учебный год 2023 / Schäper, Immobiliarsicherheiten in England, Schottland und Deutschland, oder Mortgage, charge und standard security versus Hypothek, Grundschuld und Sicherungsübereignung

European Review of Private Law 4-2004 [471–507] © Kluwer Law International | Printed in the Netherlands

Immobiliarsicherheiten in England, Schottland und Deutschland, oder:

Mortgage, charge und standard security versus Hypothek, Grundschuld und Sicherungsübereignung

EVA SCHÄPER*

Abstract: The following paper deals with the national law in England, Scotland and Germany governing real securities over land. After an introduction (under I) a short outline over the generally possible interests in land and their protection within the three considered legal systems follows (under II) to allow a better understanding of some special terms. A brief comparison concludes this overview. In the main part (under III) the different types and contents of real securities over land are shown, compared and discussed. Especially their technical construction (under 1), the English equitable mortgages and charges over legal interests in land (under 2), other rights in land, such as the English equitable interests in land, as security (under 3) and the possibility of a conveyance of land as security (under 4) are examined. Here it is focused especially on the law’s consideration of the arising practical needs and interests of mortgagor/chargor and mortgagee/chargee as well as on the systematical clearness of the law. In the final conclusion (under IV) it is pointed out that within the rules governing real securities over land there are similarities as well as differences between the three legal systems. However the differences partly result from general phenomena which are sometimes deeply rooted in the legal system. Since their harmonisation does not seem probable in the near future the creation of a special international ‘land charge or mortgage’ is finally recommended.

Résumé: Cette étude comparative traite des règles matérielles relatives aux sûretés immobilières en Angleterre, Ecosse et Allemagne. Après une introduction dans la matière (sous I) suivra un bref aperçu général des droits réels, notamment concernant les biens immeubles, ainsi que leur protection dans les trois ordres juridiques examinés, pour permettre une meilleure compréhension de certains termes spéciaux. Cet aperçu général est suivi d’une courte comparaison (sous II). Dans la partie principale (sous III) les différents types des sûretés immobilières en Angleterre, Ecosse et Allemagne seront présentés, comparés et discutés. En particulier, seront analysés leur construction (sous 1), les sûretés anglaises possibles selon les règles d’‘equity’ relatives aux ‘legal interests in land’ (sous 2), le nantissement d’autres droits relatifs aux biens immeubles (sous 3) et la possibilité d’une cession d’un bien immeuble à titre de garantie (sous 4). En même temps, les différents types de sûretés seront examinés spécialement sous l’angle de leur adaptation aux intérêts et besoins du débiteur et créancier, ainsi que la clarté de leur règlement.

*Mag. Iur. (Mainz/Glasgow), Berlin. Die Autorin ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Helmut Grothe an der Freien Universität Berlin. Dieser Beitrag enthält Ausschnitte ihrer Magisterarbeit, welche zur Erlangung der Magistra Iuris (Magister des deutschen und ausländischen Rechts) der Johannes – Gutenberg Universität Mainz und der University of Glasgow verfasst wurde. Ganz herzlich bedankt sie sich Prof. Dr. Peter Gröschler, JohannesGutenberg Universität Mainz, Prof. Dr. Thomas Kadner – Graziano, Université de Genève, Prof. Lorne Crerar, University of Glasgow sowie Christian Möller, Rechtsanwalt in Hamburg für die hilfreichen Anregungen und Korrekturen.

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Finalement, je conclurai (sous IV) avec l’observation qu’il y a des différences ainsi que des points communs entre les trois ordres juridiques examinés; quelques fois les différences sont attribuables à des particularités fondamentales d’un ordre juridique. Comme il ne semble pas très probable qu’ils soient harmonisés dans un future proche, la création d’une sûreté internationale spécialement adaptée aux relations internationales est soutenue.

Zusammenfassung: Die vorliegende rechtsvergleichende Abhandlung beschäftigt sich mit den materiellen Regelungen in Bezug auf Immobiliarsicherheiten in England, Schottland und Deutschland. Nach einer Einleitung (unter I) wird für ein besseres Verständnis verschiedener Rechtstermini zunächst ein kurzer Überblick über die allgemein möglichen Rechte an Grundstücken und deren Schutz in den drei betrachteten Rechtsordnungen gewährt, dem sich ein kurzer Vergleich anschließt (unter II). Im Hauptteil (unter III) werden die verschiedenen Arten der Grundpfandrechte in England, Schottland und Deutschland dargestellt, verglichen und bewertet. Insbesondere wird auf deren technische Konstruktion (unter 1), die englischen billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechte an ‘legal interests in land’ (unter 2), die Verpfändbarkeit von anderen Rechten an Grundstücken (unter 3) und auf die Möglichkeit, ein Grundstück zur Sicherheit zu übereignen (unter 4) eingegangen. Hierbei werden die verschiedenen Arten der Immobiliarsicherheiten insbesondere auf die Berücksichtigung der praktischen Bedürfnisse von Sicherungsgeber und Gläubiger sowie systematische Klarheit hin überprüft. Im Gesamtergebnis und Ausblick (unter IV) wird schließlich festgestellt, dass zwischen allen drei behandelten Rechtsordnungen Unterschiede und Gemeinsamkeiten bestehen, wobei die Unterschiede teilweise auf allgemeinere, den einzelnen Rechtsordnungen tief verwurzelte Rechtsgebilde zurückzuführen sind. Da deren Vereinheitlichung in näherer Zukunft nicht wahrscheinlich erscheint, wird schließlich die Entwicklung eines speziell für internationale Sachverhalte anwendbaren Grundpfandrechts befürwortet.

Keywords: interests in land – real securities over land – equitable interests – conveyance of land as security – ‘Eurohypothek’/Grundstücksrechte – Grundpfandrechte – billigkeitsrechtliche Rechte – Sicherungsübereignung – ‘Eurohypothek’

I. EINLEITUNG

Sicherheiten sind in Deutschland, England und Schottland gleichermaßen wichtig, um die Erfüllung von Ansprüchen zu gewährleisten. Hierbei kennen alle drei betrachteten Rechtsordnungen zwei verschiedene Arten von Sicherheiten: die Personalund die Realsicherheiten.1 Bei einer Personalsicherheit verpflichtet sich ein Dritter gegenüber dem Gläubiger, für die Verbindlichkeit des Schuldner persönlich einzustehen.

1Für England siehe F.H. LAWSON & B. RUDDEN, The Law of Property, 3. Auflage, Claredon Press, Oxford 2002, S. 127 et seq.; für Deutschland zum Beispiel D. EICKMANN in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 6: Sachenrecht, 4. Auflage, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 2004, § 1113, Rn. 2; W. GERHARDT, Immobiliarsachenrecht, Verlag C. H. Beck, München 2001, S. 91 et seq.; für Schottland L.D. CRERAR, The Law of Banking in Scotland, Butterworths, Edinburgh 1997, S. 262.

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Diese ist in Deutschland in Form der Bürgschaft (§§ 765 et seq. BGB’),2 des Kreditauftrages (§ 778 BGB), des Schuldbeitritts (§§ 241, 305, 421 et seq. BGB), der Schuldübernahme und des Garantievertrages (§§ 241, 305 BGB), in Schottland in Form einer ‘caution’ (‘guarantee’), einer selbständigen Verpflichtung (‘independent obligation’), der Verpflichtung zur ‘Schadensfreihaltung’ (‘indemnity’) und der Schuldübernahme (‘delegation’)3 und in England in Form von ‘guarantee’ und ‘indemnity’4 möglich. Im Gegensatz dazu erlangt bei einer Realsicherheit der Gläubiger das Recht, sich bei Nichterfüllung der Schuld durch den Kreditnehmer aus einer konkreten Sache, zum Beispiel durch deren (Zwangs-) Versteigung, zu befriedigen.5 Dabei kann auch bei einem Realkredit ein Dritter beteiligt sein, der eine in seinem Eigentum befindliche Sache zur Befriedigung zur Verfügung stellt.6

Innerhalb der Realsicherheiten wird zwischen den Mobiliar– und den Immobiliarsicherheiten unterschieden. Die Zuordnung ist davon abhängig, ob das Haftungsobjekt beweglich (mobil) oder nicht beweglich (immobil) ist.7 Dieser Beitrag behandelt ausschließlich die Immobiliarsicherheiten.

Die Vorteile dieser Art der Forderungssicherung liegen auf der Hand: Der Gläubiger erhält ein in seinem Rang gesichertes Recht an der Pfandsache, wodurch er von einer Veräußerung des Sicherungsgegenstandes unberührt bleibt. Darüber hinaus wird er bei einer Insolvenz des Schuldners bevorzugt behandelt.8

2Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch, im Folgenden abgekürzt durch BGB.

3L.D. CRERAR, The Law of Banking in Scotland, op. cit. in Fn. 1, S. 308, 311.

4Für eine vollständige Darstellung des englischen Rechts siehe J.M. HOLDEN, The Law and Practise of Banking. Volume 2: Securities for Bankers’ Advances, 7. Auflage, Pitman, London 1986, S. 195 et seq.; G.A. PENN, A.M. SHEA & A. ARORA, Banking Law. Volume 1: The Law Relating to Domestic Banking, Sweet & Maxwell, London 1987, Rn. 20.02 – 07; M. HAPGOOD,

Paget’s Law of Banking, 11. Auflage, Butterworths, London 1996, S. 617 et seq.; für das deutsche Recht J. ESSER & H.-L. WEYERS, Schuldrecht. Band II: Besonderer Teil, 7. Auflage, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg 1991, §§ 40-43, S. 341 et seq.; für das schottische Recht L.D. CRERAR, The Law of Banking in Scotland, op. cit. in Fn. 1, S. 308, 311. Die englische ‘guarantee’ ist mit der deutschen Bürgschaft vergleichbar, da bei dieser Art der Sicherheit der Dritte nur sekundär und nur bei Bestehen der Hauptforderung haftbar wird, während bei einer englischen ‘indemnity’, wie bei der deutschen Garantie, der Dritte Primärhaftender wird, auch wenn die gesicherte Forderung nicht besteht.

5J. BAUR & R. STÜRNER, Sachenrecht, 17. Auflage, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 1999, § 36 I., 1, Rn. 1, S. 384.

6Für England siehe E.F. COUSINS, Cousins on the Law of Mortgages, Sweet & Maxwell, London 2001, Rn. 1 – 02.

7In England gibt es in diesem Sinne das ‘chattel’ und das ‘immoveable property’.

8In Deutschland hat der Gläubiger ein Absonderungsrecht gemäß § 49 Insolvenzordnung, für die Rechtslage in England siehe F.H. LAWSON & B. RUDDEN, The Law of Property, op. cit. in Fn. 1, S. 128 et seq.; E.P. ELLINGER, E. LOMNICKA & R.J.A. HOOLEY, Modern Banking Law, 3. Auflage, Oxford University Press, Oxford 2002, S. 727. Für die Rechtslage in Schottland siehe allgemein L.D. CRERAR, The Law of Banking in Scotland, op. cit. in Fn. 1, S. 261 et seq.

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Bemerkenswert ist hierbei, dass in der Praxis grenzüberschreitende Investitionen und Sicherungsgeschäfte in den letzten Jahren zugenommen haben.9 Der erweiterte europäische Markt und die immer umfassender geschützten europäischen Grundfreiheiten (Artikel 23 et seq. EGV) tun ihr Übriges und lassen ein weiteres Ansteigen grenzüberschreitender Finanzierungen und Sicherungen erwarten.10

Parallel zu dem Trend in der Praxis beschäftigen sich auch Wissenschaft und Forschung zunehmend mit dem Recht der Immobiliarsicherheiten in Europa und der Entwicklung eines vereinheitlichten internationalen Grundpfandrechts. Allerdings war keiner der Versuche ein solches zu erschaffen bisher von Erfolg gekrönt.11 Daher stellt sich bei internationalen Sicherungssachverhalten oft die Frage nach den nationalen materiellen Regelungen. Hierbei soll der vorliegende Beitrag ein besseres Verständnis des englischen, schottischen und deutschen Rechts der Immobiliarsicherheiten fördern. Gleichzeitig wird versucht, durch Vergleiche Unterschiede und Gemeinsamkeiten der verschiedenen Rechte aufzuzeigen.

9 Zum Beispiel E. GRESSER, ‘L’eurohypothèque’, SZBG (Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungsund Grundbuchrecht) 1993, S. 337-349, S. 337; B. FOEX, ‘L’eurohypothèque’, in F. Werro (Hrsg.), L’européanisation du droit privé, Ed. Universitaires, Fribourg 1998, S. 481495, S. 481 et seq. Zur Notwendigkeit der Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des Sicherungsrechts siehe M. HABERSACK, ‘Die Akzessorietät – Strukturprinzip der europäischen Zivilrechte und eines künftigen europäischen Pfandrechts’, JZ (Juristenzeitung) 1997, S. 857 et seq., S. 861.

10So auch R. STÜRNER, ‘Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietät und Abstraktheit und die europäische Zukunft’, in U. Huber (Hrsg.), Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg 1992, S. 377-388, S. 386 et seq.

11Laut U.H. SCHNEIDER, ‘Europäische und internationale Harmonisierung des Bankvertragsrechts – Zugleich ein Beitrag zur Angleichung des Privatrechts in der Europäischen Gemeinschaft’, NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 1991, S. 1985 et seq., 1989, kam bereits 1966 der von der EG-Kommission initiierte sog. ‘Segrè-Bericht’ (Der Aufbau eines europäischen Kapitalmarktes: Bericht einer von der EG-Kommission eingesetzten Sachverständigengruppe, Kommission der EG, Brüssel 1966) zu dem Ergebnis, es gehöre zu den vorrangigen Aufgaben in der Gemeinschaft, die Grundpfandrechte zu harmonisieren und ein einheitliches Grundpfandrecht in den Mitgliedstaaten einzuführen; 1988 hat dann die Union Internationale du Notariat Latin angeregt, eine europaweit einheitlich geregelte ‘Eurohypothek’ einzuführen (Union Internationale du Notariat Latin, Commission des Affaires Européennes, Der Schweizer Schuldbrief und die deutsche Briefgrundschuld, 1988). Schließlich hat auf Initiative des Verbandes Deutscher Hypothekenbanken eine gemischte Kommission 1998/99 die früheren Initiativen der EG-Kommission und der Internationalen Union des Lateinischen Notariats zur Schaffung eines einheitlichen abstrakten Grundpfandrechts wieder aufgegriffen und ein Modell für eine ‘Eurohypothek’ entwickelt, vergleiche hierfür zum Beispiel H.W. WOLFSTEINER & O. STÖCKER, ‘Nichtakzessorisches Grundpfandrecht in Europa’, DNotZ (Deutsche NotarZeitschrift) 1999, S. 451 et seq.; O. STÖCKER, Die Eurohypothek, Duncker & Humblot, Berlin, 1992.

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II. ÜBERBLICK ÜBER GRUNDSTÜCKSRECHTE

Für ein besseres Verständnis des Rechts der Grundpfandrechte erfolgt zunächst ein kurzer Überblick über die grundsätzlich möglichen Rechte an Grundstücken und deren Schutz in den drei betrachteten Rechtsordnungen. Dies ist insbesondere für die Einführung einzelner, im Recht der Grundpfandrechte wichtiger Begriffe wie ‘freehold’, ‘leasehold’, ‘equitable interests’, ‘beschränkte dingliche Rechte’ notwendig. Ein kurzer Vergleich schließt sich dem an. Eine kritische Bewertung bleibt allerdings aus, da dies den Umfang des Beitrags übersteigen würde.

1Englische Rechtslage

Mit dem Law of Property Act 192512 wurden die Rechte, die an einem Grundstück möglich sind, neu geregelt. Heute gibt es einerseits die ‘legal estates and interests’, Grundstücksrechte, die nach common law entstehen. Andererseits gibt es die ‘equitable interests’, Grundstücksrechte, die nach Billigkeitsrecht (‘equity’) begründet werden.13 Hierbei ist interessant, dass die ‘legal estates and interests’ in ihrer Zahl und Art durch den LPA 1925 beschränkt worden sind, während grundsätzlich jederzeit neue ‘equitable interests’ entstehen können.

Eine weitere Besonderheit des englischen Rechts ist, dass die umfassendsten Rechte an Grundstücken nicht als Eigentum (‘ownership’), sondern als ‘Inhaberrechte’14 (‘estates’) bezeichnet werden.15 Dies hat seinen Ursprung noch im Lehenssystem, in dem der König der oberste Herr allen Grundbesitzes war und seinen Lords als Gegenleistung für bestimmte Dienste Land verlieh. Diese Lords

12Im Folgenden LPA (1925).

13Hierbei ist zu beachten, dass Rechtsquellen in England als einem common law – Rechtssystem im weiteren Sinne das ‘common law’ im engeren Sinne (von den königlichen Gerichten geschaffene Präzedenzfälle), das ‘statute law’ (Gesetze) und ‘equity’ (von dem Court of Chancery geschaffenen Präzedenzfälle) sind: K. ZWEIGERT & H. KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Auflage, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1996, § 14 III, S. 185.

14Für die Übersetzung, S. MIDDLETON, ‘Das Recht der Immobilien und der Besitzstörung, England’, in C. von Bar (Hrsg.), Sachenrecht in Europa. Band 1, Universitätsverlag Rasch, Osnabrück 2000, S. 201-208, S. 201.

15‘Ownership’ gibt es aber sehr wohl in Bezug auf bewegliche Sachen, siehe G.A. PENN, A.M. SHEA & A. ARORA, Banking Law. Volume 1, op. cit. in Fn. 4, Rn. 24.02.

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konnten das Land gegen bestimmte Dienste weiter verleihen usw., wobei jeder Beliehene ein ‘estate’ (‘Inhaberrecht’) inne hatte.16

Nach Section 1 LPA 1925 kann einerseits das ‘fee simple’17 ein Inhaberschaftsrecht (‘legal estate’) sein. Es gewährt das Recht, ‘über und in Bezug auf ein Grundstück alle Handlungen vorzunehmen, die vorstellbar sind […]’18 und ist mithin ein allumfassendes Vollrecht. Es wird auch ‘freehold’ genannt.

Andererseits ist das ‘a term of years in absolute’ ein Inhaberrecht (‘legal estate’). Es gewährt ein ‘zeitlich beschränktes, unbedingtes Besitzund Nutzungsrecht’.19 Hierfür verpachtet der Inhaber eines ‘freeholds’ das Land für eine bestimmte oder bestimmbare Zeit an einen Pächter (‘lessee’) gegen einmalige oder wiederkehrende Zahlungen.20 Der Pächter erhält dadurch sowohl schuldrechtliche als auch dingliche Rechte an dem Grundstück.21 Er kann insbesondere wegen Besitzentzug oder -störung sowohl gegen einen neuen Eigentümer als auch gegen jeden Dritten vorgehen und die Wiedergewährung des Besitzes fordern.22 Das Inhaberrecht des Inhabers des ‘fee simple’ bleibt hierbei bestehen.23 Das Recht des Pächters wird auch ‘leasehold’ genannt. Weitere Inhaberschaftsrechte (‘legal estates’) gibt es nicht.

16G.A. PENN, A.M. SHEA & A. ARORA, Banking Law. Volume 1, op. cit. in Fn. 4, Rn. 24.02. Auch in Deutschland gab es die Feudalzeit, jedoch wurde mit der Rezeption dort das römische Eigentum als einziges Vollrecht eingeführt, D.J. HAYTON, The Law of Trusts, Sweet & Maxwell, London, 1989,

S.12; in England dagegen wurde der Feudalismus nur langsam und schrittweise abgeschafft, F.H. LAWSON, ‘Common Law’, IEOCL (International Encyclopedia of Comparative Law), Volume VI (Property and Trust), Chapter 2 (Structual Variations in Property Law), R. David (Gesamthrsg.), F.H. Lawson (Hrsg. Chapter 2), Mohr u.a., Tübingen, 1975, Titel II: Common Law, Rn. 2-35.

17Oder vollständig das ‘estate in fee simple absolute in possession’, E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 16. Auflage, Butterworths, London [u.a.] 2000, chapter 2, II., B., S. 29, chapter 8, 165 et seq.; G.A. PENN, A.M. SHEA & A. ARORA, Banking Law. Volume 1, op. cit. in Fn. 4, Rn. 24.03; im Folgenden als ‘fee simple’ abgekürzt; es ist ein ‘zeitlich unbegrenztes, frei vererbliches, unbeschränktes und unbedingtes Besitzund Nutzungsrecht, dessen Inhaber auch zu Verfügungen über dieses Recht berechtigt ist’, S. MIDDLETON, ‘Das Recht der Immobilien und der Besitzstörung, England’, op. cit. in Fn. 15, S. 201-208, S.201 et seq.

18CHALLIS (1885), Law of Real Property (3. Ausgabe), zitiert nach E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 8, III., B., S. 182.

19S. MIDDLETON, ‘Das Recht der Immobilien und der Besitzstörung, England’, op. cit. in Fn. 15,

S.201-208, S. 201 et seq.

20G.A. PENN, A.M. SHEA & A. ARORA, Banking Law. Volume 1, op. cit. in Fn. 4, Rn. 24.04 et seq.

21Er erhält auch ein ‘real right’, F.H. LAWSON & B. RUDDEN, The Law of Property, op. cit. in Fn. 1, S. 152; F.H. LAWSON, ‘Common Law’, op. cit. in Fn. 17, Rn. 2-37.

22J.G. RIDDALL, Introduction to Land Law, Butterworths, London [u.a.] 1988, S. 42.

23Siehe hierfür zum Beispiel E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 8, I, (c), S. 168; die ‘lease’ ist zu unterscheiden von der ‘license’, welche gegenüber Dritten weniger Rechte gewährt, wobei ein ‘leasehold’ besteht, sofern ein exklusives, andere ausschließendes Besitzund Nutzungsrecht für einen bestimmten Zeitraum gegen Zahlung eines Pachtentgeldes gewährt wird, siehe dazu insbesondere Ibidem, chapter 17, II., A., S. 386 et seq.

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Daneben gibt es andere, von diesen Inhaberschaftsrechten abgespaltene Rechte nach common law, die sogenannten Ansprüche in Bezug auf ein fremdes Grundstück (‘legal interests’).24 Hierunter fällt insbesondere eine Art der Immobiliarsicherheit (‘charge by way of legal mortgage’), Section 1, subsection 2 (c), Section 85, subsections 1 und 2 Alt. LPA 1925.25

Schließlich gibt es gemäß Section 1, subsection 3 LPA 1925 noch weitere Rechte in Bezug auf Immobilien: die billigkeitsrechtlichen Grundstücksrechte (‘equitable interests’); ein solches ist zum Beispiel bei einem ‘trust’ – Verhältnis das Recht eines Treugebers oder Begünstigten an der Treusache.26

Der Unterschied zwischen Rechten nach common law (‘legal estates’ und ‘interests’) und den billigkeitsrechtlichen Rechten (‘equitable interests’) ist, dass die common law Rechte grundsätzlich gegen jeden, auch zum Beispiel einen neuen Eigentümer gelten, egal ob er Kenntnis von ihnen hatte oder nicht.27 Ein gutgläubiger, gegebenenfalls lastenfreier Erwerb ist damit grundsätzlich ausgeschlossen.

Die billigkeitsrechtlichen Rechte sind hingegen grundsätzlich nur gegen bestimmte Personen wirksam und durchsetzbar.28 Jedoch wurde dieser letzte Grundsatz inzwischen weitläufig durch Rechtsprechung modifiziert. Vor diesem Hintergrund wird die Rechtslage auch dahingehend zusammengefaßt, dass auch ein billigkeitsrechtliches Recht gegen jedermann wirksam ist, nur nicht gegen den gutgläubigen entgeltlichen Erwerber eines common law Rechts (‘legal estates or

24Ibidem, chapter 5, II, A., (a), S. 94; teilweise wird auch das ‘leasehold’ als ‘interest’ klassifiziert, welches jedoch nichtsdestotrotz ein Recht am Grundstück selbst gewährt, Ibidem, Introduction to chapter 8, S. 163; für die Übersetzung: S. MIDDLETON, ‘Das Recht der Immobilien und der Besitzstörung, England’, op. cit. in Fn. 15, S. 201-208, S. 202.

25Im Folgenden kurz ‘legal charge’ genannt; daneben fallen unter diese Kategorie: (a) eine Grunddienstbarkeit; (b) eine zu regelmäßigen, wiederkehrenden Leistungen verpflichtende Belastung eines Grundstücks; (c) jede andere ähnliche Belastung einer Immobilie, die nicht urkundlich zur Entstehung gebracht wird; (d) Besitzrechte, die an einem oder in Bezug auf ein zeitlich beschränktes, unbedingtes Besitzund Nutzungsrecht bestehen, oder die zu einem beliebigen Zweck mit einer zu wiederkehrenden regelmäßigen Leistung verpflichtenden Belastung verbunden wurden. S. MIDDLETON, ‘Das Recht der Immobilien und der Besitzstörung, England’, op. cit. in Fn. 15, S. 201-208, S. 201 et seq.; S. 1 ss. 2 LPA 1925.

26Ibidem, S. 201-208, S. 202; die für diese Arbeit relevanten ‘equitable interests’, insbesondere das aus einem ‘trust’ entstehende, werden unten unter Teil III, 3.2., besprochen.

27E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 3, II., F., (a), S. 56; S. MIDDLETON, ‘Das Recht der Immobilien und der Besitzstörung, England’, op. cit. in Fn. 15, S. 201-208, S. 202; damit diese Rechte entstehen, ist jedoch teilweise eine Eintragung in ein Register beziehungsweise die Übergabe von Grundstücksunterlagen erforderlich.

28E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 3, II, F., (b), S. 56 et seq., insbesondere zum Beispiel gegen Erwerber, die das Grundstück durch Erbschaft erlangen, gegen Erwerber, die das Eigentum am Grundstück ohne angemessene Gegenleistung erlangen, gegen einen Erwerber, der das Grundstück durch Leistung einer Gegenleistung erlangt hat, jedoch Kenntnis von dem ‘equitable interest’ hatte.

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interest’),29 wobei sich die Gutgläubigkeit auf das Vorhandensein eines billigkeitsrechtliches Rechts bezieht. Dies ist das Grundprinzip in Bezug auf billigkeitsrechtliche Grundstücksrechte. Es wurde allerdings weiterhin teilweise durch Gesetzgebung eingeschränkt.30

Hierbei ist auch zu beachten, dass zwar grundsätzlich ebenfalls im englischen Recht die Unterscheidung zwischen ‘real rights’, also dinglichen Rechten, und ‘personal rights’, das heißt schuldrechtlichen Rechten,31 bekannt ist. Allerdings ist diese Unterscheidung nicht so grundlegend wie in Deutschland.32 Beachtet man weiterhin den variierenden Schutz der billigkeitsrechtlichen Grundstücksrechte gegenüber Dritten, so erscheint weder deren Einstufung als dinglich noch als schuldrechtlich vollkommen treffend. Insgesamt entsteht daher der Eindruck, daß im englischen Recht die Entstehung eines (‘legal’ oder ‘equitable’) Grundstücksrechts einerseits und dessen Drittwirksamkeit andererseits getrennt behandelt werden.33

2Schottische Rechtslage

Auch in Schottland gibt es verschiedene Rechte an Grundstücken, wobei hier abschließend zwischen schuldrechtlichen (‘personal’) und dinglichen (‘real rights’) Rechten unterschieden wird: die erstgenannten Rechte sind nur gegen die andere

29Ibidem, chapter 3, II., F., (a)-(d), S. 58, 56 et seq.; S. MIDDLETON, ‘Das Recht der Immobilien und der Besitzstörung, England’, op. cit. in Fn. 15, S. 201-208, S. 203; des weiteren kommt es für eine Bösgläubigkeit nicht nur auf die tatsächliche Kenntnis an: durch Rechtsprechung zu der ‘constructive notice’ ist auch ausreichend, dass der Erwerber aufgrund der Umstände von dem Billigkeitsrecht hätte Kenntnis haben müssen, E.H. BURN, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, op. cit. in Fn. 18, chapter 3, II., F., (d) (3) (ii), S. 60 et seq.

30So hat zum Beispiel der Schutz des billigkeitsrechtlichen Grundstücksrechts eines Treugebers eine Einschränkung erfahren: bei einem entgeltlichen Erwerb geht es gegenüber dem Erwerber in jedem Fall unter und verändert sich gegenüber dem Treunehmer in ein Zahlungsrecht, siehe unten unter Teil III, 3.2.1., Fn. 122.

31für die Begriffe ‘real right’ im Gegensatz zu ‘personal right’ siehe J.H. BEEKHUIS, ‘Civil Law’, in IEOCL, Volume VI (Property and Trust), Chapter 2 (Structual Variations in Property Law), R. David (Gesamthrsg.), F.H. Lawson (Hrsg. Chapter 2), Mohr u.a., Tübingen 1975, Titel I: Civil Law, Rn. 2-1. In England nutzt man diese Begriffe allerdings vor allem zur Abgrenzung zwischen Rechten an Immobilien und Rechten an anderen Sachen und Rechten: F.H. LAWSON & B. RUDDEN, The Law of Property, op. cit. in Fn. 1, S. 21 et seq.

32F.H. LAWSON, ‘Common Law’, op. cit. in Fn. 17, Rn. 2-274, nach dem diese Unterscheidung im Sachenrecht selbst keine große Bedeutung hat, sondern vielmehr im ‘Recht der verfügbaren Rechtsmittel’ bedeutsam ist.

33Ibidem, Rn. 2-274; C. STEVEN, Immobiliarsicherheiten im englischen und deutschen Recht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Insolvenz des Sicherheitengebers, Peter Lang, Frankfurt am M., Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2002, S. 116; siehe auch unten unter Teil III, 3.2.2.

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Vertragspartei, letztere gegen jedermann durchsetzbar.34 Die Zahl der möglichen dinglichen Rechte (‘real rights’) ist zwar nicht durch Gesetz beschränkt, jedoch wird von einem wohl abschließenden Katalog der dinglichen Rechte ausgegangen.35

Schließlich gibt es in Schottland keine von den common law Rechten abzugrenzenden billigkeitsrechtlichen Rechte, vielmehr ist ‘equity’ in Schottland als Billigkeit und Gerechtigkeit ein Teil des common laws.36

In Schottland gibt es als dingliches Grundstücksrecht einerseits das Eigentum (‘ownership’), welches das umfassende dingliche Recht ist und ein ‘Nutzungsund Verfügungsrecht über eine Sache’ beinhaltet, ‘welches nur durch Gesetz beschränkt ist’.37 Andererseits gibt es untergeordnete dingliche Rechte, wie die dinglichen Sicherungsrechte (‘rights in security’), das Pachtrecht (‘lease’), welches ein Besitzrecht an einer Immobilie gegen Zahlung eines Mietzinses gewährt und andere.38 Auch hier, wie in England, gewährt die ‘lease’ sowohl schuldrechtliche als auch dingliche Rechte.39

3Deutsche Rechtslage

In Deutschland sind verschiedene Rechte an Grundstücken möglich. Diese sind abschließend im BGB und in Sondergesetzen, zum Beispiel dem Wohnungseigentumsgesetz (WEG) geregelt. Weitere Sachenrechte können nicht durch Vereinbarung geschaffen werden (‘Typenzwang’ beziehungsweise ‘numerus clausus der Sachenrechte’).40 Vereinbarungen, die für keine der gesetzlich festgelegten Immobiliarsachenrechte vorgesehen sind, können gegebenenfalls als schuldrechtliche Zusatzbestimmungen Bestand haben, entfalten aber keine absolute, dingliche Wirkung.41 Dieser Grundsatz wurde eingeführt, da dadurch Rechtssicherheit und Klarheit in bezug auf die allgemein wirksamen Vermögenszuteilungen, die durch die Sachenrechte geschehen, entsteht.42

Weiterhin sind alle geregelten Sachenrechte absolute Rechte, was heißt, dass sie gegenüber jedermann wirksam sind (‘Absolutheitsprinzip’). Im Gegensatz dazu

34D.M. WALKER, Principles of Scottish Private Law. Volume III. Book V: Law of Property, 4. Auflage, 1989, S. 212 et seq., 3; T. SMITH & R. BLACK (Hrsg.), The Laws of Scotland. Stair Memorial Encyclopedia. Volume 18, The Law Society of Scotland, Edinburgh 1993, Rn. 3.

35Ibidem, Rn. 5, vor allem Fn. 1.

36W. STEWART, Scottish contemporary judicial dictionary of words and phrases, Green (u.a.), Edinburgh 1995, ‘equity’.

37T. SMITH & R. BLACK (Hrsg.), The Laws of Scotland, op. cit. in Fn. 35, Rn. 5.

38Ibidem, Rn. 5, 6.

39D.M. WALKER, Principles of Scottish Private Law, op. cit. in Fn. 35, S. 212 et seq.

40M.E. RINNE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 6: Sachenrecht, 4. Auflage, 2004, Einleitung zu Band 6, Rn. 29.

41F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 4: Sachenrecht, 2. Auflage, München 1986, Einl. zu Band 4, Rn. 29.

42H.W. WESTERMANN (Begründer), fortgeführt von H.P WESTERMANN; K.-H. GURSKY & D. EICKMANN, Sachenrecht: Ein Lehrbuch, 7. Auflage, C.F.Müller Verlag, Heidelberg 1998, § 3 III 1, S. 24.

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gelten schuldrechtliche Rechte nur gegen den Verpflichteten. Die absoluten, sogenannten dinglichen Rechte können allerdings grundsätzlich durch einen gutgläubigen Erwerb gemäß §§ 932 et seq. und 892 et seq. BGB43 untergehen.

Einerseits gibt es in Deutschland das Eigentum, welches das umfassenste dingliche Recht ist. Der Eigentümer kann mit seiner Sache nach Belieben verfahren, soweit nicht Rechte anderer dieses Eigentumsrecht beschränken, § 903 BGB. Das Eigentum ist ein ungeteiltes und zeitlich unbeschränktes Verfügungsund Nutzungsrecht.44

Andererseits gibt es beschränkte dingliche Rechte, welche unter anderem als Nutzungsrechte, insbesondere als Erbbaurecht, Dienstbarkeit und Dauerwohnrecht und als Verwertungsrechte, insbesondere als Reallast und Grundpfandrecht bestehen.45 Bei ihnen werden einzelne Befugnisse in der Form von beschränkten dinglichen Rechten von dem weiterbestehenden Eigentum abgespalten (iura in re aliena).46

4Vergleich

Einerseits ist auffallend, dass es in England neben den common law Rechten außerdem billigkeitsrechtliche Rechte an Grundstücken gibt. Da beide Arten von Rechten in einem weiten Masse auch gegen Dritte wirksam sind, sind sie in gewisser Weise ‘dinglich’, das heißt gegen jedermann wirksam. Weiterhin wird für eine Drittwirksamkeit der billigkeitsrechtlichen Rechte auf die Kenntnis des rechtsgeschäftlichen, entgeltlichen Erwerbers abgestellt, was der deutschen Regelung des ‘gutgläubigen Erwerbs’ ähnlich ist: In Deutschland können bestehende dingliche Rechte an Grundstücken gemäß § 892 BGB untergehen, wenn der Erwerber die bei seinem Erwerb bestehenden dinglichen Rechte nicht kannte oder kennen mußte. Somit sind die billigkeitsrechtlichen Rechte in der Regel fast so wie die deutschen

43F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Einl. zu Band 4, Rn.: 25 et seq.; für die weiteren sachenrechtlichen Prinzipien (Abstraktions-, Publizitätsprinzip und Bestimmtheitgrundsatz) zum Beispiel denselben Einl. zu Band 4, Rn. 34-63; siehe auch M.E. RINNE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 41, Einl. zu Band 6, Rn.: 10, 4, 16-21.

44Vergleiche hierfür M.E. RINNE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 41, Rn. 3 et seq. mit weiteren Nachweisen; Nichtsdestotrotz haben sich in der Rechtswirklichkeit Rechtstypen entwickelt, welche ‘tatsächlich’ Nutzungsund Verfügungseigentum trennen, wie zum Beispiel die Sicherungsübereignung, siehe F. QUACK, in K. Rebmann & F.J. Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 42, Anhang §§ 929-936, Rn. 1 et seq.

45P. BASSENGE in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar, 63. Auflage, C.H. Beck, München 2004, Einl v. § 854, Rn. 5.

46M.E. RINNE in K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, op. cit. in Fn. 41, § 903, Rn. 6 mit weiteren Nachweisen.

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