МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Карапетов Артем Георгиевич

д.ю.н., директор Юридического института «М-Логос», профессор Высшей школы экономики

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Методы анализа права

-История права

-Сравнительное правоведение

-Догматика действующего права

-Социология права

-Философия и теория права

-Политика права

Долгие столетия юристы занимались в основном историей и догматикой права (иногда философией права). Теория права стала развиваться лишь в конце 19 – начале 20 века. Тогда же начинается и сравнительное правоведение, а также социология права.

2

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

В гражданском праве все эти сотни лет до начала 20 века балом правила догматика и история права. Задача цивилиста виделась в том, чтобы:

-изучать римские источники (немецкая пандектистика), параграфы национального ГК (французская школа экзегезы) или прецеденты судов (американское лэнгделлианство)

-пытаться согласовать разрозненные и противоречивые фрагменты позитивного права с целью обеспечения системной согласованности, предсказуемости и последовательности правоприменения

-путем индуктивного их обобщения выведение общих правовых понятий, концепций и классификаций, способных систематизировать позитивно- правовой материал

-формально-дедуктивное применение этих общих понятий и концепций к конкретным казусам, прямо не урегулированным в позитивном праве По сути, правоведение воспринималась как вид герменевтики и своего рода талмудизм.

3

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Считалось, что юрист не может, оставаясь в рамках научного анализа, писать открыто о том, каким право должно быть с точки зрения морали, экономических или иных политико-правовых соображений. Иначе говоря, политика права считалась чем-то ненаучным и недостойным юриста, который должен оставаться «рабом книги»

Вконце 19 – начале 20 века против этого господства догматической парадигмы частного права восстают во многих странах:

Во Франции – Жени, Саллей, Ламбер

ВГермании – Бюлов, Йеринг, Колер, Канторович, Эрлих, Радбрух, Штаммлер, Хек, Рюмелин

ВСША – О.У. Холмс, Роско Паунд, Ллевеллин, Дж. Фрэнк и др.

К середине 20 века стало общепризнанным, что политико-правовой анализ – это то, чем юристы должны заниматься. Общество бурно изменяется, и право должно следовать за духом временем и подвижками в базисе. Правовая реформа становится центральным вопросом развития. А чем больше было потребностей в реформе, тем более востребован анализ de lege ferenda.

4

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Но как анализировать право de lege ferenda?

Бунтари рубежа 19-20 веков в основном говорили о том, что право это не вещь в себя и для себя, не трансцендентальная сущность, и лишь инструмент, средство для достижения тех или иных целей общества, общественного блага, и требовали оценки интересов и ценностей, их примирении и балансировании, справедливости, свободе, экономическом благосостоянии и т.п. Но четкой методологии политико-правового поиска предложено так и не было.

Попытка найти такую методологию – взлет экономического анализа права в 1960-1970-е годы.

5

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Основные задачи методологии политики права:

1.Позитивная программа (инструментальное обеспечение реформы)

-Прогнозирование возможных регуляторных последствий реализации тех или иных правовых реформ

-Анализ реального регуляторного эффекта действующего регулирования

-Изучение регуляторного эффекта реформ прошлого

Здесь политика права требует учета данных экономики, социологии, психологии поведения, статистики, истории экономики и мн. др. дисциплин

6

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

2.Нормативная программа (определение самих целей реформы)

Здесь существует несколько версий такой программы:

-Политико-правовой монизм (например, Вайнриб, Гордли, ранний Познер)

-Политико-правовой структурализм

-Политико-правовой плюрализм

Я сторонник политико-правового плюрализма, так как право это лишь инструмент в руках государства, нацеленный на регулирование общественных отношений. Государство это зло, которое люди терпят во имя предотвращения большего зла и реализации своих интересов, то есть общего блага. Соответственно, право должно преследовать цель обеспечения общего блага.

7

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

А представления людей об общем благе включают в себя многие задачи:

-личная свобода (или необходимость ее уместного ограничения)

-равенство (или оправданное неравенство)

-коммутативная (корректирующая) справедливость

-ретрибутивная справедливость (возмездие за проступки)

-дистрибутивная справедливость (справедливость в распределении общих благ)

-экономический рост

-развитие и сохранение культуры

-экология

-национальная безопасность

-личная безопасность

-социальный мир и примирение классовых, расовых, этнических и иных групповых противоречий и т.п.

8

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Люди обычно не могут сказать, что готовы пожертвовать всем остальным ради максимизации реализации одной из этих задач. Все имеет значение. Поэтому и право должно развиваться в этой парадигме множественности целей реформы.

Невозможность выработать четкий алгоритм политико-правового поиска в силу невозможности нахождения общей системы координат для соизмерения указанных выше несоизмеримых ценностей и интересов. Невозможно научно обосновать, сколько потерь в росте ВВП оправдывает национальная безопасность, территориальная целостность или чистый воздух.

Соответственно, попытки найти строго научный метод политики права обречены на провал. Политика права в рамках плюралистической модели - это в конечном итоге интуитивный выбор оптимальных балансов. Но эта интуиция суть «практический разум», который основан на предварительной обработке максимально возможного числа аргументов, соображений, интересов и ценностей и их беспристрастного обсуждения и осмысления.

9

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Политико-правовой выбор сам по себе не является научным выводом, но является творческим решением, основанным на обработке информации, поставляемой различными областями науки (экономика, социология, психология и т.п.), а также моральной философией.

Соответственно, требуется серьезное междисциплинарное взаимодействие, а от ученого требуется широта кругозора

Политика права - это как работа инженера и врача, опирающихся в своих творческих решениях на фундамент различных наук (математика, физика, химия, физиология, генетика и т.п.)

10