – неподсудность одного государства судам друго- го государства. Это выражается в известной юридической форму- ле: «равный над равным не имеет юрисдикции»;

2)иммунитет от предварительного обеспечения иска – нельзя без согласия государства принимать принудительные меры в от- ношении его имущества;

3)иммунитет от принудительного исполнения судебного ре- шения;

4)иммунитет собственности государства – собственность ино- странного государства неприкосновенна.

Государство может добровольно отказаться от иммунитета.

Это согласие на отказ от иммунитета должно быть ясно выражено

икасаться одного или всех видов иммунитета.

Такой отказ может быть выражен: 1) в международных дого- ворах (например, Соглашение с США о поощрении и взаимной защите капиталовложений); 2) законодательных актах (например, Закон об иностранных инвестициях); 3) в конкретных гражданско- правовых договорах (например, контракт о разделе продукции).

Таким образом, особенностью правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности явля- ется наличие у государства иммунитета от иностранной юрисдик- ции.

Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, судебную, административную власть.

Иммунитет имеет две стороны: 1) когда он касается государст- ва, осуществляющего частноправовую деятельность на территории другого государства; 2) когда он касается принимающего государ- ства.

В первом случае иммунитет – это право государства на осво- бождение от юрисдикции другого государства, т.е. на непримене- ние к нему принудительных мер со стороны судебных, админист- ративных и иных органов другого государства.

78

Во втором случае иммунитет – это отказ государства от осуще- ствления своей полной территориальной юрисдикции, т.е. отказ от применения принудительных мер своими судебными, администра- тивными и другими государственными органами.

Изложенные положения основаны на господствующей у нас и во всех странах бывшего Советского Союза теории абсолютного иммунитета, которая была исторически первой и в соответствии с которой государство ни при каких обстоятельствах не подвластно юрисдикции другого государства без своего на то согласия.

Однако с начала XX века суды разных стран стали делать все более решительные попытки каким-то образом ограничить имму- нитет государства. Наконец, к 70-м годам прошлого столетия сло- жилась теория функционального или ограниченного иммунитета.

Существуют разные подходы к определению иммунитета. Од- ни ученые говорят только об ограниченном суверенитете. Другие (их большинство) употребляют понятия «функциональный» и «ограниченный» иммунитет как синонимы.

Третьи считают, что это разные понятия, и рассматривают от- дельно ограниченный иммунитет.

В данном случае разночтения не суть важны – главное, что при любом понимании имеется в виду ограничение иммунитета госу- дарства.

Функциональный иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично- правовую и частноправовую. При осуществлении публично- правовых функций государство пользуется безусловным иммуни- тетом. Но при осуществлении частноправовой деятельности оно лишается иммунитета, причем самый факт вступления государства в частноправовые отношения рассматривается как отказ от имму- нитета.

Ограниченный иммунитет (в отличие от функционального, который формулирует общий принцип «властная деятельность – частная деятельность») не формулирует общий принцип (властная деятельность – частная деятельность), не формулирует общих кри- териев, а перечисляет конкретные случаи, когда допускается огра- ничение иммунитета государства.

Классическим примером воплощения ограниченного иммуни- тета является Европейская конвенция об иммунитете государств и

79

Дополнительный протокол к ней, принятые Советом Европы 16 мая 1972 г., в которых были установлены изъятия из иммунитета в ряде случаев, когда деятельность государства носит частноправо- вой характер.

На теории функционального иммунитета построены принятые в 80-х годах законы об иммунитете в ряде развитых стран (США, Канада, Австралия, Пакистан, Сингапур, ЮАР и др.).

ВКазахстане Законом РК от 5 февраля 2010 г. в ГПК РК была включена специальная глава об иммунитетах иностранных госу- дарств.

ВГПК (в редакции нового Закона) закреплена доктрина огра- ниченного иммунитета для иностранных государств. В ст. 428 ГПК установлено, что иностранное государство не пользуется в Республике Казахстан судебным иммунитетом, если оно осущест- вило деятельность иную, чем осуществление суверенной власти государства, в том числе в случаях, указанных в ст. ст. 435-441 ГПК. В этих статьях говорится о неприменении иммунитета по спорам, связанным: с предпринимательской деятельностью; с уча- стием в юридических лицах; касающимся прав на имущество; о возмещении вреда; касающимся объектов прав интеллектуальной собственности; связанных с эксплуатацией морских судов и судов внутреннего плавания; трудовым спорам.

Это правило распространено и на другие виды юрисдикцион- ного иммунитета. Иностранное государство не пользуется имму- нитетом от обеспечения иска и иммунитетом от принудительного исполнения, если находящееся на территории РК имущество ино- странного государства используется и (или) предназначено для использования иностранным государством в целях иных, чем осу- ществление суверенной власти государства (подпункт 3 ст. 442 ГПК).

Таким образом, новый Закон наконец-то ликвидировал много- летний пробел в законодательстве РК, установил принцип ограни- ченного иммунитета для иностранных государств. В этом его ис- торическое значение. Однако одновременно им в ГК была вклю- чена совершенно нелогичная и противоречащая законодательству

издравому смыслу норма.

Новым Законом в законодательство РК заложено правило о действии в отношении Республики Казахстан доктрины абсолют-

80