!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Лебедев. Т

произошел инцидент, причинивший ущерб".

В настоящее время на основании Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ на территории Российской Федерации применяется Единообразный закон о переводном и простом векселе (приложение к Женевской конвенции 1930 г.) В ст. 70 этого Закона предусмотрено, в частности, что исковые требования векселедержателя против индоссантов и векселедателя погашаются истечением одного года со дня протеста, совершенного в установленный срок.

Что касается коллизионного регулирования исковой давности в российском законодательстве, то в нем не произошло никаких изменений в связи с принятием новой редакции ГК РФ. В ст. 1208 ГК РФ "Право, подлежащее применению к исковой давности" установлено: "Исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению". Такое же правило было закреплено еще в ОГЗ 1991 г. Формулировка ст. 1208 ГК РФ подразумевает: выбор сторонами договора права, применимого к нему, означает, что это право регулирует и вопросы исковой давности.

Глава 6. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ 6.1. Общие положения

Прежде всего необходимо определить, о каких договорах пойдет речь и как соотносятся такие понятия, как "договор купли-продажи", "внешнеэкономическая сделка", "договор международной купли-продажи товаров", "договор купли-продажи товаров с иностранным элементом", "договор купли-продажи с участием потребителя, осложненный иностранным элементом". Режим регулирования указанных разновидностей договоров не во всем совпадает, поэтому принципиально важно четко определить каждый из них.

В общем виде, без учета национальных различий, договор купли-продажи - это соглашение двух лиц, по которому одна сторона - продавец обязуется передать другой стороне товар и перенести право собственности на него, а другая сторона - покупатель обязуется принять товар и уплатить согласованную цену. Для определения понятия договора международной купли-продажи товаров следует обратиться к тексту международной Конвенции ЮНСИТРАЛ о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция 1980 г., Конвенция)1, так как в подавляющем большинстве случаев именно она применяется для регулирования таких договоров, а значит, предложенное в ней определение является основополагающим. Существо договора остается неизменным, а на его международный характер указывает следующий элемент: стороны контракта должны иметь коммерческие предприятия в разных странах, причем национальность сторон во внимание не принимается. Принципиальное значение имеет также и то, что сам контракт не должен иметь характер потребительской сделки, когда имущество приобретается для личного, семейного или домашнего использования. Это следует не только из текста Венской конвенции, но и из того, что понятие "внешнеэкономическая сделка" и "договор международной купли-продажи товаров" соотносятся как общее и частное. Характерным признаком внешнеэкономической сделки является ее предпринимательский характер, что предполагает необходимость исключения из этой категории так называемых "бытовых", или потребительских сделок, совершаемых не для целей бизнеса, а для удовлетворения личных потребностей индивида. Кроме того, в большинстве случаев внешнеэкономические сделки совершаются участниками на регулярной основе в отличие от потребительских сделок, носящих разовый характер.

Таким образом, при рассмотрении вопроса выбора применимого права для договора куплипродажи товаров необходимо различать договор международной купли-продажи и потребительский договор купли-продажи, осложненный иностранным элементом в трех его классических проявлениях: субъект (продавец, покупатель), объект (продаваемый товар), юридический факт (заключение договора, осуществление поставки). Следует также уделить внимание договорам, заключающимся в сети Интернет, так как в этом случае могут возникнуть дополнительные трудности.

1 Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, заключена в г. Вене 11 апреля 1980 г., вместе со Статусом Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена) от 11 апреля 1980 г. (по состоянию на 30 апреля 2013 г.). Вступила в силу с 1 января 1988 г. // Вестник ВАС РФ. 1994. N 1. СССР

присоединился к Конвенции 23 мая 1990 г., положения применяются соответственно с 1 сентября 1991 г.

131

Договоры международной купли-продажи товаров регулируются прежде всего упомянутой Венской конвенцией. Не следует, однако, забывать, что в ней урегулированы не все вопросы, а кроме того, ее применение может быть исключено или ограничено волей сторон или международно-правовыми и национальными нормативными актами.

6.2.Понятие внешнеэкономической сделки

Всовременных реалиях мировая экономика отличается значительным увеличением экономических связей между государствами. Внешнеэкономические сделки занимают центральное место в правовом регулировании международного коммерческого оборота, являются ведущим правовым основанием, в силу которого возникают обязательства участников международного имущественного оборота. Внешнеэкономические сделки могут быть односторонними (выдача чека, векселя и т.п.) и двусторонними, последние часто принято именовать международными коммерческими контрактами (договорами).

Категория внешнеэкономической сделки появилась в отечественном законодательстве в начале 90-х годов прошлого столетия.

Ей предшествовало понятие внешнеторговой сделки. Применительно к внешнеэкономической сделке российское законодательство регулирует следующие вопросы:

- необходимость установления права, подлежащего применению к сделке; - императивные требования в отношении письменной формы совершения сделки;

- разрешение споров, возникающих в связи со сделкой, как правило, в порядке международного коммерческого арбитража. Следует отметить, что российский закон никогда не содержал легального определения внешнеэкономической (внешнеторговой) сделки. Соответствующее определение формировалось в доктрине и апробировалось на практике. При формулировании современного понимания данной категории следует учитывать некоторые документы международного характера, в частности Венскую конвенцию 1980 г., которая является частью российской правовой системы, а также другие документы ЮНСИТРАЛ (Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., Типовой закон о международном коммерческом арбитраже и др.). Указанные акты в качестве ключевого критерия, которому должна отвечать внешнеэкономическая (международная) сделка, выделяют необходимость нахождения коммерческих предприятий (places of business) сторон сделки в разных государствах.

Необходимо отметить, что ранее в доктрине и практике использовался критерий различной национальной принадлежности сторон, который присутствовал (применительно к юридическим лицам), когда такие лица были созданы в соответствии с законодательствами различных государств. Венская конвенция 1980 г. в п. 3 ст. 1 содержит правило о том, что "национальная принадлежность сторон" не принимается "во внимание при определении применимости настоящей Конвенции", что, в свою очередь, нельзя не учитывать при формулировании общего понятия внешнеэкономической сделки.

Вместе с тем названная Конвенция не раскрывает понятие "коммерческое предприятие стороны". Комплексный анализ положений Конвенции позволяет сделать вывод, что речь идет о постоянном месте осуществления деловой активности или, иными словами, месте нахождения

"делового обзаведения" сторон.

Как отмечается в доктрине и практике, "коммерческое предприятие" в Конвенции подразумевает постоянное место осуществления деловых операций, и коммерческим

предприятием может являться место нахождения главной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала1. Если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, для целей соответствующей сделки таким предприятием следует считать то, которое с учетом обстоятельств известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время (до или в момент совершения сделки) имеет с ней или ее исполнением наиболее тесную связь (ст. 10 Конвенции).

Таким образом, положения Конвенции не применяются к договору международной куплипродажи, если сторонами являются предприятия разной государственной принадлежности, но находящиеся на территории одного государства. В ином случае, если контракт заключен между

предприятиями одной государственной принадлежности с местом нахождения в различных

1 См.: Зыкин И.С. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 10; см. также Постановление ФАС Уральского округа от 16 марта 2009 г. N Ф09-1236/09-С1 по делу N А47-

4862/2008АК-106.

132

государствах, положения Конвенции подлежат применению.

Вторым отличительным критерием внешнеэкономической сделки является ее предпринимательский характер, что предполагает необходимость исключения из указанной категории так называемых бытовых, или потребительских сделок, совершаемых не для целей бизнеса, а для удовлетворения личных потребностей индивида. Данное соображение находит нормативное закрепление, в частности, в ст. 2 a Конвенции 1980 г., согласно которой она не применяется к продаже товаров, "которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования...".

Другие, иногда встречающиеся в литературе критерии, такие как пересечение товаром таможенной границы или использование иностранной валюты в качестве средства платежа по сделке, являются типичными, но отнюдь не необходимыми критериями общего гражданскоправового понятия внешнеэкономической сделки.

Таким образом, к внешнеэкономическим следует относить имеющие

предпринимательский характер сделки, совершаемые сторонами, имеющими свои коммерческие предприятия в разных государствах.

В силу автономии воли стороны сами вправе согласовать правопорядок, который будет регулировать их взаимные права и обязанности по внешнеэкономическому договору. При отсутствии такого согласования правоприменительный орган в первую очередь обращается к нормам международных договоров, содержащих соответствующие нормы материального права, а в отсутствие таковых - к международным договорам, содержащим коллизионные нормы, или в отсутствие последних - к национальным коллизионным нормам.

6.3. Источники правового регулирования

На национальном уровне источники, которые регулируют выбор применимого к договору купли-продажи права (коллизионные нормы), могут предусматривать как общий для всех договоров критерий, так и конкретную привязку, относящуюся только к договору купли-продажи. Кроме того, они могут содержать особые правила для отдельных элементов договора; обычно это касается формы и ответственности (последнее - для потребительских договоров). В частности, ГК РФ содержит ряд статей, из которых ст. 1211 устанавливает общую привязку для договоров - критерий наиболее тесной связи, конкретизируя его в том числе для договора купли-продажи товаров (право страны продавца), а ст. ст. 1209 и 1217 регулируют вопросы формы и ответственности соответственно. Следует обратить внимание и на то, что не все связанные с договором отношения регулируются одним и тем же выбранным правом.

На наднациональном уровне, помимо разделения на коллизионные и материально-правовые источники, следует упомянуть о дихотомии: обязательные и рекомендательные акты, причем последние приобретают особое значение именно для внешнеэкономических сделок и, как следствие, для договоров международной купли-продажи товаров, как за счет принципа автономии воли, так и благодаря включению в их состав lex mercatoria.

Среди соглашений, обладающих обязательной юридической силой и содержащих материально-правовое регулирование, особое место занимает Венская конвенция 1980 г. Трудно переоценить ее значение и выявить иной документ, столь блестяще регулирующий отношения, возникающие из договора международной купли-продажи товаров. Следует тем не менее помнить о двух обстоятельствах - жесткие критерии применимости указанной Конвенции и наличие вопросов, выходящих за рамки ее регулирования.

В отношении коллизионного регулирования особое место занимает региональный унификационный акт - Регламент ЕС "Рим I" о праве, применимом к договорным обязательствам 2008 г. Помимо прекрасного примера унификации коллизионного регулирования он интересен тем, что предусматривает возможность применения права страны - не члена Европейского союза, т.е. потенциально - и российского права.

Среди универсальных договоров можно выделить Конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1955 г.). Следует также назвать Гаагскую конвенцию о праве, применимом к отношениям, связанным с переходом права собственности по договору международной купли-продажи товаров, 1958 г. и Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. Последние две Конвенции все еще не вступили в силу: Конвенцию 1958 г. ратифицировала лишь

133

Италия, а подписана она была только Грецией, Конвенцию 1986 г. ратифицировала Аргентина, подписали ее Чехия, Словакия и Нидерланды.

Существует большое число двусторонних договоров, заключенных в сфере экономического сотрудничества. Эти международные договоры могут быть классифицированы следующим образом:

-договоры, определяющие международно-правовой режим экономических связей;

-договоры, регулирующие движение товаров и услуг через государственные границы. Эта группа распадается на следующие виды: а) торговые соглашения, б) соглашения об оказании услуг, в) соглашения о научно-техническом сотрудничестве и т.д.;

-договоры, регулирующие движение капиталов через государственные границы;

-договоры, регулирующие валютно-финансовые отношения между странами;

-соглашения о международном регулировании цен на сырьевые товары;

-соглашения о международном регулировании производства.

Одним из ведущих центров "частных кодификаций" в отношении важнейших вопросов международной торговли является Международная торговая палата. Под ее эгидой разработан целый ряд документов и типовых договоров, из которых наибольшую востребованность на практике получили ИНКОТЕРМС (Международные правила толкования торговых терминов) в редакции 2010 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 2006 г. и Унифицированные правила для инкассо в редакции 1995 г. Несмотря на изначально рекомендательное значение данных правил, за ними в ряде стран признается характер обыкновений, обычаев, а иногда и международных торговых обычаев. Украина признала для себя обязательный характер ИНКОТЕРМС, придав этому документу статус закона; в ст. 1211 ГК РФ предусматривается, что для применения ИНКОТЕРМС достаточно простого использования в договоре терминов, содержащихся в данном документе.

Все большее значение приобретают и Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом по унификации частного права - неправительственной организацией, находящейся в Риме (Принципы УНИДРУА), на которые нередко дается ссылка в контрактах и таким образом они становятся условиями последних. Вместе с тем наблюдается тенденция применения данного документа и в отсутствие соглашения сторон контракта об этом. В таких случаях можно считать, что Принципы УНИДРУА выражают сложившиеся обычаи международной торговли, хотя ряд исследователей полагает их обыкновениями.

Таким образом, условиями применения источников рекомендательного характера являются: прямое указание сторонами в договоре на конкретный документ; выбор сторонами в качестве применимого права lex mercatoria, в состав которого включаются акты, носящие рекомендательный характер; решения арбитража о применении к регулированию отношений lex mercatoria при отсутствии выбора применимого права сторонами.

6.4.Форма внешнеэкономической сделки

Воснове требований к форме контракта находится контроль законности сделки и защиты публичных интересов, однако форма внешнеторговой сделки должна также обеспечивать интересы контрагентов сделки. В этой связи необходимо, чтобы была выявлена реальная воля совершающих сделку сторон, чтобы волеизъявления соответствовали реальной воле сторон, чтобы не создавались дополнительные препятствия, формальности, которые затрудняли бы или значительно осложняли процесс заключения внешнеэкономической сделки.

Отечественное законодательство с середины 30-х годов прошлого столетия придает большое значение форме внешнеэкономических (внешнеторговых) сделок.

Вроссийском праве всегда действовало непоколебимое правило об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, хотя то, что понималось под самим понятием "письменная форма" постоянно изменялось.

Положениями ч. 2 ст. 161 ГК РСФСР 1964 г. устанавливалось, что письменный договор может заключаться как путем составления одного документа, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п., подписанными стороной, которая их посылает. Далее п. 2 ст. 58 ОГЗ 1991 г. пополнил названный незакрытый перечень телетайпограммами.

ВГК РФ законодатель продвинулся еще дальше: в частности, в п. 2 ст. 434 ГК РФ

134

раскрывается понятие письменной формы: составление одного документа, подписанного

сторонами; обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной (очевидно, подразумевается факсимильная связь), электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Долгое время помимо обязательной письменной формы соответствующие сделки со стороны советской организации подлежали подписанию двумя надлежаще уполномоченными лицами. Указанный порядок подписания утратил силу, в то время как требование о необходимости письменной формы свое действие сохранило. Согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма также считается соблюденной, когда лицо, получившее письменную оферту, совершает действия (отгрузка товара, уплата цены и т.п.) по выполнению условий, предусмотренных в оферте. Как справедливо отмечалось1, практическая реализация такой возможности российскими участниками внешнеэкономических связей представляется проблематичной в свете действующих в России правил экспортного, валютного и таможенного контроля.

Вместе с тем, как отмечается в доктрине и практике, стороны должны действительно понимать, какое именно право регулирует форму внешнеэкономического договора2. Определение права, применимого к форме сделки, на основе сочетания закона места ее совершения (lex loci actus) и иных коллизионных привязок, включая привязку к закону, регулирующему соответствующие отношения (lex causae), характерно для современных зарубежных кодификаций международного частного права (Австрия, Германия, Румыния, Турция, Швейцария и др.). Некоторые кодификации закрепляют специальную коллизионную норму в отношении формы сделок, совершаемых лицами, которые находятся в разных странах3.

Вотношении формы внешнеэкономической сделки в российском законодательстве в связи с принятием новой редакции разд. VI ГК РФ произошли кардинальные изменения. В них нашли отражение международное и зарубежное регулирование данного вопроса. По примеру многих стран основной коллизионной привязкой, закрепленной в п. 1 ст. 1209 ГК РФ, стала привязка lex causa: "Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке". Это общее правило сопровождается двумя уточнениями, смягчающими жесткую коллизионную форму. Во-первых, сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Другими словами, в определенных случаях наряду с lex causa может быть принято во внимание lex loci contractus.

Во-вторых, если одной стороной сделки выступает российское лицо, то сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки. Таким образом, в новом российском законодательстве к форме сделки могут применяться различные правовые системы в зависимости от конкретных обстоятельств - lex causa, lex loci contractus, российское право. Такой подход отражает современное стремление к смягчению регулирования и увеличению числа ситуаций, в которых может быть сохранена действительность сделки.

Эти изменения также продиктованы необходимостью отразить изменения ГК РФ в отношении формы внешнеэкономической сделки; речь идет об аннулировании п. 3 ст. 162 ГК РФ,

вкотором предусматривалось признание внешнеэкономической сделки недействительной в случае несоблюдения при ее заключении простой письменной формы.

Всвое время правило п. 3 ст. 162 ГК РФ о недействительности внешнеэкономической сделки, заключенной без соблюдения простой письменной формы, было введено в

отечественный правопорядок в условиях государственной монополии внешней торговли и

отражало особое отношение государства к таким сделкам. В настоящее время подобное правило не оправданно и ставит стороны внешнеэкономических сделок в неравное положение по сравнению со сторонами обычных сделок.

Вконтинентальном и англо-американском праве нет императивных требований к форме сделок, в том числе внешнеэкономических, они могут совершаться и в письменной, и в устной форме (какие-то требования могут устанавливаться только для определенных видов сделок).

1Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров.

М., 2007. С. 27.

2Laborde Carolina M. Electronic Signatures in International Contracts. 2010. P. 140.

3Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 293.

135

К примеру, совершение волеизъявления и заключение договора по немецкому праву в принципе не подчинено никакой обязательной форме, за исключением случаев, если закон предписывает определенную форму1. Параграфы 126 - 129 Германского гражданского уложения2 указывают на различные виды письменной формы договора: законная, требуемая законодателем или произвольная форма договора, выбранная по соглашению сторонами (согласованная форма), электронная форма, официальное свидетельствование (§ 129 ГГУ) и императивное предписание о соблюдении формы при нотариальном удостоверении (§ 128 ГГУ).

Сделка, при совершении которой не была соблюдена форма, установленная законом согласно § 125 ГГУ, недействительна, если только не подлежат применению исключительные положения. Несоблюдение формы, определенной условиями самой сделки, если не доказано иное, влечет за собой недействительность сделки. Данные ссылки на немецкое право имеют значение, так как, к примеру, требование о нотариальном удостоверении в том виде, в котором оно присутствует в немецком праве3, едва ли можно найти в других правопорядках.

Вопросу о праве, применимом к форме договора, уделено внимание и в Регламенте ЕС "Рим I"4. В ст. 11 закреплено следующее:

"1. Договор, заключенный между лицами, которые или представители которых в момент его заключения находятся в одной стране, является действительным по форме, если он отвечает условиям в отношении формы, предусмотренным правом, которое регулирует его по существу согласно настоящему Регламенту, или правом страны, где он был заключен.

2. Если лица или их представители в момент заключения договора находятся в разных странах, контракт является действительным по форме, если отвечает условиям в отношении формы, предусмотренным правом, регулирующим существо самого договора, или правом страны, где в момент его заключения находится любая из сторон или ее представитель, или правом страны, где в этот момент имела свое обычное место жительства любая из сторон".

Венская конвенция 1980 г. также содержит нормы относительно формы договора международной купли-продажи товаров, причем ее подход к регулированию данного вопроса, в котором отражается сложившаяся практика международной торговли, - не предъявлять к форме договора каких-либо формальных требований - принципиально отличается от существующего в российском законодательстве. Конвенция исходит из принципа свободы формы договора,

характерного для права многих стран и исходящего из посылки, что предприниматели (по определению профессиональные участники рынка) должны обладать возможностью самостоятельно решать, каким образом оформлять договорные отношения. Согласно ст. 11 Конвенции письменная форма договора не требуется: его существование может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания.

Поскольку некоторые государства, включая Советский Союз, не были готовы отказаться от закрепленного в их национальном праве принципа обязательности письменной формы, был найден непростой компромисс, отраженный в ст. 12 (единственное императивное правило) и ст. 96 названной Конвенции, позволивший этим государствам участвовать в Конвенции. Смысл данного компромисса состоит в том, что при вступлении в Конвенцию они могли сделать оговорку о неприменении положений Конвенции о свободе формы договора (оферта, акцепт, иное выражение намерения), если хотя бы одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем оговорку. Такие оговорки были, в частности, сделаны Аргентиной, Белоруссией, Венгрией, Латвией, Литвой, Украиной, СССР (Россия), Чили. Вместе с тем не следует полагать, что Конвенцией тем самым были установлены какие-либо позитивные правила в отношении обязательности письменной формы контракта.

Таким образом, вопрос о применении или неприменении письменной формы, а также

1Bernstorff Christoph Graf von. Vertragsgestaltung im Auslandsgeschдft . Frankfurt am Main, 2013.

2ГГУ (BGB), от 18 августа 1896 г., Vollzitat: Bьrgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2

Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20 Februar 2013 (BGBl. I S. 277) geдndert worden ist. Neugefasst durch Bek. V. 2.1.2002 I 42, 2909; 2003, 738; zuletzt geдndert durch Art. 1 G v.

20.2.2013 I 277.

3§ 128 ГГУ: "Если законом установлено нотариальное удостоверение договора, достаточно, чтобы вначале оферта, а затем акцепт были удостоверены нотариусом".

4Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). L 177/6 EN. (Strasbourg) (см.: http://eur-lex.europa.eu).

136

связанная с ним возможная недействительность договора, решаются в зависимости от предписаний подлежащего применению национального права, с учетом, в частности, того, что согласно прямому указанию ст. 4 а Конвенции она не касается действительности самого договора.

6.5.Электронная форма сделки

Внастоящее время в сфере международной торговли все более широкое применение получают электронные средства связи. Отчетливо проявляется тенденция к сокращению обмена

бумажными сообщениями между участниками коммерческой деятельности и, как следствие, переходу к передаче юридически значимой информации в электронном виде1, поскольку

Интернет, электронная торговля являются новой формой ведения деловых и торговых отношений2. Эти объективные обстоятельства заставляют более подробно рассмотреть электронную форму заключения сделок, востребованность которой на сегодняшний день набирает обороты. Электронную форму можно посчитать допустимой при удовлетворении требования о том, что доказательства, которые предоставили стороны, позволяют достоверно установить, что документы в форме, к примеру, факсимильных сообщений исходят от сторон по договору.

К тому же законом, иными правовыми актами или соглашением сторон может быть предусмотрено использование в ходе обмена документами факсимильного воспроизведения

подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи3.

Вместе с тем М.Г. Розенберг полагает, что заключение контракта посредством обмена факсами может привести к последующим недоразумениям: "Эта форма связи не гарантирует того, что полученный по факсу текст полностью соответствует отправленному. В некоторых случаях, как показывает практика МКАС, оказывалось, что из-за несовпадения отправленного и полученного по факсу текста предложения и акцепта не совпадало мнение сторон о содержании заключенного ими контракта. Встречались и случаи, когда у сторон оказывался несовпадающий

по содержанию единый текст контракта, подписанный обеими сторонами путем обмена факсами"4.

При рассмотрении в МКАС одного из споров ответчик утверждал, что он вообще не

направлял истцу предложения по факсу, а оно, по-видимому, исходило из другой организации. Поэтому он считал, что не находится в договорных отношениях с истцом5.

Учитывая, что факс предназначен в принципе для использования при осуществлении оперативной связи, рекомендуется либо вообще не применять такую форму связи для заключения контрактов, либо при ее использовании обязательно повторять условия предложения и акцепта путем направления другой стороне соответствующего письма, а при оформлении контракта в виде одного единого документа - путем представления для подписания письменного текста контракта

<1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2007. С. 28.

Необходимо отметить, что расширение использования электронных сообщений повышает оперативность, эффективность коммерческой деятельности. Это укрепляет торговые связи, открывает доступ к новым возможностям для ранее удаленных сторон и рынков и играет тем самым основополагающую роль в содействии торговле и экономическому развитию как на национальном, так и на международном уровне. Вследствие того что все большее количество сделок заключается в электронной форме, вопросы действительности сделок имеют принципиальное значение.

1Международное частное право / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 374.

2Atreya M., Hammond B., Paine S., Starrett P., Wu S. Digital Signatures. 2002. P. 7.

3Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2001. С. 63.

4Розенберг М.Г. Международная купля-продажа: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2006. С. 72.

5См.: Николюкин С.В. Форма контракта внешнеторговой купли-продажи: вопросы теории и арбитражная практика // Внешнеторговое право. 2009. N 2. С. 10.

137

По мнению Т.Ю. Кулик, договорное основание для использования электронных средств связи имеет ряд положительных моментов:

a)реализуются основные принципы гражданского права - принципы диспозитивности и свободы договора;

b)стороны имеют возможность самостоятельно избирать наиболее эффективные условия, которые обеспечивали бы максимальную защиту и осуществление именно их интересов

в конкретной сделке.

Таким образом, можно утверждать, что проявляется некоторая гибкость правового регулирования правоотношений1.

Особенностью контракта в электронной форме является его заключение с использованием электронных средств связи, исключающих непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров), путем обмена электронной информацией.

Всоответствии с положениями Федерального закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" электронный документ - это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. Стоит отметить, что этот Закон подвергался серьезной критике: он допускал использование только одного вида электронно-цифровой подписи

-выданной аккредитованным удостоверяющим центром. При этом перед началом использования экземпляры всех подписей в цифровом и бумажном виде должны были быть переданы в корневой удостоверяющий центр. Этим были объяснены начавшиеся еще в 2005 г. работы над новым Законом "Об электронной подписи".

Врезультате новый Закон был принят в 2011 г. (действует в редакции 2013 г.)2. Документ предусматривает более либеральный подход и предполагает три типа электронных подписей: простую, усиленную (выдается удостоверяющим центром) и квалифицированную усиленную (выдается аккредитованным удостоверяющим центром). С 1 июля 2013 г. прекратил свое действие старый Закон N 1-ФЗ. Подписи, выданные согласно этому Закону, приравниваются к квалифицированным.

Однако применение положений Федерального закона "Об электронной подписи" на практике крайне затруднительно. Прежде всего, при использовании электронной подписи не гарантируется защита от неправомерного доступа к системе и подписанию документа. Кроме того, данный Закон направлен на одну конкретную технологию идентификации, которая на сегодняшний день считается универсальной. В то же время, к примеру, Центральный банк России использует несколько альтернативных технологий электронной идентификации, хотя изначально участвовал в разработке названного Закона.

Проблема признания электронного договора, совершенного с соблюдением письменной формы сделки, имеет особое значение при осуществлении внешнеэкономической деятельности.

Закон "Об электронной подписи" устанавливает, что электронная подпись - это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Однако в данном Законе и в других нормативных актах нет указания на то, что электронная подпись является обязательным и необходимым реквизитом электронного документа, отсутствие которого влечет недействительность или ничтожность документа. Исходя из этого можно сделать вывод, что отсутствие в материалах переписки, например, между банками электронной подписи

не может свидетельствовать о недействительности внешнеэкономического договора купли-

продажи, который был заключен путем обмена документами посредством электронной связи. Важно упомянуть и ст. 7 Закона "Об электронной подписи", которая называется "Признание

электронных подписей, созданных в соответствии с нормами иностранного права и международными стандартами" и устанавливает следующее:

"1. Электронные подписи, созданные в соответствии с нормами права иностранного государства и международными стандартами, в Российской Федерации признаются электронными подписями того вида, признакам которого они соответствуют на основании настоящего Федерального закона.

2. Электронная подпись и подписанный ею электронный документ не могут считаться не

1См.: Кулик Т.Ю. Правовое регулирование договоров, заключаемых в электронной форме. М., 2008. С. 14, 15.

2Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" // СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2036.

138

имеющими юридической силы только на том основании, что сертификат ключа проверки электронной подписи выдан в соответствии с нормами иностранного права".

Комментаторы Закона подчеркивают, что, по общему мнению, отсутствие норм о процедурах признания иностранных документов, подписанных электронной подписью на основании зарубежного законодательства, не препятствует их признанию на практике. Имеются отдельные сложности, но в целом российская практика готова к использованию электронного документа с электронной подписью, созданной на основании норм иностранного законодательства1. При этом все же необходимо подчеркнуть, что вопросы признания иностранных сертификатов электронной цифровой подписи в электронной форме, а также вопросы признания действительными иностранных электронных подписей российским законодательством не урегулированы, а решение суда при возникновении спорной ситуации предсказать нельзя.

Крайне важна идентификация лица, уполномоченного на подписание договора; для этого используются специальные технические или программные средства, которые позволяют создать аналог собственноручной подписи. Различие факсимильного воспроизведения подписи и использования аналога собственноручной подписи заключается в том, что в первом случае речь идет только о копии подписи лица; к примеру, совершение подписи рукоприкладчиком тоже не может рассматриваться как аналог собственноручной подписи, поскольку ставится оригинальная подпись другого лица2.

На международном уровне в 2001 г. Комиссией ООН по праву международной торговли был принят Типовой закон об электронных подписях. Типовой закон был создан как рекомендуемый образец, который законодатели могут использовать при принятии своего внутреннего законодательства3.

Таким образом, в случае заключения договора в электронной форме отсутствует непосредственный контакт между его сторонами. Стороны договора общаются посредством электронного обмена данными. При заключении договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации. Поскольку в таком случае происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме, сторонам договора важно обратить внимание на особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге.

Важно отметить, что в рамках ЮНСИТРАЛ в 2005 г. была принята Нью-Йоркская конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах4. Конвенция была открыта для подписания в Нью-Йорке с 16 января 2006 г. по 16 января 2008 г., открыта для присоединения с 16 января 2006 г. Россия подписала Конвенцию 25 апреля 2007 г. (распоряжение Правительства РФ от 27 декабря 2006 г. N 1821-р), но не ратифицировала ее. Принятие Конвенции ознаменовало этап развития регулирования электронного обмена информацией при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция об электронных сообщениях 2005 г. применяется к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением контрактов между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Одна из проблем при заключении сделок с использованием электронных средств заключается в определении места нахождения коммерческого предприятия. В этой связи важнейшим положением Конвенции является то, что ни государственная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер контракта не принимаются во внимание при определении применимости указанной Конвенции. Конвенция, несомненно, развивает положения Типовых законов ЮНСИТРАЛ. При этом она более ориентирована на заключение сделок между торговыми партнерами, которые не установили договорных отношений традиционным способом5. Конвенция не применяется к электронным сообщениям, относящимся к:

1См.: Амелин Р.В., Бевзюк Е.А., Волков Ю.В., Марченко Ю.А., Холодная Е.В. Комментарий к Федеральному закону от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" // СПС "КонсультантПлюс". 2012.

2См.: Кулик Т.Ю. Правовое регулирование договоров, заключаемых в электронной форме. С. 14, 15.

3UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment, 2001. United Nations Publications, 2002. P. VII.

4Принята Резолюцией 60/21 Генеральной Ассамблеи ООН от 23 ноября 2005 г.

5Boss Amelia H., Kilian Wolfgang. The United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts: An In-depth Guide and Sourcebook. Kluwer Law International, 2008. P. 9.

139

-контрактам, заключенным в личных, семейных или домашних целях;

-сделкам на регулируемом фондовом рынке;

-межбанковским платежным системам, межбанковским платежным соглашениям или расчетно-клиринговым системам для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов;

-передаче обеспечительных прав на ценные бумаги, другие финансовые активы и инструменты, хранящиеся у посредника, их продаже, ссуде, владению ими или соглашению об их обратной покупке.

Кроме того, Конвенция об электронных сообщениях не применяется к переводным и простым векселям, транспортным накладным, коносаментам, складским распискам и любым оборотным документам, которые предоставляют бенефициару право требовать поставки товаров или платежа денежной суммы.

Конвенция явилась первым актом унификации, целью которой было устранение барьеров использования электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция представляет собой пример универсальной унификации, что создает условия для вовлечения в торговый оборот большого числа государств, а не только участников региональных объединений. Важнейшей презумпцией, закрепленной в Конвенции является

следующая: сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения (п. 1 ст. 8)1.

6.6.Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

6.6.1. Условия применения

Условиями применения Венской конвенции 1980 г. являются нахождение коммерческих предприятий сторон в разных странах и непотребительский характер сделки (очевидный для продавца). Помимо этого, страны, в которых находятся стороны договора, должны быть участницами Венской конвенции, или право страны-участницы должно подлежать применению в силу выбора сторон по договору или на основании коллизионной привязки, как указывает ст. 1 Конвенции.

В Конвенции установлен целый ряд договоров, к которым она не применяется, - кроме уже упомянутых потребительских договоров, к ним относятся договоры, связанные с изготовлением товара из материала заказчика, договоры оказания (по сути договоры купли-продажи) услуг, договоры купли-продажи ценных бумаг, судов, электроэнергии, а также те из них, которые совершаются на аукционе или в порядке исполнительного производства.

Есть также ряд вопросов, не подпадающих под сферу регулирования Конвенции: действительность договора, последствия перехода права собственности, ответственность за вред, причиненный товаром; не содержит она и положений о неустойке.

Сама Венская конвенция устанавливает, что не урегулированные в ней вопросы разрешаются на основании общих принципов, на которых она построена, что, очевидно, не всегда возможно.

Для восполнения пробелов обычно применяется субсидиарный статут - право, применимое к договору в соответствии с выбором сторон или на основании применимых коллизионных норм. Оно же приходит на помощь, если Венская конвенция вообще не подлежит применению.

Помимо этого, в Конвенции прямо предусматривается право сторон своим соглашением исключить ее применение (ст. 6).

Трудность заключается в том, что Конвенция не указывает, каким образом стороны должны обозначить такой отказ: не ясна ни точная формулировка, ни направления толкования. Таким образом, указанная возможность вызывает множество вопросов. Причем в различных государствах и правовых системах эти трудности неодинаковы. Чаще всего суд или арбитраж в процессе рассмотрения спора пытается установить истинную волю сторон путем опроса. Итальянские судьи, игнорируя прямое указание самой Конвенции, не применяют, если стороны избрали в договоре применимым, право страны-участницы, обосновывая это тем, что международные акты - не часть национального права.

Еще одним затруднением может являться указание сторон на нежелание применения к их отношениям основных принципов и обычаев международного права. В этом случае правоприменитель нередко полагает, что есть основания для исключения применения Венской

1 Текст Конвенции см.: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/elect_com.shtml.

140